銀行理財業(yè)務發(fā)展中的“異化問題”及法律對策

摘要：近幾年來，我國銀行理財業(yè)務快速發(fā)展，推動了金融市場的繁榮和發(fā)展。但“井噴”式增長與相對落后的管理之間發(fā)生尖銳的矛盾，理財業(yè)務高速發(fā)展的同時，也在資金歸集、期限設計和運作模式上出現(xiàn)了很多異化問題，這些問題如不及早解決，將會削弱宏觀調(diào)控，加大監(jiān)管難度，更會帶來金融風險。因此，筆者在對某市多家銀行調(diào)研的基礎上，對當下銀行理財業(yè)務發(fā)展進程中存在的異化問題進行分析，并提出可行性對策。

關(guān)鍵詞：銀行理財；快速發(fā)展；異化問題

銀行理財業(yè)務“井噴”式的增長，在拓寬銀行中間業(yè)務收入渠道、增加投資者理財可選范圍的同時，也因制度設計與執(zhí)行、資金運作與管理、風險識別與控制等方面的問題而演變成為變相高息攬存和規(guī)避監(jiān)管指標控制的工具，嚴重削弱了國家金融宏觀調(diào)控政策的作用和效果。對此筆者對某市多家銀行進行了專題分析和調(diào)研。

一、當前銀行理財業(yè)務發(fā)展中存在“異化問題”

2009年以來，我國銀行理財業(yè)務出現(xiàn)了爆發(fā)式的增長態(tài)勢。如至2012年9月末，全國銀行業(yè)理財產(chǎn)品余額已達6.73萬億元，比2011年末的4.59萬億元增加2.14萬億元，增長近47%。銀行理財業(yè)務的快速發(fā)展，推動了金融市場的繁榮和發(fā)展，拓寬了老百姓的投資渠道，提升了我國金融業(yè)的國際化接軌速度。但由于管理相對滯后與不足，理財業(yè)務在資金歸集、期限設計、運作模式上所出現(xiàn)的“異化”問題值得高度關(guān)注。

（一）資產(chǎn)池理財因資金運作混亂而潛在資金錯配和收益計算失實風險。由于資產(chǎn)池理財產(chǎn)品滾動發(fā)行，長期占用，池內(nèi)理財資金與自營資金隔離不清，運作不透明，無法與項目一一對應，給一些銀行借機互持次級債、違規(guī)自買自賣等帶來機會，潛在嚴重的資金錯配風險。同時，還由于部分資產(chǎn)池理財資金未進行實際投資，產(chǎn)品募集后即留存于托管專戶，預期收益率也基本參照市場及同業(yè)競爭對手的定價情況確定，產(chǎn)品到期后直接按預期收益率兌付收益，也使每期理財產(chǎn)品的成本和收益無法準確計量。如2009年至2012年6月末，某銀行金融市場部向社會發(fā)行“非保本”、“保本、“天天開放式”等五類資產(chǎn)池理財產(chǎn)品，募集資金91589億元，每期理財產(chǎn)品在設計時未明確具體投向，預期收益率不是依據(jù)具體投向及比例、成本和收益等測算得出的，而是參照市場及同業(yè)競爭對手的定價情況確定，理財收效計算失實。

（二）結(jié)構(gòu)性理財因模式設計異化而成應對監(jiān)管指標考核推手。結(jié)構(gòu)性理財是指通過某種約定，在客戶普通存款基礎上，將理財收益與國際、國內(nèi)金融市場利率、債券、一攬子股票、基金、指數(shù)等各類參數(shù)掛鉤，使投資結(jié)構(gòu)性理財產(chǎn)品到期保本的同時，有機會獲得比傳統(tǒng)存款更高收益的一種理財業(yè)務。由于結(jié)構(gòu)性存款理財產(chǎn)品的本金部分可納入存貸比中存款的計算口徑，所以部分銀行為緩解存貸比壓力，便以結(jié)構(gòu)性存款理財之名發(fā)行未設計收益掛鉤模型的理財產(chǎn)品，其目的就是增加存款規(guī)模以應對監(jiān)管部門的存貸比考核。2011年7月短期和超短期理財限發(fā)令后，結(jié)構(gòu)性存款成為銀行理財市場的“明星”就是一個例證。而實際上，目前市場上發(fā)行的大多數(shù)結(jié)構(gòu)性存款理財產(chǎn)品，名義上收益部分和外匯期權(quán)等掛鉤，操作模式也與理財產(chǎn)品無異，但實大都與外匯期權(quán)等沒有直接關(guān)系，到期后卻按照與客戶約定的利率進行返還，這已經(jīng)完全不是原來意義上的結(jié)構(gòu)性存款，而是打著結(jié)構(gòu)性存款旗號涉嫌高息攬存的理財工具。如某銀行青島市分行就曾經(jīng)利用該類產(chǎn)品兼具理財與存款的特性，向公司客戶發(fā)行不含收益掛鉤模型的結(jié)構(gòu)性存款理財產(chǎn)品，再為其辦理理財質(zhì)押貸款，以達到虛增業(yè)務規(guī)模，并滿足銷售理財、營銷存款及貸款等多項考核要求。

（三）非保本理財因規(guī)預期收益率兌付而使其會計核算失真。非保證收益理財產(chǎn)品的風險一般由購買客戶自行承擔，所以一般都在銀行表外核算，而保證收益理財產(chǎn)品的投資收益與風險由客戶與銀行按約定的方式承擔，所以一般都在銀行表內(nèi)核算。但調(diào)查發(fā)現(xiàn)，由于多數(shù)非保證收益理財產(chǎn)品納入了銀行資產(chǎn)池管理，具有資金與投向不能對應，每期收益不可計算，并多按預期收益率兌付收益等特征，已具各保證收益理財產(chǎn)品特質(zhì)，應全部納入銀行表內(nèi)核算而未納入表內(nèi)核算，導致會計核算失真。如某行由于營運管理部和托管業(yè)務部沒有核算其非保本收益資產(chǎn)池內(nèi)理財產(chǎn)品的負債、資產(chǎn)凈值以及應付客戶收益狀況，截止2012年6月末，該銀行共有4502億元非保本、非保本一對一和滾動開放式理財產(chǎn)品未納入銀行資產(chǎn)負債表內(nèi)核算，嚴重違反了監(jiān)管部門關(guān)于理財產(chǎn)品發(fā)行“三不準”原則。

（四）利用理財產(chǎn)品繞道發(fā)放貸款變相突破信貸規(guī)模控制。銀監(jiān)會《關(guān)于進一步規(guī)范銀行業(yè)金融機構(gòu)信貸資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓業(yè)務的通知》和《關(guān)于進一步規(guī)范銀信合作有關(guān)事項的通知》規(guī)定：“銀行業(yè)金融機構(gòu)應當遵守信貸資產(chǎn)和銀信理財合作業(yè)務的各項規(guī)定，不得使用理財資金（即銀行銷售理財產(chǎn)品匯集的資金）直接購買信貸資產(chǎn)”?！般y信合作理財產(chǎn)品不得投資理財產(chǎn)品發(fā)行銀行自身的信貸資產(chǎn)或票據(jù)資產(chǎn)”。但由于受存貸比及信貸規(guī)模控制，某些銀行基于效益考慮便利用投資于信托受益權(quán)（如股權(quán)、企業(yè)應收賬款）的理財產(chǎn)品變相向企業(yè)融資，從形式上看，這種信托收益權(quán)（含股權(quán)收益權(quán)轉(zhuǎn)讓）轉(zhuǎn)讓方式業(yè)務，具有明顯的理財產(chǎn)品特征，但實質(zhì)卻是銀行貸款，卻沒有在銀行貸款科目中統(tǒng)計，相當于變相突破了監(jiān)管部門的信貸規(guī)模控制。如2009年至2012年6月，某銀行金融市場部和公司業(yè)務部通過理財業(yè)務累計向企業(yè)融資3801億元。其中，保證收益類相關(guān)業(yè)務在銀行資產(chǎn)負債表“自營單位理財投資成本”和“自營個人理財投資成本”科目中核算，卻未在貸款科目內(nèi)反映。而非保證收益類相關(guān)業(yè)務即未納入銀行資產(chǎn)負債表內(nèi)反映，業(yè)未納入銀行資產(chǎn)負債表外反映。且這些變相融資業(yè)務，銀行買斷收益權(quán)日期多在信托計劃成立的當天，有的甚至先將資金支付轉(zhuǎn)讓人，再通過虛構(gòu)信托受益權(quán)轉(zhuǎn)讓方式為客戶融資，變相規(guī)避信貸規(guī)?？刂埔鈭D十分明顯。如，某銀行于2011年5月以其年金理事會名義與鐵道部簽訂委托貸款合同，同日即將該委托貸款的收益權(quán)轉(zhuǎn)讓給金融市場部，并以企業(yè)年金理事會名義、用理財資金池中的資金委托總行營業(yè)部向鐵道部發(fā)放委托貸款100億元，融資業(yè)務在委托貸款中核算，卻沒有體現(xiàn)在銀行信貸規(guī)模中。

（五）理財業(yè)務托管職能異化導致自己托管自己現(xiàn)象發(fā)生。關(guān)于理財業(yè)務托管問題，銀監(jiān)會在《進一步規(guī)范商業(yè)銀行個人理財業(yè)務投資管理有關(guān)問題的通知》規(guī)定中明確，“商業(yè)銀行發(fā)售理財產(chǎn)品，應委托具有證券投資基金托管業(yè)務資格的商業(yè)銀行托管理財資金及其所投資的資產(chǎn)”。由于相關(guān)制度沒有對托管行應履行職責的具體規(guī)定，也沒有禁止具有基金托管資格的銀行不得為自身理財業(yè)務實施托管的限制性條款，一些銀行便出于“肥水不流外人田”和管理上便利的考慮，對理財業(yè)務托管實行了“自己托管自己”的管理模式，由于這種托管方式的權(quán)威性和獨立性受到限制，致使托管職責形同虛設，流于形式等現(xiàn)象不斷發(fā)生。以某銀行為例，由于其具備托管行資質(zhì)，故其大部分理財資產(chǎn)均采用行內(nèi)“自己托管自己”的管理運作模式，比照基金托管業(yè)務要求的投資監(jiān)督、信息披露等職責履行存在差距，使理財業(yè)務的合規(guī)風險不斷擴大。

（六）銀行理財產(chǎn)品法律主體資格異化導致理財購買中的法律關(guān)系混亂。雖然銀行理財業(yè)務在近幾年迅猛發(fā)展，但它主體資格并沒有明確的法律保障，特別是銀行與客戶在客戶購買理財產(chǎn)品中發(fā)生的法律關(guān)系，究竟應該定位為“委托代理”關(guān)系還是“信托”關(guān)系，法律界一直存有爭議。

理財產(chǎn)品不具備法律主體資格會導致很多不良后果。首先，客戶購買理財產(chǎn)品的時候，交易對方只能是銀行，而非真正的相對方（理財產(chǎn)品），這違背了客戶與投資對象之間的信托約定；其次，很多不同的理財產(chǎn)品由同一家銀行代理，彼此間缺乏獨立交易，這不利于理財產(chǎn)品市場的做大做強。再次，客戶購買的是理財產(chǎn)品，卻完全按照銀行程序進行，手續(xù)繁瑣，流程復雜，不利于銀行資產(chǎn)管理業(yè)務與自營業(yè)務之間的隔離；最后，客戶在購買的過程中，可能會把理財產(chǎn)品與銀行自營金融產(chǎn)品相混淆或產(chǎn)生歧義，從而作出錯誤決定，可能導致銀行違規(guī)運作。

二、銀行理財業(yè)務發(fā)展“異化問題”帶來的風險

（一）利用理財業(yè)務“曲線”發(fā)放貸款，弱化了國家宏觀調(diào)控效果。目前，各銀行除了將理財產(chǎn)品募集資金為同業(yè)存款外，很大一部分還將理財產(chǎn)品募集資金用于購買銀行間市場企、公司債。企業(yè)債、公司債，進而轉(zhuǎn)化為實質(zhì)上的銀行貸款。這些貸款由于管理不規(guī)范而投向了監(jiān)管禁止的政府融資平臺、“兩高一剩”等限制性行業(yè)，形成了事實上的“影子信貸”。而銀行通過“理財”捷徑，在不占自身信貸規(guī)模的情況下進行表外融資，既滿足了大客戶融資需求，又賺取期間利差，并將銀行或有的表內(nèi)資產(chǎn)“表外化”，繞過監(jiān)管部門對信貸規(guī)模的調(diào)控，客觀上減弱了國家宏觀調(diào)控、抑制通脹的政策效果。

（二）銀行記賬方式不科學不審慎，影響了部分監(jiān)管指標的真實性。由于多數(shù)非保本型機構(gòu)理財產(chǎn)品被賦予了保本性質(zhì)，卻要按非保本型理財進行會計核算，不計或少計風險資產(chǎn)；由于“自己托管自己”模式在會計核算、托管監(jiān)督、托管核算等方面都存在較大差距使；由于結(jié)構(gòu)性存款理財產(chǎn)品的本金部分可納入存貸比中存款的計算口徑，虛增存款規(guī)模；由于各銀行均不將授信類機構(gòu)理財產(chǎn)品計入信貸資產(chǎn)，在撥備覆蓋率指標的計算中未將其合并入分母，銀行風險資產(chǎn)總量計算不足，會計核算失真和失實，導致監(jiān)管考核指標被人為調(diào)整，進而影響了部分監(jiān)管指標的真實性。

（三）理財產(chǎn)品風險承擔主體錯位，加大了理財業(yè)務的風險管理難度。對占絕對比重的非保本浮動收益型機構(gòu)理財產(chǎn)品而言，根據(jù)買賣簽訂的理財合同，購買方應承擔產(chǎn)品到期兌付風險，發(fā)行方主要承擔聲譽風險。但如果通過簽訂“隱性契約”或“陰陽合同”，使理財產(chǎn)品正式合同成為名義合同，甚至在附加合同中注明該基礎資產(chǎn)到期時以銀行發(fā)放的流動資金貸款作為還款來源等情況。一旦產(chǎn)品到期無法兌現(xiàn)本金和收益，銀行必須按照隱性條款或合同保證兌付，使銀行成為融資方違約風險的實際承擔者。同時，銀行在配置資產(chǎn)池管理模式下的理財產(chǎn)品資產(chǎn)時，有時需要通過自營賬戶進行購置，然后再過渡給理財產(chǎn)品銷售部門，導致理財業(yè)務所持有的資產(chǎn)與自營業(yè)務持有的資產(chǎn)缺乏物理性的防火墻，給銀行機構(gòu)利用理財業(yè)務資產(chǎn)和自營業(yè)務資產(chǎn)之間轉(zhuǎn)移風險或收益提供了方便，導致理財業(yè)務的管理難度被加大

三、加強理財業(yè)務管理的對策建議

（一）明確銀行理財產(chǎn)品的法律地位。亟需修改《信托法》，將包括銀行理財產(chǎn)品、銀行資產(chǎn)計劃在內(nèi)的各類金融機構(gòu)的資產(chǎn)管理業(yè)務，明確定性為信托業(yè)務，為確保理財資金穩(wěn)定、嚴格獨立核算等基礎性問題解決打下堅實的法律基礎。“要達到此目的，關(guān)鍵是要讓投資者意識到不同產(chǎn)品間的風險。虧損是最好的投資者教育，應該引導商業(yè)銀行發(fā)行不同風險屬性的資管產(chǎn)品，在商業(yè)銀行履行了賣者有責的情況下，應該讓投資者完全承擔投資風險。投資者在實質(zhì)承擔風險后，會理性選擇產(chǎn)品，從而達到合理引導理財資金之目的?！?/p>

（二）強化資產(chǎn)池理財業(yè)務管控力度。要明確開辦資產(chǎn)池理財業(yè)務的基礎條件要求，包括風險管理體系、內(nèi)部控制制度、業(yè)務運作流程、專業(yè)人員儲備以及其它審慎性準入條件等，督促各商業(yè)銀行按照“內(nèi)控先行”的原則，建立科學的資產(chǎn)池理財業(yè)務的業(yè)務操作流程和風險控制機制。要嚴格資產(chǎn)池理財產(chǎn)品的發(fā)行，確保資金資產(chǎn)的匹配，防止風險在池內(nèi)蔓延，嚴防銀行利用隱性保證條款實施監(jiān)管套利。要規(guī)范資產(chǎn)池理財產(chǎn)品的管理行為，防止銀行通過滾動發(fā)行理財和復雜理財交易變相自買自賣和資產(chǎn)不對應情況，防范資產(chǎn)捆綁運作產(chǎn)生的道德風險。要統(tǒng)一資產(chǎn)池產(chǎn)品會計記賬，統(tǒng)一資產(chǎn)池產(chǎn)品核算標準和會計科目，防止各銀行各自為政，亂入科目，規(guī)范商業(yè)銀行機構(gòu)理財產(chǎn)品的會計核算?？稍试S投資結(jié)構(gòu)相同、產(chǎn)品性質(zhì)相同、品種相同的理財產(chǎn)品實行“資產(chǎn)池”組合管理，但必須做到每期理財產(chǎn)品的收益率可計算，否則堅決禁止。

（三）校正銀行理財業(yè)務經(jīng)營導向。商業(yè)銀行繞開監(jiān)管開發(fā)理財產(chǎn)品，拓展理財業(yè)務，實施沖時點、穩(wěn)存款的行為，其深層次原因在于，管理部門雖然要求商業(yè)銀行改進存貸比考核方法、每日報送存貸比指標，但實際上仍以月末、季末指標考核為主。為此需徹底改進存貸比指標考核辦法，監(jiān)管部門要以每日存貸比替代期末存貸比指標，以強有力的監(jiān)管指標引導商業(yè)銀行校正經(jīng)營導向，規(guī)范業(yè)務行為，并輔以及時必要的風險提示和監(jiān)管意見，制止商業(yè)銀行的違規(guī)行為，宣示監(jiān)管部門的政策意圖，督促商業(yè)銀行樹立正確的合規(guī)意識，明確理財業(yè)務的發(fā)展方向。

（四）完善理財業(yè)務市場管理環(huán)境。規(guī)范銀行理財業(yè)務和理財產(chǎn)品的創(chuàng)新行為，使其或者成為規(guī)范的、以資產(chǎn)管理為特征的商業(yè)銀行中間業(yè)務，或者成為商業(yè)銀行新型的存款類業(yè)務或負債類業(yè)務。同時還要建立健全理財與資金信托統(tǒng)計監(jiān)測信息系統(tǒng)，通過對全國商業(yè)銀行理財數(shù)據(jù)逐產(chǎn)品進行統(tǒng)計，一方面，發(fā)現(xiàn)問題就要及時叫停違規(guī)業(yè)務，避免風險取積，另一方面，要加大對非現(xiàn)場監(jiān)管和現(xiàn)場檢查中發(fā)現(xiàn)違法違規(guī)行為的查處力度，通過嚴格執(zhí)法，依法懲戒，達到有效監(jiān)管的預期效果。在此基礎上，適時運用監(jiān)管、行業(yè)自律和內(nèi)部監(jiān)管結(jié)合的措施，引導和規(guī)范銀行理財業(yè)務的發(fā)展。

作者簡介：

黃丹，女，1977年生，法學碩士，中共大連市委黨校法學教研部教師，副教授。