論我國經濟法語境中的“經營者”概念

作者簡介：陸曉瑜，中山大學法學院法學碩士研究生。

摘要：通過我國現行經濟法中不同的經營者定義、概念的對比，形成對于經營者的全面分析，反思我國定義、概念中存在的問題并提出建議，期盼完善我國經濟法下經營者的概念，最后得出經濟法語境下研究有關主體概念的一般性思路。

關鍵詞：經濟法；經營者；定義；概念

中圖分類號：D9文獻標識碼：A文章編號：16723198（2014）13015502

經營者是在經濟法語境上產生的一個特有的主體概念，作為經濟法的主體之一，它建立在傳統既有的基礎法律關系之上，其權利義務的具體內容必須在具體的法律關系中才能被我們理解。司法實踐中，不乏“經營者”概念爭議的個案，如《最高人民法院公報》公布的湖南王躍文訴河北王躍文不正當競爭糾紛一案中涉及作家是否屬于經營者的問題等。這種現象體現社會經濟發(fā)展對于法律的一種訴求，也彰顯概念的基礎性作用。

1我國經濟法語境中“經營者”的分類列舉

粗略對我國現行經濟法的法律條文的搜索及總結，筆者就經營者的定義、概念作出如下分類列舉。

（1）界定了一般性經營者的定義。

①《中華人民共和國反不正當競爭法》第2條。

②《中華人民共和國價格法》第2條。

③《中華人民共和國反壟斷法》第12條。

（2）就不同領域、不同行業(yè)中的“經營者”定義進行明確界定的法律法規(guī)。

①《中華人民共和國廣告法》中的廣告經營者。

②《中華人民共和國對外貿易法》中的對外貿易經營者。

③散見于大量的行政法規(guī)、規(guī)章之中的“經營者”概念。如《全民所有制小型工業(yè)企業(yè)租賃經營暫行條例》規(guī)定承租經營者概念、《郵政業(yè)消費者申訴處理辦法》中規(guī)定郵政經營者的概念、《眼鏡制配計量監(jiān)督管理辦法》中規(guī)定眼鏡制配經營者的概念等。

存在大量的法律法規(guī)，多次使用經營者這一概念，但是沒有對經營者的概念采取下定義的方式進行界定，只涉及其特征，規(guī)定其權利義務、法律責任等，如《消費者權益保護法》。

綜上，在我國經濟法組成的法律體系中，“經營者”的概念被普遍使用，采取下定義的方法明確界定“經營者”內涵的法律法規(guī)為數不多，且內容并不統一；其外延會因應不同行業(yè)、領域存在差異。

2我國經濟法語境中經營者的定義分析

明確界定了經營者定義的法律僅有《反不正當競爭法》、《價格法》、《反壟斷法》，定義雖不一致，但在概念的結構組成方式上，都采取了“經營內容（行為模式）+主體構成（法人、其他組織和個人）”的結構。

2.1從經營內容和主體構成上分析

在經營內容（行為模式）上，《反不正當競爭法》強調從事“商品經營”和“營利性服務”；《價格法》強調“從事生產、經營商品”和“提供服務的‘有償性”；《反壟斷法》強調“從事商品生產、經營或提供服務”。對比分析，可以看出：

（1）與《價格法》、《反壟斷法》相比，《反不正當競爭法》在經營者的經營內容上沒有強調“商品的生產”。從文字上片面解釋，似乎表示《反不正當競爭法》沒有將“生產者”包含在內。但是，通過對《反不正當競爭法》進行體系化理解，如第5條中規(guī)定的部分不正當手段顯然只能由生產者進行實施，故可以擴大解釋至商品的生產者和經營者。所以，是否將經營者的“生產行為”該字樣納入經營者的概念，不能構成不同經營者概念的差別所在。

（2）與《反不正當競爭法》、《價格法》相比，《反壟斷法》在經營者的經營內容上刪除了服務上的營利性、有償性等字樣，表明不以營利性作為經營者是否存在壟斷性經營服務行為的評判標準。這表明，對于行為的性質，《反壟斷法》的規(guī)定就比前兩者寬松、廣泛。若傳統意義上非營利性活動、公益性活動，若具備了營利性的特征，反壟斷法通過行為性質、手段還是后果與法律規(guī)定的壟斷行為的契合程度加以判斷。但在《反不正當競爭法》、《價格法》中是否適用，則爭議巨大。

在主體構成上，與《價格法》和《反壟斷法》相比，《反不正當競爭法》中對于經營者的民事主體類型，規(guī)定為“法人、其他經濟組織和個人”，相對于前二者的“法人、其他組織和個人”范圍較窄，“其他經濟組織”，僅能理解為依法成立、具有營業(yè)資格而又不具有法人資格的經濟類組織，而《價格法》和《反壟斷法》下的經營者，則不限于經濟類的其他組織。

2.2對經營者定義的進一步分析和反思

就現有的經營者定義進行了對比分析，現在，筆者打算進一步對經營者定義進行分析與反思：

(1)通過經營內容（行為模式）上的比較，對于經營者的經營內容范圍，可以考慮在“從事商品生產、經營或提供服務”后添加一個“等”字，擴大其經營內容，為日后的司法解釋留有一定的空間。商品的生產和經營，是用于交換的有形物或無形物生產、銷售等的過程，提供服務則是一種有服務者提供的滿足他人物質或精神需求的工作。但除此之外，還存在介于商品生產經營和提供服務之間的經營活動，既要交付一定成果，又要完成一定內容，是一種行為與結果相互結合的商業(yè)活動，非單純的商品或服務，例如各種職業(yè)活動，如律師盡職調查。

(2)考察經營的內容（行為模式）?！盃I利性”一詞而言，一般是作為商事主體的要件之一。實踐中，當我們主張對于經營者判斷的主要依據與理由，依據是否以從事營利性活動、是否以盈利為目的，我們實質是在民商法、商法的視野下認識與判斷經營者，只有從事商品經營或者營利性服務的主體是經營者。但那些不以營利性為目的的主體，例如事業(yè)單位、公益機構等等，其存在確不以營利為目的，但從事經營活動時卻因為其行為的目的、組織的特征不具有“營利性”而無法納入《反不正當競爭法》的調整范圍，不利于司法實踐。因此，這種在商法視野中定義經營者的做法也是不合適的，筆者認為，應該立足于經濟法的視野進行研究經營者的行為模式。經濟法通過調整宏觀調控關系和市場規(guī)制關系，為國家宏觀調控行為、市場主體行為市場規(guī)制提供法律保障，保證不同利益力量的平衡。“如果一個行為影響了市場秩序或者國家宏觀經濟、破壞了利益平衡的格局，那么這種行為就將納入到經濟法調整的范圍”。以判斷不正當競爭行為、壟斷行為是否存在為例，應該弱化經營性的討論，不能單純看該行為是否具有慣常屬性或者該行為主體的組織性上是否以營利為目的，而要以個案中行為的經濟性、產生的不正當競爭或壟斷后果、是否導致經濟力量格局的失衡作為認定依據?！爸灰袨槿藢ν鈴氖铝耸袌鼋灰祝还苜嵢〉睦麧櫴欠穹峙浣o其成員，都具有影響市場競爭秩序的可能性，都可以成為不正當競爭行為或壟斷行為的主體，行為人不得以其為非營利組織而開脫責任”。

(3)在主體構成上，主流觀點認為，經營主體雖不具有經營資格,但參與經營活動而實施不正當競爭、壟斷時,也適用反不正當競爭法、壟斷法上的經營者有關規(guī)定，“企業(yè)的職工代表或者代理他人實施經營行為的人、無營業(yè)執(zhí)照而從事經營活動的個人、利用業(yè)余時間從事營利性推銷活動的個人以及行政機關、實施了不正當競爭或者壟斷行為的行業(yè)協會等都可以歸入此類經營者，而不再是經營者的例外”。但立法上沒有承認，而現實中為了方便司法適用，許多省、市相繼出臺地方立法，擴大法律適用主體的范圍，但這種做法是否符合《立法法》有待商榷。

3我國經濟法語境中經營者概念的其他思考

大量的法律法規(guī)多次使用經營者這一概念，但是沒有對該概念采取下定義的方式進行界定，而是羅列經營者的特征，規(guī)定其權利義務、法律責任等。本節(jié)討論的對象，正是那些不具有明確定義的經營者概念，下面以《消費者權益保護法》《產品質量法》為例進行分析。

《消費者權益保護法》中大量規(guī)定了經營者對于消費者所應該承擔的義務，但是沒有明確規(guī)定經營者的定義。該法調整的是消費者與生產者和銷售者之間因生活消費而發(fā)生的法律關系，著眼于處相對弱勢地位的消費者的合法權益的保護。故該法中經營者的概念范圍相對狹窄，僅為與消費者存在消費關系的經營者。例如行業(yè)協會作為行業(yè)間的自律組織，可以作為壟斷行為的實施主體，但由于并不參與商品生產、銷售等活動，其活動若損害到了消費者的利益，也不能作為《消費者權益保護法》上的經營者進行調整。又例如醫(yī)院可以是不正當競爭法規(guī)制的對象，但是醫(yī)患關系不能適用《消費者權益保護法》，從法律關系主體上看，患者因病而接受醫(yī)療機構的診療服務，不是日常生活消費，因此患者不是消費者，醫(yī)院也不成為該法中的經營者。

《中華人民共和國產品質量法》構成消費者權益保護法的一個重要組成部分，只是強調產品質量保障的執(zhí)行問題。該法中，較多使用商品生產者、銷售者的概念，沒有明確使用經營者一詞，但有“服務業(yè)的經營者”一稱，筆者認為，商品生產者、銷售者加上從事服務經營者與經營者的概念看似沒有太大的差異，但在內涵上存在一定的限定，只能是經過加工、制作、用于銷售的產品的經營，只能是有形意義上的經營。此外，該法區(qū)分了生產者、銷售者在產品質量問題上的義務、責任。

4經濟法語境下經營者的一般研究思路

經營者這個經濟法主體概念，必須立足于經濟法的語境下進行理解。經濟法從利益平衡的角度出發(fā)，通過綜合調整的方法實現社會和諧公平、經濟自由與正義等，關注利益之間的平衡、發(fā)展。但由于不同的領域中，不同的利益之間力量地位不同，具體的經濟法在立法目的和立法宗旨上存在不同的側重，這也使得一個概念在不同法律中的不一致適用獲得了合理性。筆者贊成《反不正當競爭法》和《消費者權益保護法》中關于經營者的判斷，存在不同的范圍，作出不同的安排。

但是，對于在立法目的和立法宗旨上相同或者相似的法律中，法律概念應該統一。經營者作為《反不正當競爭法》、《反壟斷法》等類似的法律的規(guī)制對象，沒有統一的標準，法律適用無所適從。有甚者，因為不符合該法律在主體組織形式上的限制等，而導致沒法獲得該法律的救濟，產生了一種實質上的不正義，難以接受。

筆者認為經營者，可以界定為在市場中從事商品生產、銷售或者服務提供等經營性活動的經營主體。尤其在外延上不要添加過多的限制，其外延不僅包括傳統意義上從事經營活動和提供服務的法人組織和個人，還包括非營利性的社會團體機構，如行業(yè)協會、消費者協會、醫(yī)院、高校等事業(yè)單位等等，即包含個人、法人、其他組織。法律應該承認以多種形式參與到不同法律關系中的經營者的存在。例如，歐共體競爭法中明確規(guī)定，任何與共同市場不相容的行為都可能被禁止，而不論行為主體的法律地位如何。

綜上，筆者認為，經營者作為經濟法這一部門法的主體概念，需要有一個統一的理論支撐，從深層次上把握并闡釋經營者的內涵與外延。立法者可以再根據不同的語境，允許經營者這一概念在不同法律背景下靈活運用或適當限制。這樣的方法，不僅是研究經濟法語境下“經營者”概念的思路，也可以用作研究經濟法語境下其他主體概念的一般思路。

參考文獻

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