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    詳解勞務(wù)派遣“新規(guī)”(下)

    2014-08-01 05:50:17沈海燕
    人力資源 2014年4期
    關(guān)鍵詞:新規(guī)工傷合同法

    沈海燕

    工傷責(zé)任更明確

    【原文】被派遣勞動(dòng)者在用工單位因工作致傷的,勞務(wù)派遣單位應(yīng)依法申請(qǐng)工傷認(rèn)定,用工單位應(yīng)協(xié)助工傷認(rèn)定調(diào)查核實(shí)工作。派遣單位承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任,但可與用工單位約定補(bǔ)償辦法。

    在勞務(wù)派遣的三方關(guān)系中,由于與勞動(dòng)者實(shí)際構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系的是勞務(wù)派遣單位(以下簡(jiǎn)稱“派遣單位”),因此發(fā)生工傷后,工傷責(zé)任主要承擔(dān)者應(yīng)是派遣單位。當(dāng)然,由于實(shí)際用工者為用工單位,因此工傷的調(diào)查核實(shí)、提供職業(yè)病認(rèn)定的相關(guān)資料等仍需用工單位的協(xié)助,派遣單位往往也會(huì)通過勞務(wù)派遣協(xié)議約定由用工單位承擔(dān)最終的承擔(dān)責(zé)任,因此,派遣單位更多的是擔(dān)當(dāng)辦理手續(xù)的事務(wù)性角色。

    這就要提醒廣大用工單位,應(yīng)加強(qiáng)兩方面的工作:第一,勞務(wù)派遣合作協(xié)議中,對(duì)處理工傷、職業(yè)病員工過程中,派遣單位與用工單位的各自義務(wù)應(yīng)當(dāng)予以明確,對(duì)于違約者的違約責(zé)任同樣需要明確,以免出現(xiàn)分歧;第二,實(shí)際操作中,對(duì)派遣單位的社保繳納進(jìn)行監(jiān)管,避免因派遣單位不繳社保而帶來的風(fēng)險(xiǎn)。

    退回機(jī)制日趨健全

    【原文】有下列情形之一的,用工單位可以將被派遣勞動(dòng)者退回派遣單位:

    (一)用工單位有勞動(dòng)合同法第四十條第三項(xiàng)、第四十一條規(guī)定情形的;

    (二)用工單位被依法宣告破產(chǎn)、吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷、決定提前解散或者經(jīng)營(yíng)期限屆滿不再繼續(xù)經(jīng)營(yíng)的;

    ……

    《勞動(dòng)合同法》規(guī)定了勞動(dòng)者出現(xiàn)該法第三十九條(員工發(fā)生嚴(yán)重違紀(jì)等嚴(yán)重過錯(cuò))、第四十條第(一)、(二)項(xiàng)(醫(yī)療期、不勝任)情形時(shí),用工單位可將派遣勞動(dòng)者退回,派遣單位可以據(jù)此解除勞動(dòng)合同。《規(guī)定》在《勞動(dòng)合同法》的基礎(chǔ)上增加了情勢(shì)變更、裁員、用工單位主體消失以及協(xié)議期滿終止等可退回的情形。同時(shí),《規(guī)定》限制了退回的情況,對(duì)于出現(xiàn)《勞動(dòng)合同法》第四十二條所規(guī)定情形的派遣員工,不能依據(jù)《規(guī)定》第十二條第一款第一項(xiàng)退回。

    同時(shí),新的退回機(jī)制也給派遣機(jī)構(gòu)和用工單位帶來了不少困惑:

    第一,能否約定其他退回情形?

    勞務(wù)派遣協(xié)議,屬于民事合同范疇,根據(jù)《民法》的一般性原理來看“法無禁止即為權(quán)利”,因

    此,既然《勞動(dòng)合同法》與《規(guī)定》都未禁止約定其他退回情形,那么就可通過勞務(wù)派遣協(xié)議來進(jìn)行約定。作為民事協(xié)議,法律不能過多干涉合同雙方的締約自由。否則,極易出現(xiàn)“違法退回”情形。但“違法退回”該如何承擔(dān)責(zé)任呢?目前尚無明確規(guī)定,這在具體操作中造成了一些困擾。

    對(duì)此,從《人社部勞動(dòng)關(guān)系司就<勞務(wù)派遣暫行規(guī)定>有關(guān)問題答記者問》的相關(guān)內(nèi)容來看,《規(guī)定》的立法目的在于“保障被派遣勞動(dòng)者的就業(yè)穩(wěn)定性,防止用工單位無正當(dāng)理由隨意退回被派遣勞動(dòng)者”,依據(jù)這一立法初衷,似乎是不允許約定退回情形。因此,應(yīng)在勞務(wù)派遣協(xié)議中約定好法定情形以外的退回情形。

    第二,出現(xiàn)《勞動(dòng)合同法》第四十二條規(guī)定情形時(shí),能依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十條第(一)、(二)項(xiàng)規(guī)定的情形退回嗎?

    《勞動(dòng)合同法》規(guī)定在勞動(dòng)者出現(xiàn)該法第四十條第(一)、(二)項(xiàng)規(guī)定的情形時(shí)可以退回,且該法和《規(guī)定》均為明確禁止在出現(xiàn)該法第四十二條情形時(shí)的退回,用工單位就有權(quán)不受限制。

    結(jié)合《勞動(dòng)合同法》,筆者將法定的退回情形和限制情形詳細(xì)分析設(shè)計(jì)成圖,以供參照(如圖1)。

    辭職流程得到明確

    【原文】被派遣勞動(dòng)者提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?wù)派遣單位,可以解除其勞動(dòng)合同。被派遣勞動(dòng)者在試用期內(nèi)提前三日通知?jiǎng)趧?wù)派遣單位,可解除其勞動(dòng)合同。勞務(wù)派遣單位應(yīng)將被派遣勞動(dòng)者通知解除勞動(dòng)合同的情況及時(shí)告知用工單位。

    在工作實(shí)踐中,許多員工習(xí)慣于向用工單位提出辭職。《規(guī)定》明確,派遣員工應(yīng)向派遣單位提出辭職,這暴露了目前法律法規(guī)與現(xiàn)實(shí)情況脫節(jié)的問題。對(duì)此,用工單位和派遣單位應(yīng)從以下幾個(gè)方面入手:

    1.向勞動(dòng)者明確相應(yīng)的法律要求。

    2.勞動(dòng)者向用工單位提出辭職時(shí),用工單位應(yīng)明確告知其應(yīng)直接向派遣單位提出辭職,或由用工單位代為向派遣單位轉(zhuǎn)交相關(guān)辭職文書。

    3.勞務(wù)派遣合作協(xié)議中明確約定,勞動(dòng)者提出辭職時(shí),派遣單位與用工單位負(fù)有相互告知的義務(wù),以免發(fā)生不必要的糾紛。

    解雇流程更規(guī)范

    【原文】被派遣勞動(dòng)者因本規(guī)定之第十二條被用工單位退回,勞務(wù)派遣單位重新派遣時(shí)維持或者提高勞動(dòng)合同約定條件,被派遣勞動(dòng)者不同意的,勞務(wù)派遣單位可解除其勞動(dòng)合同。

    被派遣勞動(dòng)者因本規(guī)定第十二條被用工單位退回,勞務(wù)派遣單位重新派遣時(shí)降低勞動(dòng)合同約定條件,被派遣勞動(dòng)者不同意的,勞務(wù)派遣單位不得解除其勞動(dòng)合同。但被派遣勞動(dòng)者提出解除勞動(dòng)合同的除外。

    派遣單位解雇派遣員工,顯然可以適用《勞動(dòng)合同法》中對(duì)用人單位解除勞動(dòng)合同的有關(guān)規(guī)定。然而,由于勞務(wù)派遣的特殊性,有可能會(huì)出現(xiàn)用工單位將員工依法退回,而派遣單位不能解除的情況。此時(shí),理應(yīng)允許派遣單位對(duì)員工進(jìn)行改派,否則就違背了勞務(wù)派遣的應(yīng)有之意。

    但是,派遣單位對(duì)員工改派,如果員工不同意,該如何處理呢?對(duì)于這個(gè)問題,《規(guī)定》進(jìn)行了明

    確,允許在維持或提高勞動(dòng)合同約定條件的情況下解除勞動(dòng)合同,但如果降低約定條件則不能解除,除非勞動(dòng)者主動(dòng)提出解除。

    同時(shí),對(duì)于派遣單位喪失主體資格的特殊情況,《規(guī)定》也試圖進(jìn)行規(guī)范。然而,“協(xié)商妥善安置”的可變性很大,并會(huì)帶來一系列問題,如:用工單位不愿協(xié)商,怎么辦?對(duì)于協(xié)商結(jié)果,員工不認(rèn)可,怎么辦?可見,《規(guī)定》中的一些條款依然存在著諸多不確定性。對(duì)此,在勞務(wù)派遣協(xié)議訂立之初,建議派遣機(jī)構(gòu)與用工單位充分溝通協(xié)商,并在派遣協(xié)議中予以書面明確。

    跨區(qū)派遣,社保就地繳納

    【原文】派遣單位跨地區(qū)派遣勞動(dòng)者的,應(yīng)當(dāng)在用工單位所在地為被派遣勞動(dòng)者參加社會(huì)保險(xiǎn),按照用工單位所在地的規(guī)定繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi),被派遣勞動(dòng)者按照國(guó)家規(guī)定享受社會(huì)保險(xiǎn)待遇。

    首先,必須明確“跨地區(qū)勞務(wù)派遣”是《勞動(dòng)合同法》所認(rèn)可的。

    其次,根據(jù)《社會(huì)保險(xiǎn)法》、《社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)申報(bào)繳納管理規(guī)定》以及《社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)征繳暫行條例》的相關(guān)表述,都是要求用人單位向當(dāng)?shù)厣绫=?jīng)辦機(jī)構(gòu)申報(bào)、繳納社會(huì)保險(xiǎn)的。這個(gè)“當(dāng)?shù)亍保湟?guī)定并不明確,理解上可以是用人單位所在地,也可以是勞動(dòng)合同履行地。但從實(shí)踐中的社保管理來看,該“當(dāng)?shù)亍蓖ǔJ侵赣萌藛挝凰诘??;谏鲜鰞牲c(diǎn),實(shí)踐中出現(xiàn)了通過跨地區(qū)勞務(wù)派遣,將員工的社會(huì)保險(xiǎn)繳納轉(zhuǎn)到成本相對(duì)較低地區(qū)的做法。雖然此做法可能傷及員工利益,但是在2014年3月1日規(guī)定正式實(shí)施前,這一做法是不違法的,還可合法降低用人單位的社保成本。

    在這種情況下,立法者有兩種做法,一是考慮如何降低社保成本、減少地區(qū)間社保成本的差異,另外一種就是對(duì)跨地區(qū)勞務(wù)派遣進(jìn)行限制?!兑?guī)定》選擇了后者:派遣單位跨地區(qū)派遣勞動(dòng)者的,應(yīng)當(dāng)在用工單位所在地為被派遣勞動(dòng)者參加社會(huì)保險(xiǎn)。

    對(duì)于這些規(guī)定,筆者認(rèn)為較難落地。首先,且不論由用工單位代派遣單位參保如何操作,也不說這種方式下用工單位財(cái)務(wù)如何做賬,更不說員工發(fā)生工傷時(shí)到底是用工單位申報(bào)還是派遣機(jī)構(gòu)申報(bào),單單就對(duì)違法行為的稽查,就是一項(xiàng)很難落實(shí)的問題。

    其次,既然跨地區(qū)勞務(wù)派遣要在用工單位所在地繳納社保,而集團(tuán)公司內(nèi)部不同地區(qū)換崗不屬于重新勞務(wù)派遣,則應(yīng)在用人單位所在地繳納社保。因此,為降低企業(yè)社保成本,不排除一些單位與社保成本較低的分支機(jī)構(gòu)簽訂勞動(dòng)合同,然后再由其向各地借調(diào)。

    第三,業(yè)務(wù)外包會(huì)越來越多。結(jié)合《規(guī)定》的其他條款不難發(fā)現(xiàn),真正的業(yè)務(wù)外包并不會(huì)受到《規(guī)定》的限制,因此極有可能會(huì)有單位選擇跨地區(qū)進(jìn)行業(yè)務(wù)外包。

    派遣罰則不可訴

    【原文】勞務(wù)派遣單位、用工單位違反勞動(dòng)合同法和勞動(dòng)合同法實(shí)施條例有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的,按照勞動(dòng)合同法第九十二條規(guī)定執(zhí)行。

    勞務(wù)派遣單位違反本規(guī)定解除或者終止被派遣勞動(dòng)者勞動(dòng)合同的,按照勞動(dòng)合同法第四十八條、第八十七條規(guī)定執(zhí)行。

    用工單位違反本規(guī)定第三條第三款規(guī)定的,由人力資源社會(huì)保障行政部門責(zé)令改正,給予警告;給被派遣勞動(dòng)者造成損害的,依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

    ……

    法諺有言:無救濟(jì)即無權(quán)利。言下之意,相關(guān)的行為準(zhǔn)則要想獲得落實(shí),必須要有相應(yīng)的罰則存在,方可引導(dǎo)大家遵守該行為準(zhǔn)則。

    然而,仔細(xì)研讀《規(guī)定》的罰則部分就會(huì)發(fā)現(xiàn),幾乎所有勞務(wù)派遣核心規(guī)定的違法責(zé)任都是行政處罰。換言之,其是不具有可訴性的。派遣超比例、非“三性”崗位用派遣、同工不同酬、跨地區(qū)勞務(wù)派遣的社保繳納違法等等,這些都得通過人力資源和社會(huì)保障行政部門,基本上無法通過法院仲裁。這將極大地考驗(yàn)勞動(dòng)行政部門的執(zhí)法力度。

    “假外包”將不見為“真派遣”

    【原文】用人單位以承攬、外包等名義,按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動(dòng)者的,按照本規(guī)定處理。

    自從2012年12月28日《勞動(dòng)合同法(修正案)》公布,“以外包替代派遣”的說法就一直在坊間傳播。這其中,最典型的做法就是“真派遣、假外包”。對(duì)

    此,《江蘇省勞動(dòng)合同條例》率先做出反饋,明確這種情況下的用工應(yīng)計(jì)入勞務(wù)派遣用工比例,徹底打消了用工單位投機(jī)取巧的念頭。

    在此基礎(chǔ)上,《規(guī)定》同樣予以進(jìn)一步明確,但是如何界定、區(qū)分“真派遣、假外包”,卻采用了原則性的描述,這就造成了新的困惑,這樣一來,等于將界定權(quán)限交予了仲裁員和法官。因此,在實(shí)際操作中,大家需要格外謹(jǐn)慎。

    基于這些區(qū)別(如圖2),提示廣大用工單位,要想合法使用業(yè)務(wù)外包避免勞務(wù)派遣的風(fēng)險(xiǎn),就一定要厘清三方關(guān)系,不要對(duì)承包方的員工直接管理,且需在外包協(xié)議中對(duì)相關(guān)權(quán)利義務(wù)界定清楚,以免產(chǎn)生不必要的麻煩。

    兩年過渡,勿用新人

    【原文】用工單位在本規(guī)定施行前使用被派遣勞動(dòng)者數(shù)量超過其用工總量10%的,應(yīng)當(dāng)制定調(diào)整用工方案,于本規(guī)定施行之日起2年內(nèi)降至規(guī)定比例?!度珖?guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法〉的決定》公布前已依法訂立的勞動(dòng)合同和勞務(wù)派遣協(xié)議期滿在本規(guī)定施行之日起2年后的,可依法繼續(xù)履行至期滿。

    《規(guī)定》賦予了超比例的企業(yè)兩年的過渡期,這就意味著在2年內(nèi),企業(yè)以法律變化為由將《規(guī)定》實(shí)施前使用的派遣員工退回派遣單位,將會(huì)存在一定法律風(fēng)險(xiǎn),畢竟2年內(nèi)這部分人員超比例并不違法。

    同時(shí),《規(guī)定》明確,2012年12月28日前依法訂立的勞動(dòng)合同和勞務(wù)派遣協(xié)議期限屆滿日期在本規(guī)定施行之日起2年后的,不受2年過渡期限制,但在比例降至法定比例前,無法使用新的派遣工。

    另外,《規(guī)定》要求用工單位將調(diào)整用工方案報(bào)當(dāng)?shù)厝肆Y源和社會(huì)保障行政部門備案。但是,該條款同樣留下了一些操作困境:何時(shí)備案?不備案怎么辦?違規(guī)新增派遣人員,誰(shuí)來查處?又將如何處罰?這些均無明確的答案。

    有人認(rèn)為,無罰則、無人查,就無風(fēng)險(xiǎn)了。其實(shí),不管是否有罰則,是否有人查,一旦用人單位的違法行為被曝光,對(duì)其企業(yè)形象、雇主品牌都將產(chǎn)生巨大的負(fù)面影響。因此,在實(shí)際操作中要審慎對(duì)待,盡量不冒險(xiǎn)操作。

    在未來的一段時(shí)間內(nèi),針對(duì)勞務(wù)派遣的地方性操作細(xì)則將會(huì)集中出臺(tái),廣大用工單位和派遣單位應(yīng)密切關(guān)注后續(xù)法規(guī)的更新動(dòng)態(tài),以便及時(shí)調(diào)整、從容應(yīng)對(duì)。 責(zé)編/寇斌

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