用工管理面臨新考驗

陳敕赫

隨著社會家庭經(jīng)濟狀況的提升，“獨生子女”政策逐漸暴露出一些弊端，更使部分符合條件的家庭生育二胎成為一種社會現(xiàn)實。作為用人單位，應當順應發(fā)展，謹遵法律，逐漸規(guī)范和適應這種不可逆的趨勢。

國家計劃生育政策實施以來，“獨生子女”的大量增加，對我國的人口結(jié)構(gòu)、適齡勞動力以及社會家庭結(jié)構(gòu)，都產(chǎn)生了巨大的影響。近年來，適時調(diào)整計劃生育政策的呼聲日益高漲，“開放二胎”政策也在這種呼聲中逐漸演變成社會廣泛關注的民生話題之一。

2013年11月，黨的十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》對外發(fā)布，其中便提到了“堅持計劃生育的基本國策，啟動實施一方是獨生子女的夫婦可生育兩個孩子的政策”，這預示著“單獨二孩”政策已上升為國家意志，2014年“兩會”前后，各地的“單獨二孩”政策紛紛落地，很多年輕媽媽的職涯軌跡或?qū)⒁虼税l(fā)生改變，而企業(yè)人力資源管理的諸多層面也將會悄然發(fā)生變化。

了解“新政”準生門檻

顧名思義，“單獨二胎”是指夫妻雙方一人為獨生子女且第一胎非多胞胎，即可生育二胎。各地方的《人口與計劃生育條例》均在原來許可生育二胎的情形中加入了一款“夫妻一方為獨生子女且只有一個子女的”情形。

但是，各地對生育間隔的要求不盡相同，如《北京市人口與計劃生育條例》規(guī)定，允許生育第二個子女的，生育間隔不少于四年，或者女方年齡不低于二十八周歲；《重慶市人口與計劃生育條例》第二十一條則要求，申請再生育的夫妻，女方不滿二十八周歲的，申請再生育時間應當間隔三周年以上。而有些地區(qū)則沒有明確的生育間隔的條文規(guī)定。所以，生育之前均需具備相應的準生許可或證明則是享受相應待遇的憑證。

生育“二孩”的待遇異同

●產(chǎn)假期限

雖然之前還有關于產(chǎn)假期限的爭議，但是在《女職工勞動保護特別規(guī)定》實施近二年后，相信人們已經(jīng)對產(chǎn)假期限沒有太多異議，實際操作中完全遵從 “女職工生育享受98天產(chǎn)假，其中產(chǎn)前可以休假15天；難產(chǎn)的，增加產(chǎn)假15天；生育多胞胎的，每多生育1個嬰兒，增加產(chǎn)假15天。女職工懷孕未滿4個月流產(chǎn)的，享受15天產(chǎn)假；懷孕滿4個月流產(chǎn)的，享受42天產(chǎn)假”的規(guī)定即可。

但是，在現(xiàn)在晚育較為普遍的情形下，生育二胎時就沒有30天左右的晚育假獎勵了，因為晚育都要求以生育第一個子女為前提要件，所以生育二胎就意味著失去享受晚育假的可能，而且獎勵配偶的晚育護理假（或稱陪產(chǎn)假）也會被一并取消，因為國家政策暫且只是放開二胎的生育，尚沒有達到鼓勵、獎勵的程度，所以這部分的獎勵待遇在生育二胎時也不再給予。

●薪資待遇

就現(xiàn)有的實際狀況來看，產(chǎn)假生育津貼各地方均有“既當裁判員，又當運動員”嫌疑的計發(fā)辦法和規(guī)定，而且也有規(guī)定企業(yè)需另行補差的條文，所以除了計發(fā)的天數(shù)存在差異之外，生育津貼的計發(fā)標準并無不同。

但是，對于一些額外獎勵，如獨生子女父母獎勵費、退休時領取的一次性計劃生育獎勵費等則自然不能再次享有。不過，在員工實際生育二胎之前，若用人單位已經(jīng)有獨生子女的相關待遇支付的獎勵，而在員工生育二胎后能否追回，則成為一個難題，雖然單個員工的成本看起來未必很高，但是在聚沙成塔、集腋成裘的效應之下，也是一筆不小的薪資成本。

●勞動強度與禁忌

女職工在懷孕、哺乳期間禁忌從事的勞動范圍應當嚴格遵從，一般不安排重體力勞動或加班或夜間上班，這些勞動強度與禁忌的規(guī)定與生育頭胎時均無異，而且需要注意的是，這與其是否系合法生育沒有關系，只要女員工處在懷孕、哺乳狀態(tài)，就需要遵從這些原則。

策略：以靜制動

面對未來幾年可能井噴的企業(yè)女員工生育二胎的高峰，企業(yè)應做好以下幾點準備：

●厘清概念及相關規(guī)定

女職工有關生育的假期中，本身就紛繁多樣，包括產(chǎn)前假、產(chǎn)假、晚育假、哺乳假、保胎假、哺乳時間等，一字之差就會給企業(yè)帶來影響和損失。

舉例來說，產(chǎn)前假與產(chǎn)假中的產(chǎn)前15天之間的區(qū)別，前者一般是指懷孕7個月以上在工作許可的前提下由本人申請經(jīng)單位批準后的假期，而且應當是在產(chǎn)假開始前結(jié)束，由此這個“產(chǎn)前”應當指的是產(chǎn)假之前；而后者是指產(chǎn)假的其中一段時間，所謂的“產(chǎn)前”指的是在預產(chǎn)期之前，因此這個“產(chǎn)前”并非一個精確的時間概念，只是一個相對的時間跨度，所以說兩者在時間上是一個前后的關系，而條件上更是有著天壤之別，待遇上自然也是截然不同的。

又如，哺乳假和哺乳時間，前者也是除例外情形之外雷同于產(chǎn)前假的一個選擇性的可批準的假期，而后者則是女員工子女滿周歲前每天的一個哺乳時間，一般為每天1小時雷打不動，與哺乳假6個月之間在時間長短的差別上是非常巨大的，所以幾字之差，可能法律上的概念與外延就完全不同，由此可能導致員工與企業(yè)間不必要的誤解，造成二者間的隔閡，導致經(jīng)濟損失。

●謹慎仔細核實

對于將來生育二胎時的證明，一定要以辦理的《準生證》或其他行政生育許可為認定依據(jù)，不要妄自揣測臆斷員工是否具備生育二胎的資格，即使員工確實符合生育二胎的相關政策或法律法規(guī)規(guī)定，在沒有拿到上述許可文件之前，用人單位也有合理理由拒絕給其相應待遇。否則，既可能讓個別員工鉆了空子，也可能造成公司主觀判斷失誤帶來的損失。

●違法“超生”的待遇處理

第一，不能因為未獲得準生的許可，就完全“一刀切”式地取消女員工任何待遇。筆者認為，對于假期的休息時間和假期間的收入待遇要區(qū)分開來。

產(chǎn)假，其實是屬于一種醫(yī)學和生理上必要的休息恢復時間，是一種基本人道主義的體現(xiàn)，所以只要客觀上確有生育子女，則應給予其對應的產(chǎn)假。如果予以剝奪和不予準許反而容易造成一種對立的情緒，甚至導致女員工健康方面的重大損傷，而這是任何用人單位不愿面對或發(fā)生的，因此，這種生硬剝奪的處理也就成為一種得不償失的下下之策。

產(chǎn)假待遇，是產(chǎn)假期間的薪資收入，是一種受法律保護的體現(xiàn)，而違法二胎生育自然是違反了法律規(guī)定。對此，自然不應享有生育津貼或薪資待遇。但是，也不排除員工能出具相應醫(yī)院的病假或休假證明的可能，此時，建議用人單位以“病假”的名義給予女員工相應的薪資待遇，以避免背上拖欠薪資的嫌疑。

第二，不宜以違法生育二胎為由處罰員工。實踐中，用人單位通常以女員工違法生育二胎、違反國家的法律法規(guī)為由，給予罰款、辭退等處罰，但這些形式上看似合法合理的處理，背后卻存在著極大的法律風險。

那么，用人單位是否有權對員工進行罰款處罰，在《企業(yè)職工獎懲條例》廢止之后，一直存在著較大爭議與迥然不同的實務判例，加之，違反計劃生育相關規(guī)定的“超生生育”本身也有條文規(guī)定進行行政層面的罰款處罰，如若用人單位再次進行罰款，則意味著員工的同一個生育行為，將被處以兩次或是多次的處罰，這顯然有違法律“一事不二罰”的原則與精神。所以，用人單位給予員工超生處罰所面臨的違法風險是比較大的。

另外，以此為由進行辭退處理的案例也不在少數(shù)，雖然有部分支持的實務案例，但是同時也存在著大量判定公司違法解除勞動關系的案例存在，所以綜合的違法風險較高，不建議用人單位如此操作。endprint