負面清單的由來與意義

文 姚鳳梅

負面清單的由來與意義

文 姚鳳梅

黨的十八屆三中全會提出“實行統(tǒng)一的市場準入制度，在制定負面清單基礎(chǔ)上，各類市場主體可依法平等進入清單之外領(lǐng)域”。同時，全會又提出要“探索對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單的管理模式”。也就是說，全會提出了兩個負面清單，前者是針對內(nèi)資各類市場主體的，后者是針對外商投資的。目前，上海自貿(mào)區(qū)經(jīng)授權(quán)率先對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單的管理模式進行了探索，并公布了負面清單；北京、廣東、四川、海南等地也在積極探索如何對內(nèi)資各類市場主體實行負面清單管理。那么，什么是負面清單？什么是準入前國民待遇加負面清單的管理模式？實行負面清單管理有什么意義？

一、負面清單的由來

“負面清單”，在英文中對應(yīng)的是Non-Conformity Measures，翻譯過來叫“不符措施清單”。負面清單對國人來說是個新鮮事物，但在西方卻由來已久。據(jù)有學者考證，早在1834年，普魯士領(lǐng)導(dǎo)建立了德意志關(guān)稅同盟，最初時有18個德意志邦國加入，以后成員國增加到38個，同盟各邦國簽訂關(guān)稅協(xié)定，其內(nèi)容是廢除內(nèi)地關(guān)稅、同盟各邦國之間的貿(mào)易免稅、對國外貿(mào)易統(tǒng)一關(guān)稅制度和稅率等等。協(xié)定正文中對不取消、不開放的例外情況加以列明，這可以被看作是負面清單的萌芽。

二戰(zhàn)后，負面清單得以推廣并被廣泛接受。當時，美國在與其他國家簽訂的友好通商航海條約中較早采用了負面清單模式。負面清單內(nèi)容真正以協(xié)定附件的形式出現(xiàn)是在20世紀80年代，當時美國與很多國家簽訂的雙邊投資協(xié)定中都采用了這種規(guī)定方式。之后這種規(guī)定方式更是得到廣泛運用。由于這些不符措施需要一項項按照固定格式列表，故習慣上人們又稱之為“負面列表”或“否定列表”。

對負面清單，我們可以得出三個基本判斷：第一，負面清單是國際法概念。它一般規(guī)定在國際投資協(xié)定或貿(mào)易協(xié)定的附件中，是協(xié)定的一部分，而不是由締約方頒布的一部名為負面清單的國內(nèi)法。既然作為協(xié)定附件里面的內(nèi)容，它和協(xié)定具有同等的法律地位，對締約方具有法律上的約束力。第二，負面清單的含義是指國際投資協(xié)定或貿(mào)易協(xié)定中，針對協(xié)定正文所確立的國民待遇等項原則，締約方通過協(xié)商一致，列出某些行業(yè)或領(lǐng)域作為例外情況不適用國民待遇原則而允許采取的特別管理措施。因此，負面清單是原則的例外，其遵循的是“法無禁止皆可為”的解釋邏輯。對負面清單之內(nèi)的事項，締約方可以采取特別管理措施，但清單以外的所有行業(yè)、領(lǐng)域，締約方有義務(wù)向外國投資者開放。第三，內(nèi)資市場準入的負面清單是國際投資協(xié)定中的“不符措施清單”在國內(nèi)市場的移植。雖然支撐這兩者的理論基礎(chǔ)都是“法無禁止皆可為”的原理，但兩者卻有所不同，這主要表現(xiàn)在兩個方面：一是負面清單的內(nèi)容不同。對外資屬于負面清單的內(nèi)容，卻可能排除在內(nèi)資的負面清單之外，比如那些涉及國家安全的高科技行業(yè)等對外資有所限制，但對內(nèi)資卻是開放的。二是地方政府制定負面清單的權(quán)力不同。對外資的負面清單，地方政府無權(quán)制定，但對內(nèi)資的負面清單，地方政府則可以根據(jù)本地經(jīng)濟發(fā)展需要制定自己的市場準入負面清單。

二、何謂準入前國民待遇加負面清單管理模式

準入前國民待遇加負面清單管理模式由美國主導(dǎo)制定的《北美自由貿(mào)易協(xié)定》首創(chuàng)，之后美國以這一模式為談判基礎(chǔ)先后與幾十個國家和地區(qū)簽訂了雙邊投資協(xié)定(BIT)。這種管理模式涉及三個概念：

1.國民待遇。在國際投資領(lǐng)域中，國民待遇的含義是給予外國投資者及投資的待遇不低于在相似情形下給予本國投資者及投資的待遇。目前國際上尚沒有建立統(tǒng)一的多邊投資規(guī)則，對外資的國民待遇主要規(guī)定在雙邊投資協(xié)定中，且不同的雙邊國際投資協(xié)定在國民待遇的范圍、適用方面存在很大不同。

2.準入前(pre-establishment)國民待遇。按照聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議的文件，對外資的國民待遇可以分為準入前(pre-establishment)國民待遇和準入后(post-establishment)國民待遇。后者適用于外國投資建立后的階段，要求東道國在適用國內(nèi)法時對外國投資者實行平等待遇，而前者將平等待遇擴大到投資的市場準入階段，比如企業(yè)的設(shè)立、并購等階段，要求東道國給予外國投資者平等待遇。因此相較準入后國民待遇，實行準入前國民待遇無疑擴大了對外資市場準入的開放程度。

3.負面清單。實行準入前國民待遇并不意味著國內(nèi)市場完全對外資開放，也不意味著國內(nèi)法失去對外資的監(jiān)管，因為在雙邊的投資協(xié)定中，允許締約方在給予外資準入前國民待遇時，以負面清單的形式明確對哪些行業(yè)和領(lǐng)域不實行準入前國民待遇提出保留。從這個意義上說，負面清單是對本國某些行業(yè)和領(lǐng)域的保護。

目前，世界上實行準入前國民待遇加負面清單管理模式的國家，除美國以外，還有很多國家，比如，韓國到2010年底在與其他國家和地區(qū)簽訂的自由貿(mào)易協(xié)定中包含投資章節(jié)的有7個，全部采用這種模式；日本到2011年初，在其簽訂的10個包含投資規(guī)則的經(jīng)濟伙伴協(xié)定中全部采用這種模式。據(jù)我國商務(wù)部統(tǒng)計，目前全球采用這種模式的國家至少有77個，其中既包括美國、澳大利亞、日本、韓國等發(fā)達國家，也包括泰國、馬來西亞、墨西哥、智利、秘魯?shù)劝l(fā)展中國家，還包括盧旺達等不發(fā)達國家。我國在2009年開始啟動中美雙邊投資協(xié)定的談判，但到2013年7月之前，中美之間進行的多次談判都沒有取得任何實質(zhì)性的進展，因為美方堅持談判的基礎(chǔ)是準入前國民待遇和負面清單管理。在我國接受這個談判基礎(chǔ)之后，中美談判才進入實質(zhì)性的階段。中美將于2015年啟動的負面清單談判，也是基于準入前國民待遇加負面清單這種管理模式。

三、實行負面清單管理的意義

一是有助于激活市場主體的活力。隨著科技進步，未來各種新的行業(yè)、新的領(lǐng)域會不斷出現(xiàn)。在市場準入的正面清單模式下，市場主體能否進入，在很大程度上取決于政府的自由裁量。但在負面清單模式下，未來任何新的行業(yè)或領(lǐng)域都將對市場主體自動開放，因為其幾乎不會出現(xiàn)在負面清單中，因而它將極大地促進經(jīng)濟的發(fā)展。

二是能夠增強市場開放的透明度。實行負面清單管理，哪些行業(yè)和領(lǐng)域開放，哪些被排除在外，市場主體能夠一目了然。

三是有助于推動政府職能轉(zhuǎn)變。政府對市場的管理模式，我國現(xiàn)在實行的是正面清單管理模式，未來由“正面清單”向“負面清單”轉(zhuǎn)變，必然要求政府在管理觀念上由“法無授權(quán)不可為”向“法無禁止即可為”轉(zhuǎn)變，而管理觀念上的轉(zhuǎn)變必然推動政府權(quán)力行使方式的轉(zhuǎn)變，即對負面清單之外的事項，行政機關(guān)不能通過行政審批的方式進行管理，只能通過備案、執(zhí)法檢查、行政處罰等其他方式進行監(jiān)督管理，維護市場秩序。由于負面清單是對原則的例外，這也就意味著通過行政審批的事前管理不再是常態(tài)，這將有利于深化行政審批制度改革，有利于政府簡政放權(quán)，有利于使市場在資源配置中起決定性作用。

中共河北省委黨校科技文化教研部

（責編/張立新）