醫(yī)藥行業(yè)商業(yè)賄賂問題初探

摘 要：醫(yī)藥衛(wèi)生行業(yè)與民生緊密相關(guān)。近年來，醫(yī)藥購銷領(lǐng)域商業(yè)賄賂案件頻發(fā)，加劇了“看病難、看病貴”的問題，成為醫(yī)藥行業(yè)發(fā)展和改革過程中的毒瘤，侵蝕著正在社會主義市場經(jīng)濟(jì)的肌體健康，而且正嚴(yán)重威脅著廣大人民群眾的生命安全和身體健康。治理醫(yī)藥購銷領(lǐng)域商業(yè)賄賂刻不容緩。

關(guān)鍵詞：醫(yī)藥購銷領(lǐng)域；商業(yè)賄賂；成因；西方經(jīng)驗(yàn)

2013年7月，公安部通報(bào)：包括葛蘭素史克（中國）投資有限公司（簡稱GSK中國）部分高管在內(nèi)，多名藥企和旅行社工作人員因涉嫌嚴(yán)重商業(yè)賄賂等經(jīng)濟(jì)犯罪被依法立案偵查。該通報(bào)成為醫(yī)藥界的一枚重磅炸彈，讓廣大消費(fèi)者因此嗔目結(jié)舌的同時(shí)也引發(fā)了一系列對于我國醫(yī)藥領(lǐng)域商業(yè)賄賂現(xiàn)象的深入思考。

1 醫(yī)藥行業(yè)商業(yè)賄賂概述

對于商業(yè)賄賂，學(xué)界存在狹義和廣義兩種不同層次的理解。狹義上的理解也稱為單向性定義模式，即僅指“商業(yè)行賄”。國家工商局《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》在我國立法上第一次正式使用了 “商業(yè)賄賂”這一概念，其第二條規(guī)定：“本規(guī)定所稱商業(yè)賄賂，是指經(jīng)營者為銷售或購買商品而采用財(cái)物或者其他手段賄賂對方單位或者個(gè)人的行為?！睆V義上的理解一般認(rèn)為商業(yè)賄賂包括行賄和受賄。最早對商業(yè)賄賂行為做出懲罰規(guī)定的德國的《反不正當(dāng)競爭法》正是采用此種理解。盡管未作定義上的明確規(guī)定，《反不正當(dāng)競爭法》也是從行賄和受賄兩個(gè)方面對商業(yè)賄賂作出了禁止性規(guī)定，確定了商業(yè)賄賂屬于不正當(dāng)競爭的實(shí)質(zhì)。

結(jié)合醫(yī)藥行業(yè)的相關(guān)特性以及《中華人民共和國刑法》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，我們可將醫(yī)藥行業(yè)商業(yè)賄賂理解為：在醫(yī)藥購銷和醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)活動(dòng)中，經(jīng)營者在銷售或者購買醫(yī)藥產(chǎn)品，或者提供和接受盈利性服務(wù)過程中，以爭取交易為目的，采用財(cái)物或者其他手段賄賂其他單位或個(gè)人，或者經(jīng)營者和其他單位或個(gè)人索取或者收受賄賂而違背職權(quán)為他人謀取利益以及向與醫(yī)藥購銷和醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)活動(dòng)有關(guān)的國家工作人員介紹賄賂的行為。

2 現(xiàn)階段醫(yī)藥購銷領(lǐng)域的現(xiàn)狀及特點(diǎn)

2.1 醫(yī)藥購銷領(lǐng)域現(xiàn)狀

根據(jù)2006年中紀(jì)委等聯(lián)合召開的治理商業(yè)賄賂座談會披露的：作為商業(yè)賄賂的藥品回扣每年侵吞國家資產(chǎn)約7.72億元，約占全國醫(yī)藥行業(yè)全年稅收收入的16%。GSK事件的曝光也只是現(xiàn)階段我國該問題暴露出的冰山一角。醫(yī)藥行業(yè)是與公民身體健康和生命安全息息相關(guān)的行業(yè)。在市場經(jīng)濟(jì)大潮下，醫(yī)藥經(jīng)營者醫(yī)療行業(yè)壟斷性競爭以及醫(yī)藥購銷領(lǐng)域監(jiān)管等漏洞驅(qū)動(dòng)了商業(yè)賄賂行為頻發(fā)，使得商業(yè)賄賂在我國醫(yī)藥購銷領(lǐng)域已成為行業(yè)內(nèi)的“潛規(guī)則”以及醫(yī)藥企業(yè)生存的必經(jīng)途徑。

2.2 現(xiàn)階段醫(yī)藥購銷領(lǐng)域商業(yè)賄賂的特點(diǎn)

1.犯罪手段和方式多樣化。醫(yī)藥行業(yè)商業(yè)賄賂的形式也在逐漸變化，不再局限于現(xiàn)金回扣，更加“投其所好”。在GSK事件中，GSK委托臨江旅行社等舉辦會議業(yè)務(wù)，一年中會議數(shù)不勝數(shù)。但實(shí)際上其部分高管與臨江旅行社等公司人員相互勾結(jié)，利用召開會議等形式，通過虛增會議規(guī)模，假報(bào)會議活動(dòng)等手段，大量套現(xiàn)用于商業(yè)賄賂?？蓮闹锌闯?，在醫(yī)藥行業(yè)商業(yè)賄賂的形式有從以往藥品、醫(yī)療器械生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)或營銷人員暗中直接給予醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)或醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)相關(guān)人員現(xiàn)金、實(shí)物等財(cái)產(chǎn)性賄賂形式向以考察、學(xué)術(shù)會議等名義支付有關(guān)人員勞務(wù)費(fèi)、咨詢費(fèi)等財(cái)產(chǎn)性賄賂或是子女上學(xué)提供出境旅游等非財(cái)產(chǎn)性賄賂形式二者并存的發(fā)展趨勢。

2. 涉案人員一般級別較高，范圍具有廣泛性。根據(jù)衛(wèi)生部統(tǒng)計(jì)，醫(yī)藥行業(yè)的商業(yè)賄賂案件主要發(fā)生在藥品、醫(yī)用耗材、醫(yī)用設(shè)備、醫(yī)用器械的采購、管理和使用環(huán)節(jié)上，總數(shù)占近90%。從行賄和受賄兩個(gè)層面看，醫(yī)藥購銷領(lǐng)域的商業(yè)賄賂的涉案人員范圍廣泛，既有作為交易相對方的醫(yī)療用品生產(chǎn)商、代理商、銷售商以及醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)及其工作人員和其他單位或個(gè)人。并且由于滿足行賄人經(jīng)營需求需要一定的行政權(quán)力，故受賄方涉案人員級別普遍較高。

3.雙方利害關(guān)系具有一致性，隱蔽性強(qiáng)。醫(yī)藥行業(yè)商業(yè)賄賂行為的當(dāng)事雙方一般都具有一定的專業(yè)知識和法律常識，具有較強(qiáng)的自我保護(hù)意識；并且由于雙方存在利益的一致性，極易形成攻守同盟；加之醫(yī)藥購銷領(lǐng)域的商業(yè)賄賂一般都是暗箱操作，且往往借由公開的活動(dòng)進(jìn)行掩護(hù)，因此具有極高的隱蔽性，故在司法實(shí)踐中，證據(jù)的發(fā)現(xiàn)和收集較為困難。

4.涉案金額一般較大，且社會危害性大。隨著醫(yī)藥市場規(guī)模的不斷擴(kuò)大，醫(yī)藥購銷領(lǐng)域商業(yè)賄賂案件的涉案金額也在不斷攀升。近年來，商業(yè)賄賂在醫(yī)藥衛(wèi)生行業(yè)泛濫蔓延，藥品流通環(huán)節(jié)越多，藥品價(jià)格水分越大，造成藥價(jià)“虛高”，醫(yī)療成為群眾的沉重負(fù)擔(dān)，嚴(yán)重破壞了醫(yī)藥市場和醫(yī)療服務(wù)秩序，直接損害了國家和人民群眾的利益，具有極大的社會危害性。

3 我國現(xiàn)階段醫(yī)藥購銷領(lǐng)域商業(yè)賄賂產(chǎn)生的原因

商業(yè)賄賂發(fā)生在醫(yī)藥購銷領(lǐng)域并非孤例。究竟醫(yī)藥購銷領(lǐng)域的商業(yè)賄賂因何存在且屢禁不止？筆者從下面幾個(gè)角度談下自己的看法：

（一）立法上存在缺陷。現(xiàn)行法律中，對于商業(yè)賄賂行為懲治問題有所涉及的主要是《公司法》、《反不正當(dāng)競爭法》以及《刑法》等幾部法律，均存在如管轄范圍過窄、處罰力度過小等等不同程度的缺陷。如我國《反不正當(dāng)競爭法》第22條規(guī)定，對于經(jīng)營者采用財(cái)物或者其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或者購買商品不構(gòu)成犯罪的，處以1萬元以上20萬元以下的罰款，有違法所得的，予以沒收。相對于經(jīng)營者通過商業(yè)賄賂而賺取的巨額盈利數(shù)明顯懲罰力度過小。此外，按照第八條的規(guī)定，是否“入賬”和“公開”是認(rèn)定一種伴隨正常交易的附帶行為是否屬于商業(yè)賄賂的行為的標(biāo)準(zhǔn)。由于醫(yī)療機(jī)構(gòu)對于醫(yī)藥購銷環(huán)節(jié)的回扣不如實(shí)入賬且不公開，這種回扣顯然符合法律對商業(yè)賄賂行為的相關(guān)規(guī)定。但是醫(yī)藥生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)提供給醫(yī)療機(jī)構(gòu)的的贊助行為，如贊助學(xué)術(shù)培訓(xùn)等是否屬于商業(yè)賄賂則難以界定。并且在實(shí)務(wù)中，醫(yī)藥生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)進(jìn)行商業(yè)賄賂的形式多種對樣，財(cái)物以外的財(cái)產(chǎn)性賄賂以及性賄賂、出境旅游等非財(cái)產(chǎn)性賄賂逐漸增加。然而我國刑法對于賄賂犯罪的對象還局限于財(cái)物，使得很多危害超出普通財(cái)物形式的商業(yè)賄賂反而司法實(shí)踐中難以得到規(guī)制。這些灰色地帶產(chǎn)生，為商業(yè)賄賂的存在形成了一定生存空間，給商業(yè)賄賂的治理帶來了許多難題。

（二）文化濫觴。商業(yè)賄賂是經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定歷史階段的產(chǎn)物。在相當(dāng)長的時(shí)期內(nèi)，無限度的所謂“折扣讓利”以各種形式大量存在，使得商業(yè)賄賂成為了醫(yī)藥領(lǐng)域的一種經(jīng)營習(xí)慣而普遍存在。同時(shí)，我國正處于由傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會的轉(zhuǎn)型階段，社會的價(jià)值觀念、精神信仰和道德準(zhǔn)則都發(fā)生著較大的改變。社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系日益復(fù)雜，利益格局發(fā)生了深刻變化。商事主體逐利的本質(zhì)更為突出，價(jià)值觀更偏向個(gè)人主義，而社會的價(jià)值判斷更是變得更傾向于“向錢看”。功利主義、投機(jī)主義等不良商業(yè)觀念應(yīng)運(yùn)而生，給醫(yī)藥衛(wèi)生行業(yè)帶來了極大的沖擊和影響。加之醫(yī)藥產(chǎn)品經(jīng)銷商們不惜重金不擇手段的腐蝕，使得部分醫(yī)務(wù)工作人員職業(yè)道德缺失、法律意識淡漠，在受賄問題上普遍缺乏清醒、正確的認(rèn)識，抵制賄賂意志薄弱，不僅違反了行業(yè)的職業(yè)規(guī)范，更是打破了職業(yè)道德的底線。

（三） 醫(yī)生對藥品使用話語權(quán)的濫用。藥品是特殊商品，普通消費(fèi)者對于藥品的選擇依賴于專業(yè)醫(yī)生的指導(dǎo)。此種情況下，醫(yī)生擁有絕對的主導(dǎo)權(quán)，為醫(yī)生與醫(yī)藥代表等行賄者的相互勾結(jié)滋生了溫床，也造成了大處方及藥物濫用。

（四）市場機(jī)制不暢?，F(xiàn)行醫(yī)療體制下，醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)的管理、人事、分配等都還處于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，而藥品和醫(yī)療器械購銷早已置于市場競爭之中。藥品生產(chǎn)經(jīng)營機(jī)制不完善導(dǎo)致醫(yī)藥市場秩序混亂，給醫(yī)療腐敗造成空隙。此外，我國醫(yī)藥工業(yè)藥品生產(chǎn)領(lǐng)域低水平重復(fù)建設(shè)愈演愈烈。為爭奪醫(yī)藥購銷市場，生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)普遍采用高定價(jià)、高回扣的營銷策略。醫(yī)藥工業(yè)主要依賴量的畸形擴(kuò)張而畸形增長，導(dǎo)致醫(yī)藥市場中的無序競爭加劇，是產(chǎn)生商業(yè)賄賂問題的另一重要原因。

（五）衛(wèi)生體制缺陷，行業(yè)監(jiān)管缺失?！耙运庰B(yǎng)醫(yī)”的醫(yī)療經(jīng)費(fèi)籌集體制導(dǎo)致醫(yī)藥回扣難以斷根。由于醫(yī)療市場化、醫(yī)療補(bǔ)償機(jī)制沒有健全，醫(yī)療機(jī)構(gòu)一方在缺乏政府財(cái)政支持的情況下極有可能利用信息不對稱和“以藥養(yǎng)醫(yī)”的價(jià)格補(bǔ)償機(jī)制及患者醫(yī)療剛性需求進(jìn)行需求誘導(dǎo)，也為藥品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)實(shí)現(xiàn)在醫(yī)療機(jī)構(gòu)藥品銷售額的最大化提供了最充分的條件和可能。其次，我國實(shí)行政府藥品定價(jià)，而政府的藥監(jiān)、物價(jià)等部門對各種藥品、醫(yī)用器械的審查核準(zhǔn)及監(jiān)管均存在很大漏洞，為回扣的產(chǎn)生提供了空間。此外，商業(yè)賄賂的嚴(yán)重性是我國衛(wèi)生行政部門長期以來改革滯后的產(chǎn)物。在“管辦結(jié)合”的體制下，衛(wèi)生行政管理部門對醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員很難起到及時(shí)有效的監(jiān)管。

（六）執(zhí)法不力。依照我國法律規(guī)定，對于醫(yī)藥行業(yè)的商業(yè)賄賂有調(diào)查取證乃至立案查處權(quán)力的機(jī)關(guān)包括工商管理部門、衛(wèi)生主管部門、藥品監(jiān)督部門、紀(jì)檢部門、公安機(jī)關(guān)、檢察院、法院等。在實(shí)務(wù)中，對于某一醫(yī)藥行業(yè)商業(yè)賄賂案件的管轄經(jīng)常存在的爭議。由于存在交叉管理、重復(fù)設(shè)置的情況，管轄范圍和權(quán)限沒有明確界定，為各機(jī)關(guān)互相推諉造成了借口，很容易出現(xiàn)執(zhí)法機(jī)關(guān)內(nèi)部牽制，執(zhí)法不力的現(xiàn)象，不利于對醫(yī)藥行業(yè)商業(yè)賄賂違法違紀(jì)行為的查處。其次是執(zhí)紀(jì)、執(zhí)法力度不到位。由于醫(yī)藥行業(yè)商業(yè)賄賂存在作案手段多樣，犯罪行為隱蔽等偵辦難點(diǎn)，再加上一些行政執(zhí)法、司法機(jī)關(guān)不認(rèn)真履職，存在對一些商業(yè)賄賂違法違紀(jì)行為姑息遷就的情況。如達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)的不予立案，該移送的不移送、該查處的不查處，甚至存在壓案不辦，瞞案不報(bào)的情況。

3 治理醫(yī)藥購銷領(lǐng)域商業(yè)賄賂問題的西方經(jīng)驗(yàn)——以德國為例

（一）立法。德國是世界上第一個(gè)頒布《反不正當(dāng)競爭法》并對商業(yè)賄賂進(jìn)行規(guī)定的國家。除《反不正當(dāng)競爭法》之外，1997年修訂的《反腐敗法》以及《德國刑法典》等均為德國反醫(yī)藥購銷領(lǐng)域商業(yè)賄賂的有效法律依據(jù)。上述法律對各種形式的商業(yè)賄賂作出了相應(yīng)規(guī)定，并且明確了相應(yīng)的懲治措施。司法手段成為德國遏制賄賂行為的主要手段，相比于依賴行政手段打擊商業(yè)賄賂行為，司法手段的有效運(yùn)用更能夠較好的解決管轄問題，排除行政機(jī)關(guān)的不當(dāng)干預(yù)。

（二）治理醫(yī)藥領(lǐng)域商業(yè)賄賂的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)——四個(gè)“圍剿機(jī)制”：

其一是法律機(jī)制。德國打擊商業(yè)賄賂最重要的手段是依靠嚴(yán)格的反腐敗立法和執(zhí)法力度。正如上所述，德國關(guān)于商業(yè)賄賂的立法和之大力度相當(dāng)嚴(yán)格。其二是反壟斷機(jī)制。市場競爭是市場經(jīng)濟(jì)的基本特征之一，公平競爭的市場秩序是市場經(jīng)濟(jì)賴以健康發(fā)展的基礎(chǔ)之一。然而壟斷行為則打破了市場的公平競爭秩序，為了從壟斷者手中獲得或者向其出售、提供產(chǎn)品、服務(wù)，經(jīng)營者往往會選擇采用商業(yè)賄賂等不正當(dāng)競爭手段。為此，美國采取強(qiáng)力措施對市場進(jìn)行反壟斷。美國經(jīng)過近百年對于市場壟斷行為的大力打擊，反壟斷已經(jīng)深入到美國各個(gè)行業(yè)。其三是輿論監(jiān)督機(jī)制。德國存在公開而嚴(yán)格的輿論監(jiān)督機(jī)制。在這種情況下，任何形式的商業(yè)賄賂都很可能被揭發(fā)、曝光成為丑聞，無論是行賄者還是受賄者都會被公之于眾而成為社會大眾進(jìn)行道德譴責(zé)和被法律制裁的對象。這種輿論監(jiān)督機(jī)制無形中給意圖進(jìn)行商業(yè)賄賂犯罪的行為人以心理牽制。其四是公平競爭機(jī)制。作為傳統(tǒng)歐洲經(jīng)濟(jì)強(qiáng)國，德國的市場競爭環(huán)境已經(jīng)相當(dāng)成熟。在公平的市場競爭機(jī)制下，公司經(jīng)營成功的一項(xiàng)重要指標(biāo)就是成本控制，而如果進(jìn)行商業(yè)賄賂則將增加成本支出。

除此之外，由于醫(yī)藥行業(yè)的特殊性，德國在這方面的有益經(jīng)驗(yàn)還包括規(guī)矩嚴(yán)格、制度健全這兩個(gè)重要方面。德國醫(yī)學(xué)科學(xué)專業(yè)協(xié)會等12個(gè)相關(guān)組織制定了《企業(yè)通醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其員工間合作的刑事評估要點(diǎn)》，對醫(yī)藥行業(yè)從業(yè)人員必須了解的法律知識和醫(yī)藥企業(yè)和醫(yī)療機(jī)構(gòu)的合作形式外還專門對宴請和送禮作出規(guī)定，主要目的是為了避免醫(yī)藥公司向醫(yī)生行賄。與我國不同的是，德國實(shí)行“醫(yī)藥分離”，并且德國實(shí)行全民醫(yī)療保險(xiǎn)制度，保險(xiǎn)公司支付病人的藥費(fèi)和診療費(fèi)，因此醫(yī)藥產(chǎn)品經(jīng)銷者與醫(yī)生之間幾乎不存在行賄受賄行為，并且保險(xiǎn)公司也對此起到了一定的監(jiān)督作用。

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作者簡介

張楚研（1993-），女，漢族，江蘇徐州人，法學(xué)學(xué)士。