郭星華++石任昊
摘要:在法社會學(xué)的視野中,社會規(guī)范可以統(tǒng)稱為“法”。伴隨著現(xiàn)代化的浪潮,我國法治的發(fā)展水平與立法體系的完備并不呈正比例關(guān)系,多元社會規(guī)范的沖突越發(fā)明顯,從而造成了“越軌泛化”。在這種背景下,針對“國家法”與“民間法”二元結(jié)構(gòu)劃分的偏頗,運用法律多元理論和位階概念,我國現(xiàn)階段社會規(guī)范的多元化可以界定為“國家法”“團體法”“民間法”的三元結(jié)構(gòu)框架。這三種社會規(guī)范形成了四種互構(gòu)關(guān)系:國家法與民間法的沖突與互動、國家法與團體法的沖突與互動、民間法與團體法的沖突與互動,以及國家法、團體法、民間法三者之間的沖突與互動。在我國社會轉(zhuǎn)型期,根植于社會內(nèi)部的傳統(tǒng)性與移植于社會外部的現(xiàn)代性之間的兼容關(guān)系十分脆弱,規(guī)范沖突的實質(zhì)是社會權(quán)力的變異、法律權(quán)威的弱化。因此,建構(gòu)合理的社會規(guī)范體系需要在“國家本位”與“社會本位”之間尋求內(nèi)在的平衡,進而強調(diào)多元社會規(guī)范之間的契合與交融。
關(guān)鍵詞:社會規(guī)范;多元化;沖突;互動
中圖分類號:C912文獻標(biāo)識碼:A文章編號:1003-0751(2014)03-0062-08
改革開放以來,伴隨著現(xiàn)代化建設(shè)的浪潮,我國正式確認(rèn)了“法治”的目標(biāo),高速完成了多層次法律體系的立法建設(shè)。然而,在我國社會轉(zhuǎn)型過程中,法治的發(fā)展水平和法律體系的完備程度并不是一種和諧的正比例關(guān)系。相反,隨著大規(guī)模立法活動的開展,法律條文越來越多,社會秩序卻并不盡如人意。我們面臨著一個“法律越多而秩序越少”的困境。①其間,最直接、最顯著的表現(xiàn)就是:面對不同等級社會規(guī)范之間的沖突,人們對法律效力產(chǎn)生前所未有的質(zhì)疑,對整個社會的秩序感和安全感下降,各種越軌行為大量發(fā)生。因此,本文對當(dāng)代中國多元社會規(guī)范之間的沖突與互動展開分析,進而對我國轉(zhuǎn)型期的社會控制進行一種法社會學(xué)探究。
一、社會規(guī)范的多元化
法國啟蒙思想家盧梭在《社會契約論》中說:“人生而自由,卻無往不在枷鎖之中?!雹谥袊糯枷爰臆髯拥溃骸叭松杏坏?,則不能無求,求而無度量分界,則不能不爭。爭則亂,亂則窮。”③這里,盧梭所說的束縛人們社會行為的“枷鎖”與荀子所言的指引人們欲望的“度量分界”就是社會規(guī)范?!耙?guī)范”一詞,古希臘文為nomos,包含法律、倫理習(xí)慣、宗教禮儀等意義;拉丁文為norma,英文為norm,包含準(zhǔn)則,標(biāo)準(zhǔn)、模范、模型、典型等意義。在古羅馬,“規(guī)范”還曾是丈量土地的工具的名稱。在漢語里,“規(guī)范”最初是指作為測量儀器的規(guī)矩,后引申為法、法度。④美國法學(xué)家羅斯科·龐德認(rèn)為,法律的目的是實現(xiàn)正義,它意味著一種制度,意味著那樣一種關(guān)系的調(diào)整和行為的安排。⑤在法社會學(xué)的視野中,調(diào)整社會秩序、規(guī)制社會行為的社會規(guī)范可以統(tǒng)稱為“法”。
在學(xué)界,關(guān)于法與法律的界分始終存在于法學(xué)家尤其是法哲學(xué)家的話題論爭之中,法律結(jié)構(gòu)也從狹義與廣義兩個層面劃分為“一元論”和“二元論”兩種觀點:一元論認(rèn)為,法即法律,是由國家制定或認(rèn)可的、依靠國家強制力保障實施的規(guī)范性文件,在國家法以外,根本不存在其他類型的法;二元論認(rèn)為,法是調(diào)整社會的一切規(guī)范,而法律只是法的反映,在國家制定出法律之前,法就存在于人們的社會生活之中,并以一種隱性的形式指導(dǎo)著人們的行為。在現(xiàn)實生活中,不同的社會關(guān)系置身于不同的場域之中,具備固有屬性的各種社會規(guī)范從不同層面分配著人們的權(quán)利與義務(wù),這不僅決定了人們所認(rèn)可或必須遵守的規(guī)范以及隨之而來的一系列程序選擇是多元的,也使得法律結(jié)構(gòu)的“二元論”在學(xué)理和實踐中占據(jù)主導(dǎo)地位。正如梁治平所言:“法社會學(xué)家們發(fā)現(xiàn),即使在當(dāng)代最發(fā)達的國家,國家法也不是唯一的法律,在所謂的正式法律之外還存在著大量的非正式法律?!雹抟虼?,無論是社會秩序的多元互動還是社會控制的路徑選擇,法律多元理論(legal pluralism theory)都是一個有力的分析框架。
“法律多元”的概念源于法律人類學(xué),是指“兩種或多種法律制度在同一社會中共存的一種狀況”⑦?!霸诿總€社會都存在與群體多樣性相適應(yīng)的法律結(jié)構(gòu)的多樣性,它們是相互獨立的、相互依賴的、相互滲透的或者三者都存在。”⑧法律多元理論實際上是對“法律中心主義”“國家實證主義”的一種顛覆,它對法律的論述拋棄了法與階級性、國家強制力、統(tǒng)治者意識形態(tài)相聯(lián)系的觀點,直接或間接地承認(rèn)了多元文化載體下社會規(guī)范的多元化與多樣性。國內(nèi)學(xué)者對法律多元理論的研究通常是在“國家法”與“非國家法”的基礎(chǔ)上,運用“國家法”與“民間法”⑨的二元結(jié)構(gòu)劃分展開研究。
波斯皮舍爾認(rèn)為,“任何人類社會——都不具有單個一致的法律制度,有多少發(fā)揮作用的從屬集團,便有多少種法律制度。反過來講,社會中每個發(fā)揮作用的從屬集團都以其特有的法律制度調(diào)整其成員的關(guān)系,在不同的從屬集團中,各自的法律至少在某些方面是存在著必要的差異的”⑩。在中國傳統(tǒng)社會,社會成員高度同質(zhì)性、社會空間高度封閉性等現(xiàn)實條件使得基于血緣、地緣等先賦性因素產(chǎn)生的初級群體構(gòu)成了整個社會的基礎(chǔ),儒家倫理教條構(gòu)成了整個社會的主導(dǎo)性價值體系?!皣曳ā迸c“民間法”的二元結(jié)構(gòu)劃分也基本上符合我國傳統(tǒng)社會的法律現(xiàn)實。然而,在當(dāng)代中國,社會結(jié)構(gòu)的快速轉(zhuǎn)型不但瓦解了舊有的禮法秩序和等級體系,也催生出一系列以科層制為基礎(chǔ)的,大型的、專業(yè)化的、非個人的次級組織(如單位、公司、學(xué)校、機關(guān)等),這些擺脫血緣、地緣因素限制的職業(yè)群體成為現(xiàn)代社會聯(lián)結(jié)國家與個人的中間環(huán)節(jié)。正如涂爾干在《社會分工論》中指出的:“事實上,法人團體卻是我們社會結(jié)構(gòu)的基本要素。在我們這個時代的群眾組織里,如果不存在有任何一種行業(yè)制度,那么剩下的便只能是一個真空,這是任何語言都無法形容的。”從這個角度講,在現(xiàn)代社會,職業(yè)日趨成為社會成員最重要的社會屬性,獨立于國家法、民間法的規(guī)范載體已經(jīng)形成。在這種社會背景中,從“上位法”與“下位法”的角度將“非國家法”單純定義為“民間法”而建立起來的概念框架不僅抹殺了我國現(xiàn)階段規(guī)范載體的多元現(xiàn)實,也有悖于“體系化”的理論預(yù)設(shè),從而容易得出千篇一律的理論解釋。
因此,針對“國家法”與“民間法”二元結(jié)構(gòu)劃分的理論偏頗,我們從社會規(guī)范的正當(dāng)性基礎(chǔ)和效力范圍兩個角度擴展法的概念范圍,將基于法人職業(yè)團體內(nèi)部章程而建立的行業(yè)規(guī)范定義為“團體法”,進而將我國的多元社會規(guī)范界定為“國家法”“團體法”“民間法”的三元結(jié)構(gòu)框架。
二、多元社會規(guī)范的位階
在一個國家的法律結(jié)構(gòu)中,多元社會規(guī)范因效力等級和適用順序上的差異呈現(xiàn)階梯狀,也即規(guī)范位階。從法理上講,規(guī)范位階首先表現(xiàn)為社會權(quán)力的等級性,各種社會權(quán)力因規(guī)制社會關(guān)系、調(diào)控社會秩序的差異呈現(xiàn)一種權(quán)力架構(gòu)上的層級結(jié)構(gòu),不同等級的社會規(guī)范居于其權(quán)限相稱的位置上;其次,規(guī)范位階表現(xiàn)為社會關(guān)系的包容性,處于高位階的社會規(guī)范對社會事實的容納量更大、抽象程度更高,低位階則相反;最后,規(guī)范位階表現(xiàn)為多元規(guī)范實效的交叉性,在具體的社會關(guān)系中,不同等級的社會規(guī)范同時調(diào)控一個社會事實,特別是在轉(zhuǎn)型社會中,規(guī)范位階與規(guī)范實效之間并不呈現(xiàn)實然的對應(yīng)關(guān)系。基于此,我們對“國家法”“團體法”“民間法”進行位階界定,進而對當(dāng)前我國多元社會規(guī)范的內(nèi)涵予以闡釋。
1.國家法
所謂國家法,一般可以理解為由特定國家機構(gòu)制定、頒布、采行和自上而下予以實施的法律。國家法是一種被稱作國家的政治體的官方法,它本身是國家公權(quán)力的政治產(chǎn)品。在昂格爾的話語體系里,國家法就是官僚法或規(guī)則性法律,這種法律具有公共性和實在性,由一個具有政府特征的組織所確立和強制的公開規(guī)則組成,從而專屬于中央集權(quán)的統(tǒng)治者和他們的專業(yè)助手的活動領(lǐng)域。因此,嚴(yán)格地說,國家法是由一個國家中央機關(guān)制定和認(rèn)可、由國家權(quán)威作為強制力后盾推行、由具體機構(gòu)負(fù)責(zé)普遍實施的一整套格式化概念,其表現(xiàn)為對一系列社會事實的明確表達和成文規(guī)范,更多地對社會結(jié)構(gòu)、社會關(guān)系進行調(diào)整,并隨著社會的變遷不斷修正。
從歷史典章來看,國家法與其說是對萬民的律令,不如說是對官吏的指南,其作用主要體現(xiàn)在鞏固政權(quán)、道德教化以及必要的社會管理上。從法律實效性上講,在我國傳統(tǒng)社會,“國家律例”的直接統(tǒng)治止于州縣,用馬克斯·韋伯的話說,中國傳統(tǒng)社會的治理史乃是一部“皇權(quán)試圖將其統(tǒng)轄勢力不斷擴展到城外地區(qū)的歷史”,國家法“出了城墻之外,統(tǒng)轄權(quán)威的有效性便大大地減弱,乃至消失”。推延至今,伴隨著現(xiàn)代化的浪潮,我國的國家法更多地來自西方法律的移植,其正當(dāng)性最強、法律位階最高,也在總體上滿足了社會一般正義的要求。但是,國家法作為公權(quán)力外部強加的、程序嚴(yán)密的社會規(guī)范對人們來說缺少一種親情上的聯(lián)系,從而影響了其效力實施的范圍,也直接造成了民眾對國家法的質(zhì)疑與抗拒。
2.團體法
法律社會學(xué)家指出:“在每個社會中都有一些組成該社會的次群體,如宗教、社區(qū)和政治聯(lián)盟等這樣一些社會單元。每一次群體都有其類法律秩序,盡管許多類法律制度不是嚴(yán)格意義上的法律,但它們卻常常模仿國家法律的機構(gòu)和符號形式,還有些法律形式的規(guī)范式慣例?!陛^之于國家法,團體法的出現(xiàn)伴隨著現(xiàn)代社會的發(fā)展。在初級群體解體、社會組織高度發(fā)育、社會成員高度分化的條件下,團體法衍生于社會次級群體內(nèi)部,并作為“非國家法”的一種規(guī)范類型豐富著我國的法律多元理論。
在我國傳統(tǒng)社會中,初級關(guān)系的建立主要以血緣、地緣等先賦性因素為緣由,從而衍生出一些基于業(yè)緣(基于成員之職業(yè)聯(lián)系而形成)和趣緣(基于成員之間共同的興趣、愛好而形成)的次級關(guān)系,初級群體及相應(yīng)的次級群體就成為這種社會規(guī)范的載體與合成?;诖?,我國傳統(tǒng)社會也產(chǎn)生了一些類似“團體法”的社會規(guī)范,如“行會法”“幫會法”“會社法”等等。然而,我國的傳統(tǒng)社會遠(yuǎn)未能形成獨立于國家法、民間法的規(guī)范載體,這些具有“團體法”雛形的社會規(guī)范只是民間法、習(xí)慣法的一種成文類型而缺乏獨立施效的空間。
當(dāng)代中國,多元的社會分工形成了多元的職業(yè)分類,社會組織如雨后春筍般不斷涌現(xiàn),各種各樣的社會組織出于良性運行的需要對組織內(nèi)部成員進行約束、調(diào)解和指導(dǎo)?!皩嶋H上,經(jīng)濟體制總是在不斷運行,各種人員都會通過相互協(xié)作來促進這種運作。對每一個職業(yè)來說,都要制定一系列規(guī)范,來確定所需要的工作量,對各種人員所付的適當(dāng)報酬,他對共同體應(yīng)負(fù)的責(zé)任,以及彼此應(yīng)負(fù)的責(zé)任等等。”因此,針對某個職業(yè)、某個群體、某個次級組織內(nèi)部的規(guī)章制度也就形成了現(xiàn)代社會多元的團體法類型。其中,既包括與國家法關(guān)系密切、血統(tǒng)接近的國企內(nèi)部的“單位規(guī)章”,也包括與民間法更為接近的“團體法令”,更涵蓋了私營、外資等各種企業(yè)內(nèi)部的“職業(yè)規(guī)范”。從性質(zhì)上講,團體法作為介于國家法與民間法之間的一種獨立的、特殊的規(guī)范分類,其正當(dāng)性基礎(chǔ)、法律位階也處于兩者之間,在具體的行業(yè)領(lǐng)域內(nèi),團體法的實效性往往最為直接,但效力范圍卻最小。
3.民間法
在中國話語體系中,與“官府”相對的就是“民間”,“民間法”也就成為“國家法”之外最重要的概念范疇。從廣義上講,民間法的產(chǎn)生與國家的產(chǎn)生相分離,是在“官方制定法”之外、未經(jīng)過國家正式或非正式“授權(quán)”而廣泛存在的一切社會規(guī)則的統(tǒng)稱。從狹義上講,民間法是在長期歷史實踐過程中,經(jīng)由風(fēng)俗習(xí)慣、價值信念、倫理道德和文化傳統(tǒng)演變而來的一套行為規(guī)范。因此,國內(nèi)很多學(xué)者將“民間法”等同于“習(xí)慣法”,對“民間法”的研究也更多地從“實踐性規(guī)范來源”“自發(fā)性權(quán)威基礎(chǔ)”“模糊性規(guī)范形式”“地方性知識體系”等角度進行。我們認(rèn)為,民間法的產(chǎn)生源于人們的社會需要,它是人們適應(yīng)自然環(huán)境、維持生存的文化模式,欠缺成文法規(guī),無完整明確的條文體系。民間法產(chǎn)生后,主要通過口頭、行為、心理進行傳播和繼承,不像國家法那樣有嚴(yán)格的制定程序和文字表現(xiàn)形式。
在傳統(tǒng)社會中,面對“無訟”“抑訟”“和為貴”“皇權(quán)不下縣”等法律現(xiàn)實,民間法作為指導(dǎo)人們?nèi)粘I顚嵺`的基礎(chǔ)性規(guī)范,扮演著最重要的社會控制角色。正如埃爾曼所說:“習(xí)慣是一種不僅最古老而且也最普遍的法律淵源:它規(guī)定了因為經(jīng)常的遵守而成為‘習(xí)慣性的行為,并宣布對背離行為的制裁?!蓖瑫r,民間法的產(chǎn)生往往基于地緣、血緣等初級社會關(guān)系,同一種民間法規(guī)可能限于一村一地,也可能及于一省數(shù)省,即所謂“十里不同風(fēng),百里不同俗”,這其中尤以少數(shù)民族習(xí)慣法最為典型。在我國現(xiàn)代化進程中,面對社會結(jié)構(gòu)的變遷、社會分化的加劇,民間法保留了其核心構(gòu)成但卻被視為一種過時、落后的規(guī)范,它的正當(dāng)性最弱、法律位階最低。與此同時,在具體的社會關(guān)系中,人們更多地將民間法作為一種最常用的生活實踐規(guī)范,“對普通人的行為方式的規(guī)定和人際關(guān)系的調(diào)整仍延續(xù)了大傳統(tǒng),傳統(tǒng)的民間規(guī)范依舊以一種模糊的方式約束著人們的行為”,這也賦予了民間法最廣泛的實效性與穩(wěn)定性。
今天,我們處在一個多孔的法制或法制的多孔性的時代,一個迫使我們不斷地轉(zhuǎn)變和滲入的法律秩序的多重網(wǎng)絡(luò)時代。我們的法律生活是由不同的法律秩序相互交叉即法制間(interlegarity)而建構(gòu)的,法制間是法律多元主義的現(xiàn)象對應(yīng)物。因此,在現(xiàn)代社會中,國家法、民間法、團體法三者之間的關(guān)系也更多地呈現(xiàn)出相互交叉的特點。同時,基于以上三種法律規(guī)范在效力范圍上的差異,我們以圖形將它們區(qū)別,如圖1所示。
圖1多元社會規(guī)范的交叉示意圖
需要指出的是,在任何時代、任何社會中,社會規(guī)范作為一種應(yīng)然的“規(guī)定性命題”,其核心意義在于,作為行為的指針和判準(zhǔn),對人們的行為起到指引作用,并在行動符合/未符合其設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)時發(fā)生相應(yīng)的積極/消極效果。但是,社會規(guī)范并不會對一個社會中全部的社會事實進行調(diào)節(jié),在社會規(guī)范之外,總會有一些“真空區(qū)域”,這些“真空區(qū)域”中的行為已不再屬于社會行為而完全成為個體行為(如個人的家庭陳設(shè)、睡覺姿勢、飲食習(xí)慣、閱讀愛好,等等)。如果將圖1的圓形空間理解為社會全部的行為空間A的話,那么圖中“國家法”B、“團體法”C、“民間法”D表示各自的效力范圍,三者之外的空間就屬于“規(guī)范之外”的“自由”領(lǐng)域。同時,伴隨著社會結(jié)構(gòu)的變遷,人類行為的種類和范圍在不斷擴張,“國家法”“團體法”“民間法”各自的效力范圍也在不斷外延,因此,圖1只是一個靜態(tài)的宏觀表達。
三、多元社會規(guī)范的沖突與互動
孟德斯鳩在《論法的精神》中明確指出:“法有各種不同的體系,人類理想所謂偉大崇高,在于它能夠很好地認(rèn)識到法律所要規(guī)定的事物應(yīng)該和哪一個體系發(fā)生主要的關(guān)系,而不致攪亂了那些應(yīng)該支配人類的原則?!眹曳ㄗ鳛榫哂性瓌t性、普遍性、強制性的法律形式,不僅體現(xiàn)了國家公權(quán)力的內(nèi)涵,也滿足了最廣泛的社會利益訴求;團體法作為并列于國家法、民間法的規(guī)則體系,成為現(xiàn)代社會締結(jié)國家與個人、公共權(quán)威與個人權(quán)利的重要紐帶;民間法作為一種傳承、積淀、整合了數(shù)千年法律文化的規(guī)范類型,它代表和滿足了一定區(qū)域、一定關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中社會成員的需要。在法律多元的理論架構(gòu)中,“徒法不足以自行”,國家法、團體法、民間法分屬不同的知識體系,在各自的規(guī)范領(lǐng)域中承載不同的目的和價值取向,從而在調(diào)整具體的社會關(guān)系上存在“分工與合作”的關(guān)系。當(dāng)這三種社會規(guī)范在規(guī)制社會行為、調(diào)解社會關(guān)系的方向和方式不相一致甚至相悖時,它們之間表現(xiàn)出規(guī)范的沖突與對立;當(dāng)這三種社會規(guī)范在規(guī)制社會行為、調(diào)解社會關(guān)系的方向和方式相一致時,它們之間則呈現(xiàn)出規(guī)范的互動與融合。從宏觀的角度講,國家法、團體法、民間法的沖突與互動,是觀念與實踐的沖突與互動,是現(xiàn)代與傳統(tǒng)的沖突與互動,更是理想與現(xiàn)實之間的沖突與互動。因此,我們將三者之間的交互關(guān)系劃分為以下幾種類型。
1.國家法與民間法的沖突與互動
我國傳統(tǒng)的民間法主要集中在“戶婚田土錢債”一類事務(wù),按照現(xiàn)代法律的歸類,這些都屬于民法的范疇。在現(xiàn)代社會,國家法與民間法之間的沖突,也集中表現(xiàn)在民事范圍內(nèi)。例如,在我國一些少數(shù)民族地區(qū),民間法以罰物、肉刑、當(dāng)眾游街等方式執(zhí)行規(guī)范程序,從而表現(xiàn)出損害名譽、人身傷害、累及無辜等特點,與國家制定法的處罰方式截然不同。因此,國家法與民間法的沖突直接表現(xiàn)為觀念與實踐之間的沖突。
同時,在傳統(tǒng)社會中,在國家法不屑、同時事實上又無力規(guī)范的范圍里,民間法不僅對封閉的鄉(xiāng)土社會起到定紛止?fàn)帯?quán)利分配的作用,也在一定程度上重構(gòu)著國家法的規(guī)范理念,這種“援禮入法,融法于俗,渾然無外,包羅萬有”的禮法結(jié)構(gòu)同樣延續(xù)到現(xiàn)代社會之中。比如,不久前,我國《老年人權(quán)益保障法》完成修訂,將“?;丶铱纯础睂懭敕?,并強調(diào)子女對老人的“精神慰藉”,隨即引發(fā)了關(guān)于親情回歸的民間討論。此間,國家法與弘揚倫理道德、維護禮儀綱常的民間法之間實現(xiàn)了契合。
2.國家法與團體法的沖突與互動
社會規(guī)范實際上是社會權(quán)力的一種表征,不同的社會環(huán)境下衍生出不同的社會權(quán)力關(guān)系,也造就了不同的社會規(guī)范類型與規(guī)范實施效果。邁克爾·曼(Michael Mann)曾將權(quán)力劃分為“權(quán)威型權(quán)力”與“彌散型權(quán)力”兩種類型,以此來對應(yīng)封閉固化的集權(quán)社會和自由多元的現(xiàn)代社會中的權(quán)力關(guān)系。團體法,也正是在“彌散型權(quán)力”成為主導(dǎo)社會權(quán)力關(guān)系的情況下才得以形成的,其更多地表現(xiàn)為以工具理性為指導(dǎo)的、具有多元利益訴求的規(guī)范體系。同時,團體法作為一種成文規(guī)范,其與國家法的沖突也是基于規(guī)范價值取向的差異而存在。比如,國家制定的《勞動法》對勞動者的工作時間、加班待遇乃至產(chǎn)假都給予了嚴(yán)格規(guī)定,但面臨市場化的日益發(fā)展,現(xiàn)代性的競爭關(guān)系使得團體法與國家法在具體的規(guī)范要求上產(chǎn)生嚴(yán)重的沖突。
同時,團體法作為職業(yè)法團內(nèi)部的社會規(guī)范,在涉及國家基本政策、社會根本秩序的問題上,團體法趨近于國家法的社會控制功能,也更加體現(xiàn)出兩者之間的互動。比如,在國家新近出臺的“單獨二孩”政策(即夫妻雙方中的一方為獨生子女的可以生育兩個孩子)以及關(guān)乎國家主權(quán)的領(lǐng)土問題上,團體法與國家法表現(xiàn)出高度一致。在當(dāng)代中國,最能體現(xiàn)國家法與團體法契合的莫過于既充分體現(xiàn)國家主義、又彰顯現(xiàn)代法團概念的“單位規(guī)章”了,它甚至被視為一種“實施細(xì)則”在單位內(nèi)部推行,完善著國家法。
3.民間法與團體法的沖突與互動
從規(guī)范來源上講,團體法在現(xiàn)代社會趨近于國家法,但在傳統(tǒng)社會卻寄生于民間法,同時,現(xiàn)代社會多元的社會關(guān)系表現(xiàn)為多元的團體類型,有些甚至就是民間組織的法團表征。在這種背景下,民間法與團體法的沖突與互動也就更為自然。
就兩者的沖突而言,在具體的社會規(guī)范場域中,民間法捍衛(wèi)著傳統(tǒng)的法則,而團體法則推行現(xiàn)代倫理,兩者之間表現(xiàn)出傳統(tǒng)與現(xiàn)代、實踐與觀念之間的矛盾。比如,在資源豐富的林地、礦山、牧場的開發(fā)中,團體法基于自身利益往往強勢地將人們生活實踐中形成的一套規(guī)制人與人、人與自然關(guān)系的民間法視為陋習(xí)甚至流弊。特別是在文化資源豐富的民族地區(qū),團體法堅持商業(yè)化的運營機制,卻遭到民間法的強烈抵制,以致各種群體性抗?fàn)幨录映霾桓F。又如,一些職業(yè)法團內(nèi)部關(guān)于休假的規(guī)定往往與我國清明、端午乃至春節(jié)等傳統(tǒng)節(jié)日相沖突,甚至刻意回避民間法對傳統(tǒng)文化的規(guī)定,從而加劇了兩者之間的沖突。
就兩者的互動而言,在多元的社團類型中,有很多非政府的團體實際上就是基于血緣、業(yè)緣、趣緣關(guān)系建立起來的現(xiàn)代意義的“行會”“會社”“幫會”,甚或是具有公益性質(zhì)的非營利性團體。在這種組織類型上產(chǎn)生的團體法,往往與民間法存在千絲萬縷的聯(lián)系。比如,我國著名的晉商、徽商、閩商通過公眾募捐、各省公立起來的行幫組織仍舊沿用流傳上百年的內(nèi)部約法,以保證自身團體的穩(wěn)定與發(fā)展。再如,為了傳承經(jīng)典文藝資源而流行于各地的票友俱樂部,其內(nèi)部規(guī)范仍舊以民間方式推行。在這些社團組織內(nèi)部,團體法與民間法之間呈現(xiàn)一種傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間的傳遞與交融。
4.國家法、團體法、民間法三者的沖突與互動
從某種意義上說,任何社會形態(tài)下的規(guī)范制定都旨在穩(wěn)定社會關(guān)系,但是社會關(guān)系本身是不斷變化的。因此,在社會轉(zhuǎn)型的過程中,社會規(guī)范的沖突實際上反映了法律穩(wěn)定與社會變遷之間的沖突。如果說以上列舉出來的國家法、團體法、民間法兩兩之間的沖突與互動,存在交互類型偏頗的話,那么,在時間、空間和邏輯上體現(xiàn)位階差異的國家法、民間法、團體法三者之間的交互關(guān)系(在圖1中體現(xiàn)為B、C、D三個區(qū)域的交集),即同一個社會事實、同一類社會關(guān)系被國家法、民間法、團體法三者共同指涉,三種規(guī)范的法效果不同且互不兼容、甚或三者法效果一致且彼此相襯的情形,才真正體現(xiàn)出多元規(guī)范在社會變遷中的現(xiàn)實意義。
首先,在我國社會結(jié)構(gòu)變遷中,國家法、民間法、團體法均不能獨立、有效地完成社會秩序的維持與社會行為的規(guī)制,這種現(xiàn)象就是“規(guī)范真空”。實際上,“真空”狀態(tài)并不是沒有規(guī)范,而是社會沒有為其成員提供清晰的規(guī)范,多種規(guī)范雜然并存,而且互相沖突。人們在“真空”狀態(tài)中,可以遵循原有的規(guī)范,也可以遵循新的規(guī)范,還可以遵循自己創(chuàng)造的規(guī)范,而無論遵循哪一種規(guī)范,其結(jié)果都會受到其他規(guī)范的排斥甚至制裁。在日常生活中,這種規(guī)范盲區(qū)往往以社會規(guī)范之間隱性沖突的方式普遍存在。以我國民間借貸為例,國家法規(guī)定民間借貸利率不得超過人民銀行同期貸款基準(zhǔn)利率的四倍,超出則視為高利貸,且對借貸時間、書面合同等都有嚴(yán)格規(guī)定;然而,從事借貸的團體往往以超額的回報利率進行融資與放貸,交易多數(shù)發(fā)生在基于血緣、地緣、業(yè)緣構(gòu)成的熟人關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中;同時,民間法對債權(quán)關(guān)系的界定建立在傳統(tǒng)互助的基礎(chǔ)之上,且以私力救濟的方式規(guī)定了事后保護的細(xì)則。在這種規(guī)范沖突的環(huán)境中,民間借貸亂象頻頻發(fā)生,人們在面對糾紛時無法真正通過任何一種方式有效地完成利益訴求。因此,在社會轉(zhuǎn)型期,國家法、民間法、團體法三者之間的沖突使得游離于三種規(guī)范之外的“潛規(guī)則”大行其道,人們以社會未認(rèn)可的規(guī)范來實現(xiàn)自身認(rèn)可的利益,從而出現(xiàn)“越軌泛化”的亂象。
其次,就三者之間的契合而言,諸如殺人、搶劫、吸毒、性關(guān)系混亂等違背社會根本正義原則的社會行為會同時受到國家法、民間法和團體法的制約。并且,由于它們的規(guī)范空間和施效領(lǐng)域存在差異,在這種情況下,人們實際上面臨來自國家強制制裁、民間輿論懲罰及單位規(guī)章的三重壓力。所以,當(dāng)這三種社會規(guī)范在規(guī)制社會行為、調(diào)解社會關(guān)系上方向一致的時候,往往是社會控制效果最佳的規(guī)范環(huán)境,也最有利于社會的穩(wěn)定。
四、小結(jié)與討論
從我國轉(zhuǎn)型期多元規(guī)范的研究視野出發(fā),我們運用“法律多元理論”作為分析框架,從社會規(guī)范的正當(dāng)性基礎(chǔ)與效力范圍兩個維度拓展“國家法”與“民間法”的傳統(tǒng)概念劃分,將我國現(xiàn)階段社會規(guī)范的多元化界定為“國家法”“團體法”“民間法”的三元結(jié)構(gòu)框架。其中,“團體法”是本文的一個創(chuàng)新點,表現(xiàn)為現(xiàn)代社會介于“國家法”與“民間法”之間的一種特殊的、獨立的規(guī)范類型。
在借鑒“位階”與“效力”的法學(xué)概念分析方法的基礎(chǔ)之上,我們依據(jù)社會規(guī)范的效力等級和適用順序,確定“國家法”、“團體法”、“民間法”的概念內(nèi)涵與規(guī)范位階:作為公權(quán)力政治產(chǎn)品的國家法位階最高,形成于現(xiàn)代職業(yè)法團內(nèi)部的團體法位階次之,彰顯“小傳統(tǒng)”精神內(nèi)核的民間法位階最低。同時,按照“法制間”(interlegarity)的觀點,我們用圖1顯示了多元社會規(guī)范的交叉關(guān)系。
從規(guī)制社會行為和調(diào)節(jié)社會關(guān)系的方向與方式的角度,我們結(jié)合具體案例,系統(tǒng)探討和分析了三種社會規(guī)范的四種互構(gòu)關(guān)系:國家法與民間法的沖突與互動、國家法與團體法的沖突與互動、民間法與團體法的沖突與互動,以及國家法、團體法、民間法三者之間的沖突與互動。
德國法學(xué)家約瑟夫·科勒指出:“每種文明的形態(tài)都必須去發(fā)現(xiàn)最合適其意圖和目的的法律。沒有永恒的法律,因為適合于一個時期的法律并不適合于另一個時期。法律必須與不斷發(fā)展的文明狀況相適應(yīng),而社會的義務(wù)就是不斷地制定出與新的情勢相適應(yīng)的法律?!被貧w現(xiàn)實,我國當(dāng)前的社會已不再是人們想象中溫情脈脈的“禮俗社會”,也不是法治建設(shè)所追求的建立在“理性祛魅”基礎(chǔ)上的現(xiàn)代社會,而是處在傳統(tǒng)向現(xiàn)代過渡的轉(zhuǎn)型社會。在傳統(tǒng)中國,鄉(xiāng)土社會本身作為一種秩序形態(tài),在長期的運行過程中建構(gòu)了“國家法”與“民間法”的二元結(jié)構(gòu)框架,也實現(xiàn)了正式法律與非正式法律的內(nèi)在整合,進而維持著相對穩(wěn)定的社會發(fā)展秩序。在轉(zhuǎn)型社會中,由于近代西方法律制度以及法律秩序方面的知識在中國的傳播、國家正式的立法以及相關(guān)制度構(gòu)造對于這種知識的接受以及國家權(quán)力異乎尋常的擴張導(dǎo)致的鄉(xiāng)土知識遭受嚴(yán)重貶義,鄉(xiāng)土秩序受到肆意破壞,由此帶來了知識分離、法律多元以及社會失范等問題。需要說明的是,社會轉(zhuǎn)型的過程是一個現(xiàn)代性不斷排擠傳統(tǒng)性的過程,尤其在中國趕超型現(xiàn)代化的進程中,根植于社會內(nèi)部的傳統(tǒng)性與移植于社會外部的現(xiàn)代性之間的兼容關(guān)系十分脆弱,從而難以從社會內(nèi)部產(chǎn)生出推動法治現(xiàn)代化的強大動力。這種宏觀的社會環(huán)境不僅催生出“國家法”“團體法”“民間法”多元的社會規(guī)范體系,也直接導(dǎo)致了“嵌入式”的國家法、“傳遞型”的團體法以及“本土性”的民間法之間的沖突。
從社會控制論的角度講,任何時代、任何社會條件都需要一定的社會規(guī)范來調(diào)整社會關(guān)系、規(guī)制社會行為。然而,變遷并非一定意味著破壞,多元并非一定意味著雜多,沖突并不一定意味著混亂。我們應(yīng)該明白,我國現(xiàn)階段多元社會規(guī)范的沖突只是一種外在的表現(xiàn),其深層原因在于支撐社會規(guī)范的內(nèi)在權(quán)威產(chǎn)生了動搖,即社會規(guī)范之間出現(xiàn)了“合法性危機”。無論“國家法”“團體法”“民間法”三者之間的關(guān)系如何變化,整個社會缺乏一個能夠駕馭全局的權(quán)威力量,從而呈現(xiàn)出一種“多元而非共識”的情境。
面對這樣的困境,我們不妨回歸到“法治”的本源問題上來探討規(guī)范體系的合理架構(gòu)。法治本土資源(蘇力語)更多地體現(xiàn)為民間法,而法制現(xiàn)代化則是用國家法來建構(gòu)社會秩序。從人類社會發(fā)展的經(jīng)驗來看,法律傳統(tǒng)作為一種歷史文化的力量,具有深厚的社會基礎(chǔ),存在于普通民眾的法律意識、心理、習(xí)慣、行為方式及生活過程之中,甚至在某種程度上構(gòu)成了社會成員信仰或認(rèn)同的載體。因此,現(xiàn)代化的法律結(jié)構(gòu)并不是僅由國家法就能夠建構(gòu)起來的,而是基于民眾對社會規(guī)范的心理信仰演化而來的。民間法作為具有“社會本位”屬性的社會規(guī)范,在特定的領(lǐng)域內(nèi),實際上構(gòu)成了國家法產(chǎn)生實效的社會文化環(huán)境,尤其在社會轉(zhuǎn)型的過程中,“規(guī)則信仰心理是法治最堅固的支撐系統(tǒng)”。為了避免法律的機械運行和規(guī)范沖突,民間法本應(yīng)得到國家法的“觀照”,從而在互動的基礎(chǔ)上更多地強調(diào)多元規(guī)范之間的契合與交融。正如美國法學(xué)家博登海默對秩序穩(wěn)定性做出的定義,“真正偉大的法律體系是那些把僵硬性、彈性獨特性和似是而非地混合起來的體系,它們在自己的原則、制度和技術(shù)中把穩(wěn)定的、連續(xù)的的優(yōu)點同進化地變化的優(yōu)點結(jié)合起來,從而取得在不利條件下長期存在的能力”。也許,這才是我國現(xiàn)代法治建設(shè)進程中最值得關(guān)注的地方。
注釋
①郭星華:《法社會學(xué)教程》,中國人民大學(xué)出版社,2011年,第341頁。②[法]盧梭:《社會契約論》,何兆武譯,商務(wù)印書館,1980年,第8頁。③《荀子·禮論》。④舒國瀅:《法理學(xué)》,中國人民大學(xué)出版社,2005年,第70頁。⑤[美]羅斯科·龐德:《通過法律的社會控制》,沈宗靈譯,商務(wù)印書館,2010年,第39頁。⑥梁治平:《清代習(xí)慣法:社會與國家》,中國政法大學(xué)出版社,1996年,第32頁。⑦Sally Engle Merry, “Legal Pluralism”, Law and Society Review, 1988, 22/5, p.870.⑧Laura Nader, “The Ethnography of Law”, American Anthropologist, New Series, Volume 67, Issue 6,1965, p.26.⑨除了民間法,學(xué)者們還采用了習(xí)慣法、從屬法、固有法、本土法、民俗法、民間規(guī)則等概念作為與國家法、官方制定法相對應(yīng)的稱呼。⑩[美]埃爾曼:《比較法律文化》,賀衛(wèi)方、高鴻鈞譯,清華大學(xué)出版社,2002年,第84頁。“科層制”,又稱“理性官僚制”,它既是一種組織結(jié)構(gòu)、又是一種管理方式。伴隨著“法理型權(quán)威”的確立,這種強調(diào)形式化法律規(guī)范、專業(yè)化職能分工、等級化縱向服從、非人格化日常管理的制度模式日益成為國家—社會、組織—個人之間的中介?!翱茖又啤奔确犀F(xiàn)代社會高效、穩(wěn)定發(fā)展的現(xiàn)實要求,也成為架構(gòu)社會組織內(nèi)部規(guī)章制度的理想要素。我們認(rèn)為,在現(xiàn)代社會中,以“科層制”為基礎(chǔ)建立起來的各類組織就是現(xiàn)代意義上的職業(yè)法團,以“科層制”為載體細(xì)化出的一整套社會規(guī)范就是下文提到的“團體法”。因此,如果將“團體法”視為現(xiàn)代社會興起的一種必然現(xiàn)象,那么“科層制”就是這種社會規(guī)范的實踐基礎(chǔ)與理論源泉。關(guān)于“科層制”“理性官僚制”,具體參見[德]馬克斯·韋伯:《經(jīng)濟與社會》(上卷),林榮遠(yuǎn)譯,商務(wù)印書館,1997年,第三章。[法]涂爾干:《社會分工論》,渠東譯,生活·讀書·新知三聯(lián)書店,2000年,第41頁。所謂“體系”,在康德(Kant)的視野中,即為一個依原則所構(gòu)成的知識整體,從而一個法學(xué)體系可以理解為根據(jù)統(tǒng)一的觀點將法律概念構(gòu)成一個整體。所謂“體系化”,就是將某個時點已經(jīng)獲得的知識的全部,以整體的方式把它表現(xiàn)出來,且徹底地將該整體中之各個部分用邏輯聯(lián)系起來。如果將這種觀點反映在“法律結(jié)構(gòu)”上就是一種“整體法”(Law as integrity)視角,即眾多的法律規(guī)范之間存在各種脈絡(luò)關(guān)聯(lián),呈現(xiàn)出一種體系化的結(jié)構(gòu)。具體而言,在縱的方面,法律規(guī)范依據(jù)效力和隸屬關(guān)系形成序列;在橫的方面,它們則針對不同的社會事實歸于不同的譜系,二者交互形成規(guī)范體系。因此,“體系化”的理論預(yù)設(shè)也成為當(dāng)代“法律多元理論”的核心理念。具體參見黃茂榮:《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》,中國政法大學(xué)出版社,2001年,第427頁;韓忠謨:《法學(xué)緒論》,中國政法大學(xué)出版社,1999年,第53頁?!胺ā弊鳛樯鐣?guī)范的統(tǒng)稱,無論以什么形式予以表達,都有賴于一種權(quán)力的支撐。按照韋伯的理解,“權(quán)力意味著在一種社會關(guān)系里哪怕是遇到反對也能貫徹自己意志的任何機會”。然而,“權(quán)威不等于權(quán)力,而是一種被合法承認(rèn)的權(quán)力”。任何一種法的有效運行僅依靠規(guī)范的強制力的維持是不夠的,更為重要的是基于民眾內(nèi)心認(rèn)可而形成的規(guī)范的“正當(dāng)性”(legitimacy),也即基于權(quán)威所形成的社會規(guī)范的“合法性”才是法得以存在的根本。因此,“正當(dāng)性基礎(chǔ)”也即“合法性來源”。在具體的社會關(guān)系中,民眾對規(guī)范的盲從或抗拒,實際上就是對權(quán)力認(rèn)可、信任、忠誠的動搖。“合法化危機”就成為理解社會規(guī)范失效的重要概念。具體參見[德]馬克斯·韋伯:《經(jīng)濟與社會》(上卷),林榮遠(yuǎn)譯,商務(wù)印書館,1997年,第81、263頁;[德]尤爾根·哈貝馬斯:《合法化危機》,劉北成、曹衛(wèi)東譯,上海世紀(jì)出版集團,2009年,第三部分;陳振明:《哈貝馬斯論當(dāng)代資本主義社會的危機趨勢——評〈合法化危機〉》,《中國書評》1995第8期。關(guān)于“規(guī)范位階”“法律位階”“規(guī)范效力”,具體參見鄧世豹:《法律位階與法律效力等級應(yīng)該分開》,《法商研究》1999年第2期;胡玉鴻:《試論法律位階劃分的標(biāo)準(zhǔn)——兼及行政法規(guī)與地方性法規(guī)之間的位階問題》,《中國法學(xué)》2004年第3期;陳世榮:《法律效力論》,《法學(xué)研究》1994年第4期;[奧]凱爾森:《法與國家的一般理論》,沈宗靈譯,中國大百科全書出版社,1996年,第一編第一章、第十章,第二編第一章、第三章。梁治平:《清代習(xí)慣法:社會與國家》,中國政法大學(xué)出版社,1996年,第34頁。[美]昂格爾:《現(xiàn)代社會中的法律》,吳玉章譯,中國政法大學(xué)出版社,1994年,第44—45頁。[德]馬克斯·韋伯:《儒教與道教》,洪天福譯,江蘇人民出版社,1993年,第109—110頁。童之偉:《再論法理學(xué)的更新》,《法學(xué)研究》1999年第2期。如果說,法律多元主義在20世紀(jì)80年代以后已經(jīng)是建立在多元文化基礎(chǔ)之上,那么“團體法”的提出對法律多元理論的貢獻也就以“法律亞文化”概念作為補充?!胺蓙單幕敝傅氖鞘苓@些非國家的或非正式的行為規(guī)則、價值觀念等支配而形成的一定社會關(guān)系或人際關(guān)系;“法律亞文化”如果從一種方法論來看,它更多關(guān)注于支配人們行為或調(diào)控一定社會關(guān)系的行為規(guī)則、準(zhǔn)則、價值觀念;而“法律亞文化關(guān)系”的關(guān)注重點在于受之調(diào)控而形成的種種次級社會關(guān)系。具體參見Sally Engle Merry, “Legal Pluralism”, Law and Society Review, 1988, 22/5, pp.872—873;楊解君:《法律關(guān)系背后的關(guān)系——“法律亞文化關(guān)系”初探》,《南京大學(xué)法律評論》2001年(春季卷)。“行會法”是建立在異地的,以同鄉(xiāng)、同業(yè)為基礎(chǔ)的行館、試館、貨行會館內(nèi)部的規(guī)章制度,實際上仍舊是在血緣、地緣基礎(chǔ)上發(fā)展起來的帶有業(yè)緣性質(zhì)的習(xí)慣法;“幫會法”,在明、清以后,在很大程度上已經(jīng)演化為社會流民在特定歷史條件下利用各種亞文化資源構(gòu)建其生存空間的制度化規(guī)范;“會社法”毋寧說是對行會法的一種補充,小到各種趣緣組織的內(nèi)部約法,如詩文社、學(xué)會、書院的課程、條例,大到各種義社、善會、團練的制度、章程。具體參見梁治平:《中國法律史上的民間法——兼論中國古代法律的多元格局》,《中國文化》1997第15、16期。[法]涂爾干:《社會分工論》,渠東譯,生活·讀書·新知三聯(lián)書店,2000年,第42頁。關(guān)于民間法的研究成果,參見田成有:《鄉(xiāng)土社會中的民間法》,法律出版社,2005年;梁治平:《清代習(xí)慣法:社會與國家》,中國政法大學(xué)出版社,1996年;蘇力:《二十世紀(jì)中國的現(xiàn)代化和法治》,《法學(xué)研究》1998年第1期;蘇力:《法治及其本土資源》,中國政法大學(xué)出版社,2004年;鄭永流:《法的有效性與有效的法——分析框架的建構(gòu)和經(jīng)驗實證的描述》,《法制與社會發(fā)展》2002第2期;高其才:《中國少數(shù)民族習(xí)慣法研究》,清華大學(xué)出版社,2003年。田成有:《法律社會學(xué)的學(xué)理與運用》,中國檢察出版社,2002年,第100頁。[美]埃爾曼:《比較法律文化》,清華大學(xué)出版社,2002年,第32頁。郭星華、陸益龍:《法律與社會——社會學(xué)和法學(xué)的視角》,中國人民大學(xué)出版社,2004年,第212頁。轉(zhuǎn)引自朱景文:《當(dāng)代西方后現(xiàn)代法學(xué)》,法律出版社,2002年,第113頁。雷磊:《法律規(guī)范沖突的含義、類型與思考方式》,《法律方法》2008年第4期。[美]孟德斯鳩:《論法的精神》(上冊),張雁深譯,商務(wù)印書館,1963年,第173頁。“國家法”與“民間法”的二元結(jié)構(gòu)劃分是現(xiàn)今學(xué)界的主流觀點,兩者之間的交互關(guān)系也成為學(xué)界研究的熱點。具體參見田成有:《鄉(xiāng)土社會中的民間法》,法律出版社,2005年,第166頁;高其才:《中國習(xí)慣法論》,湖南出版社,1995年,第4、7—12章;夏之乾:《神判倫》,上海三聯(lián)書店,1990年。梁治平:《清代習(xí)慣法:社會與國家》,中國政法大學(xué)出版社,1996年,第26頁。[英]丹尼斯·史密斯:《歷史社會學(xué)的興起》,周輝榮等譯,上海人民出版社,2000年,第160—162頁?!皢挝恢啤弊鳛槲覈环N特殊的社會現(xiàn)象,其內(nèi)部規(guī)章涉及單位人及家庭利益關(guān)系之深,遠(yuǎn)超過其他非國家法和其他類型的團體法,諸如住房、教育、醫(yī)療、交通、退休、就業(yè)等;同時,面對市場化的轉(zhuǎn)型,很多原有的單位出現(xiàn)了破產(chǎn)、重組等現(xiàn)象,這些變化中的“單位規(guī)章”作為我國團體法的一種特殊類型與國家法之間的互動也更為深刻。關(guān)于“單位規(guī)章”的內(nèi)容,具體參見周翼虎、楊曉民:《中國單位制度》,中國經(jīng)濟出版社,1999年;李路路、李漢林、王奮宇:《中國的單位現(xiàn)象與體制改革》,《中國社會科學(xué)季刊》(香港)1994年第2期。郭星華:《社會失范與越軌行為》,《淮陰師范學(xué)院學(xué)報》2002年第1期。關(guān)于我國民間法中私力救濟的研究,具體參見Donald Black, “The Elementary Forms of Conflict Management”, in Donald Black, The Social Structure of Right and Wrong, San Diego: Academic Press, 1993.[美]博登海默:《法理學(xué)——法律哲學(xué)和方法》,鄧正來、姬敬武譯,華夏出版社,1987年,第133—134、392頁。賀衛(wèi)方:《具體法治》,法律出版社,2002年,第45頁。公丕祥:《法制現(xiàn)代化的理論邏輯》,中國政法大學(xué)出版社,2003年,第347頁。謝暉:《法律信仰的理念和基礎(chǔ)》,山東人民出版社,1997年,第1頁。
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