回到本源說法治

中央全面推進依法治國的決定一出，法治成了熱詞，媒體所描述的“法學(xué)家很忙”的現(xiàn)象生動地表現(xiàn)出法治在當(dāng)下所受到的關(guān)注程度。舉國上下對于法治的普遍關(guān)注與高度期待，無疑是件可喜的事情，但正是這種關(guān)注和期待，也要求對于法治的更深刻理解。

要把“法學(xué)家的春天”真正轉(zhuǎn)化為“法治的春天”，不能滿足于贊美法治，而是需要從法治的內(nèi)涵出發(fā)，準(zhǔn)確而全面的去理解法治，真正把握建設(shè)法治中國的必要性與可能性。

為什么法治

人類社會發(fā)展出了法治，并且選擇了法治，毫無疑問是因為法治具有某種價值。法治的宣傳者一直致力于向我們展示法治可以實現(xiàn)自由、公正、平等、效率乃至于個人權(quán)利和國家強盛等諸多目標(biāo)，這種表述很容易贏得受眾的支持。但這種論證邏輯的漏洞在于，如果能夠?qū)ふ业叫碌墓ぞ邔崿F(xiàn)相同目標(biāo)，原有的價值判斷就不足以繼續(xù)對法治提供有力支持了。

當(dāng)然，還可以試圖論證唯有法治才能夠?qū)崿F(xiàn)某些價值，其他的一切手段都不足以達(dá)到同等效果。在某些宣傳中，已經(jīng)隱隱然浮現(xiàn)了“只有法治，才能……”的強勢表達(dá)。這種看似不證自明的真理表達(dá)，如果能夠得以證成，自然可以一勞永逸地避免“諸神之爭”，確保法治成為唯一的正確選擇。但證成的前景仍然不那么樂觀，因為這一“舉證責(zé)任”從邏輯上就難以完成。即使現(xiàn)有的其他選項已經(jīng)被歷史檢驗證明不如法治，但只要人類社會還有可能創(chuàng)造出新的選項，我們就無法斷言那只“黑天鵝”不存在。

既然如此，法治就無法通過其外部的工具價值表現(xiàn)出排他性優(yōu)勢。因此，對于法治的理解需要超越這種外在價值的視角，看到法治本身所能具有的內(nèi)在價值。

法治之所以成為法治，從其自身而言，不只有靜態(tài)的、抽象的法律制度，更是有動態(tài)的、具體的社會實踐，通過紙面上的與行動中的規(guī)則運作，共同構(gòu)成了一個協(xié)調(diào)運轉(zhuǎn)的系統(tǒng)，并以這個系統(tǒng)的運轉(zhuǎn)使人們獲得有意義的社會生活。概括言之，如美國法學(xué)家富勒所說，法治是“致力于規(guī)則治理的事業(yè)”。

這種對法治的理解，少了許多美好的詞匯，卻正是對于其意義的最貼切的表達(dá)，因為這意味著法治并不因其能包治百病才有意義。法治并不許諾一定令人滿意的自由、公正、平等、效率的生活，甚至在法治建成之后仍然會有許多要求無法滿足，許多問題無法解決。法治不過是通過規(guī)則的治理為人們在社會中的行動提供了合理的預(yù)期，進而形成一個有著基本秩序的理性生活。將社會看作建筑的話，法治也只不過是一部分支持性的內(nèi)部結(jié)構(gòu)，如果說完成這個內(nèi)部結(jié)構(gòu)就能使之成為宏偉豪華的建筑，那無疑是結(jié)構(gòu)承建者的夸張。

理解這種內(nèi)在價值，那就意味著我們?nèi)ヅ实欠ㄖ芜@座高峰，不是為了登臨絕頂后“一覽眾山小”的愉悅，而是因為“山就在那里”。對于當(dāng)下的法治中國建設(shè)而言，尤其需要注意到這一點。越是在全社會表達(dá)對于法治的歡迎之際，法律職業(yè)越是應(yīng)當(dāng)更為謹(jǐn)慎，不要輕易針對現(xiàn)實中存在的問題給出“法治萬能”式的解決方案，讓人以為有了法治就能夠?qū)崿F(xiàn)那些包含于“中國夢”之中的美好想象，甚至將那些想象與法治本身混同起來。

法治應(yīng)服務(wù)于國家構(gòu)建

理解法治的內(nèi)在價值，也就可以進一步認(rèn)識到，法治的形成具有其客觀性。法治的形成不是因為某些思想家關(guān)于法治的啟蒙，也不是在學(xué)者的書齋或是政治家的密室中就完成了法治的設(shè)計，而是因為社會的發(fā)展和變遷提出了解決問題的客觀要求，各方主體共同參與到回應(yīng)這種要求的過程中，法治才逐漸得以形成。

傳統(tǒng)中國社會沒有誕生今天意義的法治，并非由于啟蒙不足，而是由于社會發(fā)展尚未達(dá)到形成法治的基礎(chǔ)。以市場經(jīng)濟與民族主權(quán)國家的興起為標(biāo)志的資本主義歷史運動帶來的社會結(jié)構(gòu)性變遷，提出了對新秩序的需求，推動了現(xiàn)代法治的興起。絕對至上的國家主權(quán)的建構(gòu)，使得法律這種現(xiàn)代性的規(guī)則能夠排除掉那些陳舊、保守的權(quán)威的干預(yù)，在一個擁有和平的“利維坦”內(nèi)部構(gòu)建有秩序的社會生活。而從松散的傳統(tǒng)國家向“權(quán)力集裝箱”式的民族國家的變遷，使國家能夠更為直接而有力地控制內(nèi)部成員，從而表現(xiàn)出“從身份到契約”的運動對抽象個人的發(fā)現(xiàn)，公民的個人權(quán)利在法律中得以彰顯。至上的主權(quán)與公民權(quán)利之間的平衡，則通過權(quán)力在現(xiàn)實運作中的分權(quán)制衡來維系?，F(xiàn)代法治雖然在其發(fā)展過程中逐漸表現(xiàn)出豐富的面相，但基本內(nèi)容仍然如故，無法離開國家主權(quán)、公民權(quán)利與分權(quán)制衡。

法治形成的這種客觀性，意味著法治的建構(gòu)與現(xiàn)代國家的建構(gòu)聯(lián)系在一起。法治的內(nèi)在價值，不僅僅是構(gòu)成一個外在于國家的“市民社會”，更是要構(gòu)建國家。脫離國家的法治，只能存在于理論想象之中。因此，對法治的理解不能走向“遺忘國家的法治”，如果忽略了國家與法治根本上的聯(lián)系，將法治異化為削弱乃至解構(gòu)國家的對抗機制，那么，在國家這個共同體冰消瓦解之際，法治作為共同體內(nèi)部的構(gòu)成規(guī)則也將無所附著。

中國的法治建設(shè)，更是得突出體現(xiàn)與國家建構(gòu)之間的關(guān)聯(lián)。中國的法治建設(shè)同現(xiàn)代民族國家的建構(gòu)一樣都是近代以來外部力量所推動的社會形態(tài)變遷的產(chǎn)物，這就使得中國的法治建設(shè)，更加不能離開國家建構(gòu)。在從傳統(tǒng)中國到現(xiàn)代中國、從文化共同體到民族國家的進程中，法治才成為可能，并得到發(fā)展。

當(dāng)前所要推進的“法治中國”，既包含“法治”的建立，同時也仍然包括“中國”的建構(gòu)。法治中國的建構(gòu)依然是自鴉片戰(zhàn)爭以來中國深刻而又漫長的社會變遷的一部分，是100多年以來爭取“中華民族偉大復(fù)興”的努力的一部分。因而，那些看似與今天的法治并無直接關(guān)聯(lián)的革命與轉(zhuǎn)型的歷史，作為國家建構(gòu)整體進程中的一部分，仍然不可忽視、不可割裂。

既然法治同國家的聯(lián)系如此緊密，那么法治建設(shè)就是需要全國參與的共同事業(yè)，而不是法律界一家的事。法律職業(yè)共同體在法治建設(shè)中當(dāng)然起著關(guān)鍵的作用，但是這個群體如果限于一種“沒有國家的法律觀”的迷思，過于強調(diào)圍繞著共同體利益所建立起來的“法律人之治”的意識形態(tài)，而表現(xiàn)出一種與其他群體和力量的對立姿態(tài)，那么這個群體將不僅無助于法治中國的實現(xiàn)，反而會成為破壞性力量。

法治理性的局限

法治致力于規(guī)則的治理，使人們在有明確預(yù)期的社會生活中做出自覺的行動，明確自己行動的方向和追求的后果。這表現(xiàn)出的是所謂的“理性”。法治作為理性的事業(yè)，這一點從理論上已經(jīng)得到了充分的重視。韋伯所描繪的法律進步的理想類型圖景，就是從形式非理性出發(fā)，經(jīng)由實質(zhì)非理性和實質(zhì)理性，達(dá)成形式理性化的法律。現(xiàn)代法治作為一個體系，就無法離開形式理性化的法律作為基礎(chǔ)，也無法離開理性化的思維方式。

理性化對于現(xiàn)代人的生活，具有極其重要的意義。在社會組織不斷擴大、相互交往日益陌生化的社會中，人們需要理性化的算計，才能讓自己的生活有章可循。因此，法治以其理性化的運作，有效地回應(yīng)這一方面的需求。大國比小國更難依靠個人的勤勉與智慧來收集和處理人治所需要的海量信息，因而中國更需要在全國范圍內(nèi)統(tǒng)一適用理性的法治，從而實現(xiàn)有序的治理。

理性化在現(xiàn)代社會灑下光輝，但光明的背后始終有陰影相隨。形式理性化的法治發(fā)展到極致之后，也會展示出其負(fù)面效果，那就是社會完全被技術(shù)化、非人格化的法律規(guī)則所支配，規(guī)則的運作依照形式理性化的外在程序，而遺忘了實質(zhì)性的問題。這種狀態(tài)之下，人被異化為工具，社會成為韋伯所說的“理性的鐵籠”。

“理性的鐵籠”當(dāng)然不是拒絕法治的理由，但是意識到這一點有重要的意義。逐漸完善法治體系對絕大多數(shù)人而言是好的，但也會在某些個案中表現(xiàn)出相反的效果。對于當(dāng)事人而言，形式理性化的規(guī)則會呈現(xiàn)出冷冰冰的面目，而他們所需要的是更關(guān)注個體的特殊性、更多體現(xiàn)出情感因素的“詩性正義”。

在中國這樣的大國中，個體與整體的差異更容易凸顯出來。近年來，圍繞社會熱點案件的爭議的形成往往不是因為缺乏法律規(guī)則或是法律未能得到執(zhí)行，而是由于抽象的一般問題的形式理性化規(guī)則和個案中具體個體的感性反應(yīng)形成了尖銳的沖突。

另外，大國中復(fù)雜的層級意味著法治所需的官僚化程度可能更高，這既是法治完善的產(chǎn)物，也是法治建設(shè)的基礎(chǔ)。在向公眾展示理性法治的美好藍(lán)圖時，也需要給出必要的提醒，即法治會因理性化而形成成本。如果漏掉了這一點，對于那些可能因為法治的理性化而受損的個體而言，法治藍(lán)圖就成了忽悠。

法治的時空背景

法治的理性不是表現(xiàn)出超脫于現(xiàn)實的旁觀者姿態(tài)，而是塑造一種可以實現(xiàn)的理性生活。這一目標(biāo)必須在具體的社會當(dāng)中實現(xiàn)，而不能在抽象化的語境中實現(xiàn)。任何規(guī)則的治理都是指向規(guī)則形成之后的行為，從而表現(xiàn)出一段時間的延續(xù)。因此，法治需要一段使規(guī)則穩(wěn)定下來的時間，離開規(guī)則形成與生效的具體時間背景，就只能談?wù)摲ㄖ蔚挠^念，而非法治本身。

對于法治而言，時間是一個不可或缺的維度，而這個時間是與空間一同生成的。規(guī)則在一個特定空間內(nèi)才能產(chǎn)生效力，空間的存在和時間的延續(xù)共同保證了規(guī)則治理。脫離了能夠發(fā)揮效力的空間，時間單方面的延續(xù)就成了自然狀態(tài)，而不再具有社會意義。此外，法治生效的空間不僅是地理區(qū)域，而得是一個實在的共同體，一個不是處于自然狀態(tài)也不受外部權(quán)力干涉的共同體。

法治需要在具體的時空背景中形成，無法成為脫離時空背景的抽象存在。正如柏拉圖筆下的雅典人在以言辭構(gòu)建城邦時，先要細(xì)心地討論這個城邦的大小、地理環(huán)境、民族構(gòu)成等等問題然后才能開始立法。托克維爾則有言：“立法者像人在大海里航行。他可以駕駛他所乘的船，但改變不了船的結(jié)構(gòu)，他既不能呼風(fēng)，又不能使他腳下的大洋息怒?！边@也說明具體的時空背景對于法治的強大制約。法治雖然有其基本的思想內(nèi)容，但是要能夠在現(xiàn)實中實現(xiàn)，就會接受相應(yīng)的時空背景的形塑。

從時空背景的視角來看，“法治中國”并不是在中國這個地理空間內(nèi)引入一套抽象化的制度就算是大功告成，而是要在中華人民共和國這個政治共同體內(nèi)建立起植根于中華文明并能夠自我成長的法治。中國作為一個大國，“東漸于海，西被于流沙”，在這個空間中，地理環(huán)境與自然條件很容易形成一些相對獨立而封閉的政治經(jīng)濟文化區(qū)域，再加之人口眾多、區(qū)域發(fā)展不平衡，并且包含了具有重大文化差異的不同族群，這樣的空間背景提出了對于法治的特殊需求。

從時間背景而言，法治中國是在當(dāng)代中國建構(gòu)，這既不是一個割斷了歷史只有“現(xiàn)代化”的中國，也不是一個停留在唐宗宋祖時代的“天不變道亦不變”的中國，而是一個歷史、現(xiàn)實與未來連續(xù)而統(tǒng)一的中國。作為法治核心的憲法，就在其序言中精煉而準(zhǔn)確地概括了法治中國的時間背景，開篇第一句就從歷史開始：“中國是世界上歷史最悠久的國家之一。中國各族人民共同創(chuàng)造了光輝燦爛的文化，具有光榮的革命傳統(tǒng)?！边@更生動地反映了中國所要建立的法治與其時間背景之間的密切關(guān)聯(lián)。

革命、建國、轉(zhuǎn)型交織在一起，構(gòu)成了“三千年未有之大變局”以來時間上的主題詞，法治同樣必須回應(yīng)這些主題。充分理解中國的時空背景，才可能在中國建成法治，而不是在中國想象法治。

一個民族的生活創(chuàng)造了其法治。法律是世俗的規(guī)則，法治是世俗的事業(yè)，這要求我們?nèi)サ驼{(diào)而務(wù)實地推進法治建設(shè)。