吃了肯德基，就算加班嗎

周斌

這是一則經(jīng)常在電視中播出的廣告：某公司下班時(shí)間到了，辦公室員工之間互道“拜拜”，這時(shí)老板秘書(shū)進(jìn)來(lái)宣布：“老板說(shuō)今晚要加班?！薄鞍。楷F(xiàn)在？”大家都無(wú)精打采。一位員工偷偷告訴同事：“就說(shuō)我已經(jīng)走了?！边€有一位員工手持電話說(shuō)：“哎呀，我剛約人了?！钡敲貢?shū)笑而不語(yǔ)。

突然，有人送來(lái)了“肯德基外帶全家桶”。于是，一幕戲劇性的場(chǎng)面出現(xiàn)了：?jiǎn)T工們一下子變得興高采烈，為吃肯德基而爭(zhēng)先恐后地留下來(lái)加班。這時(shí)，老板走了過(guò)來(lái)，驚訝地說(shuō)了句：“這么多人加班呀！”

當(dāng)然這只是一個(gè)廣告?，F(xiàn)實(shí)生活中，如果老板安排加班，并且提供了“肯德基”之類(lèi)的待遇，員工是否仍然有權(quán)拒絕加班？

員工是否有權(quán)拒絕加班？

這是最近報(bào)紙上刊登的一個(gè)案例：

2012年8月1日，楊某來(lái)到某美容院連鎖店工作，雙方簽訂了勞動(dòng)合同，約定楊某月工資為2800元，每天工作8小時(shí)，如有加班另付加班費(fèi)。今年7月，由于部分職工辭職，美容院人員緊缺。為了不影響營(yíng)業(yè)額，老板對(duì)楊某提出：即日起，每天的工作時(shí)間延長(zhǎng)到10小時(shí)。由于每日下班后都要回家，楊某不同意此要求。隨后，老板宣布與楊某解除勞動(dòng)合同，另招新人，且只支付給楊某1540元的當(dāng)月工資。楊某提出，應(yīng)該按勞動(dòng)合同的約定，支付剩余1260元工資，但遭到拒絕。無(wú)奈之下，楊某來(lái)到當(dāng)?shù)厮痉ㄋ暾?qǐng)法律援助。

美容院以職工不同意加班為理由解除勞動(dòng)合同，不符合法定的情形，屬于違法解除。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，用人單位違法解除勞動(dòng)合同的，勞動(dòng)者有權(quán)要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同，也有權(quán)主張用人單位按照經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的2倍向勞動(dòng)者支付賠償金。因此，美容院不僅要支付給楊某剩余工資1260元，還應(yīng)支付違法解除勞動(dòng)合同的賠償金5600元。經(jīng)司法所工作人員辨析法理，美容院老板意識(shí)到自己的解約行為是違法的，遂同意楊某繼續(xù)工作，不再延長(zhǎng)工作時(shí)間。楊某也愿意繼續(xù)在這里工作。

很多人誤以為，對(duì)于用人單位安排員工加班，員工必須一律無(wú)條件服從。其實(shí)用人單位安排員工加班，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知員工并經(jīng)員工同意。如果員工不同意，用人單位原則上不能強(qiáng)制加班，除非符合法定情形或具有充分的合理性。

法定情形是指以下4種情況：發(fā)生自然災(zāi)害、事故或因其他原因，使人民的安全健康和國(guó)家資產(chǎn)遭到嚴(yán)重威脅，需要緊急處理；生產(chǎn)設(shè)備、交通運(yùn)輸線路、公共設(shè)施發(fā)生故障，影響生產(chǎn)和公眾利益，須及時(shí)搶修；須利用法定節(jié)日或公休假日的停產(chǎn)期間進(jìn)行設(shè)備檢修、保養(yǎng)；為完成國(guó)防緊急任務(wù)，或完成上級(jí)在國(guó)家計(jì)劃外安排的其他緊急生產(chǎn)任務(wù)，以及商業(yè)、供銷(xiāo)企業(yè)在旺季完成收購(gòu)、運(yùn)輸、加工農(nóng)副產(chǎn)品的緊急任務(wù)。

另外由于突發(fā)情況等，如員工拒絕加班將對(duì)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)造成損失的，也不能拒絕延長(zhǎng)工作時(shí)間。如由于臨時(shí)發(fā)生堵車(chē)等情況，造成公交車(chē)晚點(diǎn)的，即使過(guò)了下班時(shí)間，司機(jī)和售票員也不能扔下乘客和車(chē)輛不管，這時(shí)延長(zhǎng)工作時(shí)間就具有充分的合理性，員工一般不得拒絕。

以上案例中美容院安排楊某加班，既不符合法定情形，也不具有充分合理性，只有經(jīng)與楊某協(xié)商后才可以延長(zhǎng)工作時(shí)間，而且一般每日不得超過(guò)1小時(shí)；因特殊原因需要延長(zhǎng)工作時(shí)間的，在保障勞動(dòng)者身體健康的條件下延長(zhǎng)工作時(shí)間每日不得超過(guò)3小時(shí)，但是每月不得超過(guò)36小時(shí)。

《勞動(dòng)法》規(guī)定：“用人單位制定的勞動(dòng)規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的，由勞動(dòng)行政部門(mén)給予警告，責(zé)令改正；對(duì)勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”

吃了“肯德基”就算加班嗎？

廣告中的公司規(guī)定了加班的員工可以享受公司提供的肯德基，但是能不能反過(guò)來(lái)講，凡是吃了公司的肯德基就一律可以認(rèn)作加班呢？當(dāng)然這是不可能的。因?yàn)榉ǘㄒ饬x上的加班指用人單位“根據(jù)實(shí)際需要安排勞動(dòng)者在法定標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間以外工作”。其中，用人單位的安排是認(rèn)定加班的關(guān)鍵因素。如果是勞動(dòng)者自愿延長(zhǎng)工作時(shí)間，不屬于法定意義上的加班。

當(dāng)然，也不排除這樣一種情況，就是公司安排員工延長(zhǎng)工作時(shí)間，并且規(guī)定只有加班員工才能享受免費(fèi)肯德基，但是事后雙方又為認(rèn)定加班問(wèn)題發(fā)生爭(zhēng)議，那么這份肯德基可以作為員工主張加班的初步舉證。

還記得幾年前普華永道25歲美女碩士潘潔“過(guò)勞死”的案例吧？她自2010年10月剛進(jìn)入普華永道上海辦事處擔(dān)任初級(jí)審計(jì)員。3月初開(kāi)始發(fā)低燒，3月31日發(fā)高燒39℃以上，4月5日再度發(fā)高燒到昏迷，6日轉(zhuǎn)院到華山醫(yī)院，此后一直沒(méi)有醒來(lái)，4月10日晚不幸去世。

“進(jìn)入普華永道后，她就一直在不停地加班。”據(jù)潘媽媽回憶，2012年1月始，女兒接手錦江集團(tuán)的一個(gè)年報(bào)項(xiàng)目，就常因加班而很晚回家。到2月，加班時(shí)間更長(zhǎng)，每天要半夜才到家。進(jìn)入3月，每天到家就是凌晨一兩點(diǎn)鐘。

如果公司確實(shí)安排潘潔超時(shí)加班，或承擔(dān)法律責(zé)任。而潘潔家屬所能提供的加班證據(jù)，只是一個(gè)月內(nèi)潘潔的出租車(chē)價(jià)格單。出租車(chē)價(jià)格單是否可以作為加班的證據(jù)？出租車(chē)價(jià)格單只能證明潘潔離開(kāi)公司的時(shí)間，還不能證明潘潔離開(kāi)公司前在完成公司安排的工作。出租車(chē)價(jià)格單要與其他證據(jù)如公司計(jì)劃、上司指示、同事證明、工作成果等一起形成證據(jù)鏈，才能為有關(guān)部門(mén)所采信。

當(dāng)然不是說(shuō)這些出租車(chē)價(jià)格單沒(méi)有用。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋（三）》：“勞動(dòng)者主張加班費(fèi)的，應(yīng)當(dāng)就加班事實(shí)的存在承擔(dān)舉證責(zé)任。但勞動(dòng)者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實(shí)存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔(dān)不利后果?！奔粗灰?jiǎng)趧?dòng)者一方提出的初步證據(jù)可證明有加班事實(shí)，即可視為其舉證責(zé)任已完成。舉證范圍可以是考勤表、交接記錄、加班通知，也可以是工資條、證人證言等。

潘潔家屬保存著一個(gè)月內(nèi)潘潔的出租車(chē)價(jià)格單，這可以作為加班的初步舉證，只要舉證加班事實(shí)的證據(jù)由用人單位掌握，經(jīng)其舉證后，舉證責(zé)任就轉(zhuǎn)移給了用人單位。用人單位不提供的，由用人單位承擔(dān)不利后果。即使潘潔的上司沒(méi)有明確要求潘潔加班，但從他布置的工作量和完成時(shí)間上，可以推斷公司是否安排潘潔在法定標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間以外工作。

需指出，現(xiàn)實(shí)中有些公司盡管規(guī)定了審批程序，但實(shí)際上未很好執(zhí)行，而且責(zé)任并不在勞動(dòng)者身上。這就不能因?yàn)榧影鄬徟绦蛏洗嬖阼Υ茫鸵桓欧裾J(rèn)加班事實(shí)的存在。如員工確有證據(jù)表明自己是由于公司安排而延長(zhǎng)工作時(shí)間的，不能僅僅因?yàn)閱T工拿不出加班審批單，就一概否認(rèn)其加班事實(shí)的成立。

吃了肯德基，老板就可免付加班費(fèi)？

廣告中的公司把“肯德基全家桶”作為加班員工的福利，但是加班費(fèi)還是要按規(guī)定支付，這是毫無(wú)疑問(wèn)的。但是現(xiàn)實(shí)生活中，有的用人單位卻用“發(fā)紅包”抵加班費(fèi)，這個(gè)可不可以呢？

小王在一家服裝廠工作，為了趕訂單在去年春節(jié)假期加班。大年初一早上，老板借給大家拜年的機(jī)會(huì)，給每位加班人員派發(fā)了800元的紅包。假期結(jié)束后，財(cái)務(wù)人員告知小王，紅包就是加班費(fèi)。小王一算，少拿了1300余元。

《勞動(dòng)法》第四十四條規(guī)定：有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照下列標(biāo)準(zhǔn)支付高于勞動(dòng)者正常工作時(shí)間工資的工資報(bào)酬：（一）安排勞動(dòng)者延長(zhǎng)工作 時(shí)間的，支付不低于工資的150%的工資報(bào)酬；（二）休息日安排勞動(dòng)者工作又不能安排補(bǔ)休的，支付不低于工資的200%工資報(bào)酬；（三）法定休假日安排勞動(dòng)者工作的，支付不低于工資的300%的工資報(bào)酬。

有人說(shuō)，法定休假日安排勞動(dòng)者工作的，其實(shí)只要支付不低于工資的200%的工資報(bào)酬法條只規(guī)定“支付不低于工資的300%的工資報(bào)酬”，因此只需另行支付200%即可，加上法定節(jié)假日本薪，就是300%了。但是這種說(shuō)法顯然不符合立法原意。另外從邏輯上講，法定節(jié)假日加班和休息日加班的加班工資報(bào)酬就是一樣的了，這顯然也說(shuō)不過(guò)去。

為維護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益，規(guī)范用人單位的工資支付行為，原勞動(dòng)部在對(duì)《工資支付暫行規(guī)定》有關(guān)問(wèn)題的補(bǔ)充規(guī)定中第二條對(duì)加班加點(diǎn)的工資支付問(wèn)題進(jìn)行了更為明確的規(guī)定，“安排在法定休假節(jié)日工作的，應(yīng)另外支付給勞動(dòng)者不低于勞動(dòng)合同規(guī)定的勞動(dòng)者本人小時(shí)或日工資標(biāo)準(zhǔn)300%的工資”。這里表述的是“另外支付300%的工資，不是200%”。另外，原勞動(dòng)部在《關(guān)于職工工作時(shí)間有關(guān)問(wèn)題的復(fù)函》第四條中再次重申“法定休假日安排勞動(dòng)者加班工作的，應(yīng)另外支付不低于工資的300%的工資報(bào)酬”。

總之，案例中單位明確所給付的紅包是加班費(fèi)的性質(zhì)，那么其數(shù)額可以高于法定最低應(yīng)支付的加班費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)，而不能低。如果低于最低標(biāo)準(zhǔn)，不足部分應(yīng)予補(bǔ)足；如果紅包是向單位員工發(fā)放的獎(jiǎng)金或慰問(wèn)金等，則此時(shí)紅包不能折抵加班費(fèi)，單位還應(yīng)另行支付加班費(fèi)。