契約自由思想的起源

所有權(quán)絕對(duì)、過錯(cuò)責(zé)任和契約自由為近代私法的三大原則，而契約自由又是私法自治（意思自治）的核心部分。契約自由原則是與古典契約理論同步而生的，契約自由是古典契約理論的核心。通說認(rèn)為，古典契約理論是在18、19世紀(jì)發(fā)展和完善起來(lái)的契約理論。但是，考察契約理論的起源則要追溯到更早的時(shí)代，學(xué)者認(rèn)為，在羅馬法中，就已經(jīng)有了契約自由思想，確切一點(diǎn)說，契約自由思想早在羅馬古典法時(shí)期（約公元前3世紀(jì)至公元前2世紀(jì)）就已形成。并在公元六世紀(jì)東羅馬皇帝優(yōu)士丁尼編纂的《民法大全》中得到了進(jìn)一步闡述。[1]

一、契約自由思想的產(chǎn)生

羅馬社會(huì)早期并無(wú)契約自由的觀念，甚至連契約概念的表述也是極為原始的。契約自由思想的形成應(yīng)當(dāng)歸功于羅馬萬(wàn)民法的發(fā)展，優(yōu)士丁尼在其編纂的《法學(xué)階梯》中就曾明確指出：“幾乎全部契約，如買賣、租賃、合伙、寄存、可以實(shí)物償還的借貸以及其他等等，都起源于萬(wàn)民法?！盵2]這里的全部契約并非是指羅馬歷史上出現(xiàn)過的所有契約形式，而是專門針對(duì)古典法時(shí)期出現(xiàn)的諾成契約（contractus consensu）而言的，因?yàn)橘I賣、合伙、租賃等在《法學(xué)階梯》中恰恰是諾成契約的具體分類。從羅馬契約制度的演進(jìn)過程來(lái)看，自擺脫了原始的耐克遜形式，把契約作為債的主要發(fā)生依據(jù)之后。羅馬法的契約先后經(jīng)歷了口頭契約、文書契約、要物契約和諾成契約四種形式。其中前兩種稱要式契約，屬市民法調(diào)整范疇，后兩種稱略式契約，是萬(wàn)民法的產(chǎn)物。雖然四種契約在契約效力問題上，都承認(rèn)當(dāng)事人間的合意是一個(gè)不可缺少的因素，但由市民法和萬(wàn)民法的不同特點(diǎn)所決定，合意在這四種契約中所處的地位并不完全相同。

市民法對(duì)一切要式行為均需采取特定的儀式或形式方為有效。要式口契，作為需提出詢問并聽取回答的口頭契約，提問和回答應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照“誓約（sponsio）”的程序進(jìn)行。而文書契約的締結(jié)，雖然不再要求當(dāng)事人雙方像要式口約那樣采取“一問一答”的方法進(jìn)行，但當(dāng)事人合意的內(nèi)容只有載入各自的家庭收支簿并取得債務(wù)人的認(rèn)同后，方為有效。

萬(wàn)民法的諾成契約則與之完全不同。這種契約的成立無(wú)需任何儀式，僅以當(dāng)事人之間的意思一致為要件，契約也只有在征得雙方當(dāng)事人同意后方可解除。優(yōu)士丁尼的《法學(xué)階梯》在談到諾成契約時(shí)指出“關(guān)于買賣、租賃、合伙、委任等契約，債務(wù)以當(dāng)事人的同意而成立。上列各種契約，其債務(wù)的締結(jié)只需雙方當(dāng)事人的同意的說法，乃是因?yàn)槠渚喗Y(jié)既不需要用文書，也不需要當(dāng)事人在場(chǎng)：此外，也沒有必要給予某物，只須進(jìn)行該法律行為的當(dāng)事人的同意即可。因此，雙方不在一處，也可以締結(jié)這種契約，例如利用信函或信使，均無(wú)不可”。簡(jiǎn)言之，在諾成契約中，締約的一切形式都被省略了，當(dāng)事人間的合意成為契約成立的唯一的、決定性的因素，契約的效力完全取決于當(dāng)事人的合意，而與締約形式無(wú)關(guān)。

諾成契約將當(dāng)事人的合意視為契約的核心，這是人類契約發(fā)展史上一次質(zhì)的飛躍。它的意義不僅僅在于締約形式的省略和締約程序的簡(jiǎn)化，更重要的是，它引起了人們契約觀念的徹底更新?，F(xiàn)代西方契約觀念中的契約自由觀可以說發(fā)端于諾成契約。[3]諾成契約的基本理念：契約不過是當(dāng)事人間合意的產(chǎn)物，也被后世概括為契約法的一項(xiàng)基本原則——契約自由原則。

二、契約自由思想產(chǎn)生的歷史背景

契約自由思想之所以產(chǎn)生在公元前1世紀(jì)左右的羅馬古典法時(shí)期，有其深刻的社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)和思想背景。

從政治上來(lái)看，共和國(guó)中期以后，羅馬統(tǒng)治者一直奉行對(duì)外擴(kuò)張政策，到帝國(guó)政治時(shí)期，羅馬已成為世界性帝國(guó)。武力擴(kuò)張的結(jié)果引起羅馬國(guó)家經(jīng)濟(jì)生活主體的變化，羅馬公民以外的外國(guó)人被納入了羅馬經(jīng)濟(jì)生活主體的范圍，他們不可避免地會(huì)與羅馬公民以及相互之間發(fā)生一系列經(jīng)濟(jì)交往，而傳統(tǒng)的市民法契約以屬人主義為原則，僅適用于羅馬公民，對(duì)外國(guó)人無(wú)法適用。這就必然要求創(chuàng)設(shè)出一種新的契約形式來(lái)適應(yīng)國(guó)家經(jīng)濟(jì)主體多元化的變化。

從經(jīng)濟(jì)上來(lái)看，羅馬以武力征服確立了其在地中海霸主的地位，推動(dòng)了對(duì)外貿(mào)易的繁榮和發(fā)展，同時(shí)隨著國(guó)內(nèi)商品高利貸階層的出現(xiàn)，商品交易和貨幣活動(dòng)與日俱增，傳統(tǒng)市民法僵化的形式主義特征顯然無(wú)法適應(yīng)商品貿(mào)易的需要了。羅馬統(tǒng)治者不得不考慮把貿(mào)易從繁瑣的形式主義桎梏中解脫出來(lái)，以適應(yīng)商品貿(mào)易快速、迅捷的要求。這種社會(huì)現(xiàn)實(shí)也促使了萬(wàn)民法的發(fā)展，更使體現(xiàn)在諾成契約中的契約自由思想的出現(xiàn)成為可能。

如果僅有以上兩個(gè)因素，也許并不必然導(dǎo)致諾成契約的產(chǎn)生，因?yàn)檫@一切完全可以通過變革市民法契約來(lái)實(shí)現(xiàn)。問題在于，羅馬統(tǒng)治者一直固守著這樣一個(gè)觀念，即市民法是每一民族為自身治理而制定的法律，它是“永恒不變”的，即所謂“羅馬人根據(jù)羅馬法而生活，異邦人則根據(jù)自己的城邦法而生活”。[4]強(qiáng)調(diào)市民法的屬人主義原則，使得通過變革市民法契約以適應(yīng)商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要的愿望化為泡影，既要保持古老的市民法傳統(tǒng)不變，又要運(yùn)用巧妙的方式創(chuàng)設(shè)出新的規(guī)范來(lái)滿足現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活的需要，羅馬統(tǒng)治者終于在市民法之外，借助于最高裁判官的審判實(shí)踐，找到了解決問題的辦法。

羅馬裁判官制度分為內(nèi)事裁判官和外事裁判官兩部分。羅馬統(tǒng)治者授予最高裁判官以頒發(fā)告示的權(quán)利，裁判官運(yùn)用告示，事先將根據(jù)現(xiàn)實(shí)生活變化而擬就的辦案原則公諸于眾。裁判官在職期間，根據(jù)告示所確定的統(tǒng)治原則指導(dǎo)審判實(shí)踐，相沿成習(xí)。這種作法就在不觸動(dòng)市民法古老法制的前提下，形成了一整套新的法律規(guī)范——萬(wàn)民法規(guī)范。由于羅馬統(tǒng)治者只授予最高裁判官以頒布告示的特權(quán)，而對(duì)特權(quán)的內(nèi)容和形式未作硬性規(guī)定，這就為裁判官在市民法契約之外創(chuàng)造新的契約形式提供了便利。特別是外事裁判官制度的設(shè)立，對(duì)諾成契約的最終形成起了十分重要的作用。外事裁判官在處理貿(mào)易糾紛過程中，一方面了解到地中海鄰國(guó)的交易方式都有趨于簡(jiǎn)化的傾向，另一方面也確實(shí)感到此類契約比市民法契約更能適應(yīng)貿(mào)易發(fā)展的需要，于是，他們通過告示賦予這種非依特定形式而產(chǎn)生的當(dāng)事人間的“協(xié)議”以法律效力，從而導(dǎo)致了羅馬法上諾成契約的產(chǎn)生。諾成契約最初只是萬(wàn)民法上的一種契約形式，僅適用于羅馬公民與外國(guó)人之間的貿(mào)易關(guān)系。但由于它能夠適應(yīng)羅馬經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，又符合羅馬自然法的公平、理性觀念，被當(dāng)時(shí)的羅馬法學(xué)家認(rèn)為是符合自然狀態(tài)的一種合意，因而諾成契約的效力最終得到了市民法的承認(rèn)，成為與市民法契約并存的一種契約形式。[5]

【注釋】

[1]參見阿狄亞：《合同法導(dǎo)論》，趙旭東等譯，法律出版社2002年版，第7頁(yè)。

[2]參見馬俊駒、陳本寒：“羅馬法上契約自由思想的形成及對(duì)后世法律的影響”，《羅馬法·中國(guó)法與民法法典化》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版，第341頁(yè)。

[3]優(yōu)士丁尼：《法學(xué)總論——法學(xué)階梯》，商務(wù)印書館1989年版，第7頁(yè)。

[4]【意】彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，第309頁(yè)。

[5]【意】彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，第359頁(yè)。

[6]優(yōu)士丁尼：《法學(xué)總論——法學(xué)階梯》，商務(wù)印書館1989年版，第173-174頁(yè)。

[7]馮卓慧：《羅馬私法進(jìn)化論》，陜西人民出版社1992年版，第264頁(yè)。

[8]【意】朱塞佩·格羅索：《羅馬法史》，黃風(fēng)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第229頁(yè)。

[9]馬俊駒、陳本寒：“羅馬法上契約自由思想的形成及對(duì)后世法律的影響”，《羅馬法·中國(guó)法與民法法典化》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版，第347頁(yè)。

作者簡(jiǎn)介：高攀，1979年出生，法學(xué)碩士，現(xiàn)為第二炮兵工程大學(xué)904教研室講師。