職業(yè)化及其批判

劉思達(dá) 美國威斯康星大學(xué)麥迪遜分校社會學(xué)系，法學(xué)院助理教授，美國律師基金會研究員

職業(yè)化及其批判

劉思達(dá) 美國威斯康星大學(xué)麥迪遜分校社會學(xué)系，法學(xué)院助理教授，美國律師基金會研究員

作為“舶來品”的法律職業(yè)在中國本土的土壤上還只是剛剛生根發(fā)芽，在行業(yè)準(zhǔn)入、服務(wù)質(zhì)量、創(chuàng)造需求等方面都還存在很大欠缺，在國家的政治舞臺上更是弱勢群體。這樣的一個(gè)群體，在中國社會急劇變革的歷史背景下，必須加倍團(tuán)結(jié)，而不是四分五裂。

自21世紀(jì)以來，隨著統(tǒng)一國家司法考試制度的確立和律師、法官、檢察官等法律實(shí)務(wù)人員專業(yè)化程度的不斷提高，“法律職業(yè)共同體”的概念在我國法律界的公共話語中逐漸流行起來，其中最有代表性的觀點(diǎn)是北大法學(xué)院的強(qiáng)世功教授寫作于2002年的一篇激情澎湃的《法律共同體宣言》。該文認(rèn)為，在我國現(xiàn)代化的進(jìn)程中，社會勞動分工的發(fā)展導(dǎo)致法律系統(tǒng)的自主性不斷增強(qiáng)，而法官、檢察官、律師、法律學(xué)者等法律相關(guān)群體將構(gòu)成一個(gè)具有“共同的知識、共同的語言、共同的思維、共同的認(rèn)同、共同的理想、共同的目標(biāo)、共同的風(fēng)格、共同的氣質(zhì)”的職業(yè)共同體和精神共同體。這個(gè)法律共同體主張“形式理性的道德不涉”、“為權(quán)利而斗爭”、“分散訴訟機(jī)制的司法理性”以及“法律的自主性”，他們將是法治社會的中堅(jiān)力量。

然而，十幾年之后的今天，縱觀我國各個(gè)法律職業(yè)的發(fā)展?fàn)顩r和相互關(guān)系，離這個(gè)理想中的共同體還相去甚遠(yuǎn)。首先，律師與法官、檢察官之間的流動性十分有限，彼此的認(rèn)同感也不強(qiáng)，尤其是在刑事案件中，檢察官與律師的關(guān)系甚至有些水火不容，不但缺乏相互尊重，而且時(shí)不時(shí)還會出現(xiàn)以“律師偽證罪”為名的職業(yè)報(bào)復(fù)行為。其次，法學(xué)教育與法律職業(yè)之間的銜接也存在很大問題，雖然在高等教育“大躍進(jìn)”的背景下，全國各地已經(jīng)設(shè)立了600多個(gè)法學(xué)院系，但法學(xué)教育的核心基本上還是從國外舶來的高度脫離本土法律實(shí)踐的技術(shù)性知識，法律學(xué)者與實(shí)務(wù)工作者之間缺乏嚴(yán)肅的學(xué)術(shù)性交流，法學(xué)畢業(yè)生從“象牙塔”進(jìn)入實(shí)踐工作崗位之后也往往會無所適從。最后，本應(yīng)由律師業(yè)主導(dǎo)的法律服務(wù)市場也呈現(xiàn)四分五裂的割據(jù)景象，外國律師事務(wù)所、基層法律服務(wù)、企業(yè)法律顧問、法律咨詢公司、專利代理、商標(biāo)代理乃至“黑律師”、“赤腳律師”等機(jī)構(gòu)和群體都對律師的市場空間構(gòu)成了持續(xù)性的限制乃至威脅。而最重要的問題在于，中國法律人的政治參與度非常有限。

在這樣的現(xiàn)實(shí)之下，關(guān)于“法律職業(yè)共同體”的學(xué)術(shù)討論不免顯得有些紙上談兵。而更重要的是，雖然這個(gè)提法已經(jīng)在法律界流行了十幾年，但究竟什么是“職業(yè)共同體”？所謂“職業(yè)化”或者“專業(yè)化”對于法律職業(yè)而言到底意味著什么？這些最基本的問題在學(xué)術(shù)和實(shí)踐討論中似乎都被忽略了。強(qiáng)世功文中所強(qiáng)調(diào)的知識、語言、思維、認(rèn)同、理想、目標(biāo)、風(fēng)格、氣質(zhì)等諸多共同因素，雖然看上去很美，但從社會科學(xué)的實(shí)證研究視角來看，幾乎沒有可操作性。即使只考慮律師業(yè)，身處不同地區(qū)、不同執(zhí)業(yè)領(lǐng)域的律師之間在知識、語言乃至風(fēng)格、氣質(zhì)上也都大相徑庭，倘若再加上法官、檢察官和法律學(xué)者的話，這些區(qū)別只會更大。

因此，試圖理解“法律職業(yè)共同體”的意涵，必須回到關(guān)于“職業(yè)”和“職業(yè)化”的基本概念上來。在西方社會學(xué)界，對于“職業(yè)”（profession）一詞的定義一直沒有定論，許多學(xué)者都認(rèn)為，這其實(shí)只是在英美文化中指代醫(yī)生、律師、牧師等具有較高社會地位的行業(yè)群體的一個(gè)“具有榮譽(yù)感的符號”罷了，在英美國家之外，“職業(yè)”和“行業(yè)”（occupation）兩個(gè)詞之間的區(qū)別似乎并不大。于是，從20世紀(jì)60年代起，職業(yè)社會學(xué)的核心問題開始轉(zhuǎn)向關(guān)于“職業(yè)化”（professionalization）的研究，也就是一個(gè)行業(yè)群體如何經(jīng)過一系列的結(jié)構(gòu)性變革來取得職業(yè)在社會中較高的地位和收入。所謂法律職業(yè)共同體的構(gòu)建，其實(shí)就是一個(gè)職業(yè)化的過程，而西方學(xué)界對于這個(gè)過程早就有了相對成熟的理論及批判。

關(guān)于職業(yè)化問題最具影響力的理論，是在20世紀(jì)70年代由拉爾森（Magali Sarfatti Larson）等新馬克思主義學(xué)者提出的市場控制理論，有時(shí)也被稱為職業(yè)社會學(xué)的壟斷學(xué)派。這個(gè)理論認(rèn)為，任何一個(gè)行業(yè)要想獲得職業(yè)所擁有的地位和收入，都有兩個(gè)必要條件：（1）創(chuàng)造職業(yè)商品，也就是要讓消費(fèi)者把本行業(yè)所提供的服務(wù)視為有價(jià)值的商品，愿意出錢購買；（2）尋求社會封閉性，也就是要壟斷這一職業(yè)商品的生產(chǎn)過程，只有本行業(yè)之內(nèi)的人才能提供此類服務(wù)。實(shí)現(xiàn)壟斷要經(jīng)過一個(gè)“職業(yè)計(jì)劃”（也譯為“職業(yè)藍(lán)圖”），對于行業(yè)準(zhǔn)入、服務(wù)質(zhì)量、市場需求都進(jìn)行嚴(yán)格的控制，以達(dá)到壟斷市場競爭并提升職業(yè)整體社會地位的目標(biāo)。

“職業(yè)計(jì)劃”的第一個(gè)方面，是對于行業(yè)準(zhǔn)入的控制，其目的是要保證提供職業(yè)服務(wù)的人員具有較高的整體素質(zhì)。傳統(tǒng)上，法律專業(yè)人員的培養(yǎng)是通過學(xué)徒制來完成的，英國大律師（barrister）的會館制度，就是典型的學(xué)徒制。即使在今天，大多數(shù)國家的律師、法官、檢察官等職業(yè)也都需要一段時(shí)間的實(shí)習(xí)期，因?yàn)榉蓺w根結(jié)底是一個(gè)實(shí)踐性行業(yè)，其專業(yè)技能不可能只通過學(xué)校教育或資格考試來完成。然而，近一百年來，學(xué)校教育和資格考試已經(jīng)逐漸成為法律職業(yè)準(zhǔn)入的必需品，對職業(yè)服務(wù)提供者的“生產(chǎn)”過程越來越多地通過這兩個(gè)正式渠道來完成。綜觀世界各國的法律職業(yè)準(zhǔn)入制度，有的強(qiáng)調(diào)學(xué)校教育（如美國，要求本科學(xué)位再加上三年法學(xué)教育），有的強(qiáng)調(diào)資格考試（如21世紀(jì)初法學(xué)教育改革之前的日本，任何人都可以參加司法考試，但通過率極低，甚至需要長達(dá)數(shù)年的準(zhǔn)備過程），但大多數(shù)國家都將二者結(jié)合起來使用，以確保進(jìn)入法律職業(yè)的人員的專業(yè)化和精英化。我國法律職業(yè)目前的準(zhǔn)入制度明顯偏重于司法考試，而在學(xué)校教育方面只要求大學(xué)本科畢業(yè)，卻并不限制專業(yè)，非法律專業(yè)的學(xué)生經(jīng)過幾個(gè)月的培訓(xùn)也能通過司法考試，這一制度是否能有效選拔出最合格的法律人，乃至使法律職業(yè)最終成為一個(gè)精英職業(yè)，是存在很大疑問的。

除了控制行業(yè)準(zhǔn)入之外，“職業(yè)計(jì)劃”的另一個(gè)重要方面是對于服務(wù)質(zhì)量的控制，也就是要保證本職業(yè)的從業(yè)人員能夠提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)。在英美國家，控制服務(wù)質(zhì)量主要是通過行業(yè)協(xié)會來完成的，如美國律師協(xié)會，不但為整個(gè)律師業(yè)制定倫理規(guī)范，對違背職業(yè)倫理的執(zhí)業(yè)者進(jìn)行處罰，而且在歷史上還曾經(jīng)通過禁止廣告、固定價(jià)格等手段來確保法律服務(wù)的質(zhì)量和價(jià)格，并對律師的跨地域流動和來自非律師的各種競爭進(jìn)行嚴(yán)格限制。而在大陸法系國家，這些規(guī)制功能大多是由國家行政機(jī)關(guān)和行業(yè)協(xié)會共同完成的。我國司法行政機(jī)關(guān)對于律師業(yè)的種種規(guī)制，除了某些政治考慮之外，歸根結(jié)底都是控制服務(wù)質(zhì)量的手段，而對于法官、檢察官工作的各種業(yè)務(wù)評估和倫理規(guī)范，所遵循的也是同樣的職業(yè)化邏輯。然而，無論是律師業(yè)還是司法職業(yè)，在我國都還并未取得壟斷性的職業(yè)地位，律師在法律服務(wù)市場上腹背受敵，毫無法律專業(yè)背景的地方行政官員也可以進(jìn)入法院、檢察院擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)，在這種狀況下，法律服務(wù)和司法工作的專業(yè)質(zhì)量也就無法得到有效控制。

按照市場控制理論，如果能夠有效地控制行業(yè)準(zhǔn)入和服務(wù)質(zhì)量，“職業(yè)計(jì)劃”就基本完成了，法律職業(yè)可以在市場上獲得壟斷地位，并且提升整個(gè)職業(yè)的社會地位和聲望。但隨著法律職業(yè)的地位和收入不斷提高，會吸引更多的執(zhí)業(yè)者進(jìn)入這個(gè)行業(yè)，甚至出現(xiàn)法律服務(wù)供大于求的現(xiàn)象。在這種情況下，“職業(yè)計(jì)劃”就有了第三個(gè)方面：創(chuàng)造需求。例如，二戰(zhàn)后英美國家法律援助制度的逐步確立，不但是建設(shè)福利國家的需要，而且也是應(yīng)對律師人數(shù)大幅增長的有效措施。此外，公益訴訟、集體訴訟、人權(quán)保障、環(huán)境保護(hù)等非傳統(tǒng)執(zhí)業(yè)領(lǐng)域的興起，也都增加了對法律服務(wù)的需求。與控制行業(yè)準(zhǔn)入和控制服務(wù)質(zhì)量相比，創(chuàng)造需求是一柄“雙刃劍”，它一方面可以解決職業(yè)人才過剩的窘境，但另一方面也有可能導(dǎo)致職業(yè)地位和收入的下降。例如，英國的法律援助制度推廣之后，不少資歷較淺的大律師的業(yè)務(wù)越來越依賴政府資助，使整個(gè)大律師職業(yè)的社會地位都受到了影響。我國的法學(xué)教育在過去十幾年規(guī)模大幅擴(kuò)張之后，目前也同樣存在法律從業(yè)人員供大于求的狀況，如何在保持職業(yè)地位和收入的前提下有效地創(chuàng)造需求，是整個(gè)中國法律職業(yè)在未來一段時(shí)間里都必須認(rèn)真思考的問題。

因此，以市場控制理論來審視我國法律職業(yè)的職業(yè)化進(jìn)程，可以發(fā)現(xiàn)，無論是律師業(yè)還是司法職業(yè)，在行業(yè)準(zhǔn)入、服務(wù)質(zhì)量、創(chuàng)造需求三個(gè)方面都還存在很大欠缺，這也可以解釋我國法律職業(yè)目前相對較低的收入和社會地位。

當(dāng)然，在市場控制理論中處于核心地位的“職業(yè)化”概念，在西方學(xué)界也受到了許多質(zhì)疑和批判。其中最直接的批判來自阿伯特（Andrew Abbott）的《職業(yè)系統(tǒng)：論專業(yè)技能的勞動分工》一書。阿伯特認(rèn)為，職業(yè)化理論存在一系列錯(cuò)誤假設(shè)，如認(rèn)為職業(yè)發(fā)展的過程是單向的和彼此獨(dú)立的、職業(yè)群體具有同質(zhì)性、職業(yè)的社會結(jié)構(gòu)比職業(yè)工作更重要、職業(yè)化的過程不隨時(shí)間變化等。他在書中所提出的職業(yè)系統(tǒng)理論（也稱為管轄權(quán)沖突理論）直接推翻了這一系列假設(shè)，認(rèn)為各個(gè)職業(yè)群體共同構(gòu)成了一個(gè)生態(tài)系統(tǒng)，通過彼此的競爭和互動來發(fā)展，而不是孤立地進(jìn)行所謂職業(yè)化。筆者幾年前的專著《割據(jù)的邏輯：中國法律服務(wù)市場的生態(tài)分析》，正是應(yīng)用這個(gè)生態(tài)理論視角來分析中國法律職業(yè)的一次嘗試。

除了阿伯特的批判之外，職業(yè)化的概念還存在另外兩個(gè)很少被提到的理論弱點(diǎn)。首先，市場控制理論雖然源于新馬克思主義傳統(tǒng)，對于職業(yè)化過程中的“異化”問題卻沒有任何關(guān)注。事實(shí)上，在一個(gè)人經(jīng)歷了長期的職業(yè)教育、資格考試、倫理規(guī)范等方面的訓(xùn)練和熏陶而成為一個(gè)合格的專業(yè)人士之后，他的思維方式與行為準(zhǔn)則也就和普通人有了很大區(qū)別。法律人的職業(yè)倫理強(qiáng)調(diào)形式理性、正當(dāng)程序，與公共道德標(biāo)準(zhǔn)之間往往并不一致，在某些具體案件和事件中甚至?xí)a(chǎn)生沖突，如強(qiáng)世功在《法律共同體宣言》中所述，法律人是“一群刻板而冷峻的人”、“一群唯恐天下不亂的人”，他們希望法律能“扶助弱者保護(hù)好人，但即使服務(wù)強(qiáng)者放縱壞人，他們也無動于衷”。這正是馬克思社會理論中的“異化”問題，也就是在現(xiàn)代資本主義社會的高度勞動分工之下，人逐漸被異化為機(jī)器上的一顆螺絲釘，而失去了充分實(shí)現(xiàn)其人性和主宰其自身命運(yùn)的可能性。在法律實(shí)踐中，人們經(jīng)常會期望律師、法官、檢察官等法律專業(yè)人士既能以高度的專業(yè)技能來提供法律服務(wù)，又能處處表現(xiàn)出普通人的理智、情感和關(guān)懷，但二者之間其實(shí)是存在很大張力的。前幾年在法律界引發(fā)了很大爭議的“考慮人民群眾的感覺”的“能動司法”模式，就是對法律職業(yè)“異化”問題的一次矯枉過正。這個(gè)政策性很強(qiáng)的司法模式在今天雖然已經(jīng)近乎銷聲匿跡，但職業(yè)化與大眾化兩種價(jià)值觀之間的張力將會在我國的法治進(jìn)程中長期存在。

職業(yè)化概念的另一個(gè)理論弱點(diǎn)，是布迪厄所謂的“幻象”（illusio）問題，也就是一個(gè)場域內(nèi)游戲的參與者隨著他們的投入增加會變得越來越認(rèn)同這個(gè)游戲的價(jià)值和意義。在很大程度上，“職業(yè)計(jì)劃”正是這樣一個(gè)共謀的游戲，參與其中的人會隨著他們在職業(yè)教育、資格考試、職業(yè)倫理等方面的不斷投入而越來越相信職業(yè)化的價(jià)值。換句話說，法律人之所以相信所謂“職業(yè)共同體”，恰恰是因?yàn)樗麄冊谶@個(gè)場域里投入了大量時(shí)間、金錢和精力，雖然律師、法官、檢察官等各個(gè)群體之間乃至同一群體之內(nèi)都會有許多競爭和沖突，但這些競爭和沖突都是以法律職業(yè)共同體的“幻象”為前提條件的。從這個(gè)角度講，近年來我國法律界對于建構(gòu)法律職業(yè)共同體的呼聲越來越高，正是一種布迪厄所謂的“基于幻象的共謀”，它一方面可以使法律這個(gè)場域獲得更大的自主性，另一方面也可以增加法律專業(yè)人士對于本職業(yè)的認(rèn)同感。至于職業(yè)化是否真的達(dá)到了市場控制理論所強(qiáng)調(diào)的提高收入和地位的最終目的，反而被這個(gè)看似美麗的“幻象”所掩蓋了。

行文至此，我們已經(jīng)對職業(yè)化的概念進(jìn)行了一次從解釋到批判的簡要梳理，那么，對于中國法律職業(yè)而言，建構(gòu)所謂的法律職業(yè)共同體，究竟是否還有意義呢？筆者認(rèn)為，職業(yè)共同體的建構(gòu)雖然在很大程度上是法律專業(yè)人士基于其自身利益的訴求，但對于當(dāng)代中國法治進(jìn)程而言，還是有所裨益的。它不但可以促進(jìn)法律職業(yè)作為一個(gè)社會群體的專業(yè)化和精英化，而且可以增進(jìn)法官、檢察官、律師和法律學(xué)者之間的溝通和認(rèn)同，減少彼此的敵意和沖突。歸根結(jié)底，作為“舶來品”的法律職業(yè)在中國本土的土壤上還只是剛剛生根發(fā)芽，在行業(yè)準(zhǔn)入、服務(wù)質(zhì)量、創(chuàng)造需求等方面都還存在很大欠缺，在國家的政治舞臺上更是弱勢群體。這樣的一個(gè)群體，在中國社會急劇變革的歷史背景下，必須加倍團(tuán)結(jié)，而不是四分五裂。但與此同時(shí)，向往這個(gè)職業(yè)共同體理想的法律人都應(yīng)當(dāng)清醒地認(rèn)識到，職業(yè)化的道路不僅漫長而崎嶇，而且還存在異化的危險(xiǎn)，即使有一天真的到了終點(diǎn)，或許也只不過是個(gè)海市蜃樓而已。因此，在這充滿理想主義的法治旅途中，真正重要的并不是什么結(jié)果，而是每個(gè)法律人一點(diǎn)一滴的奮斗過程。