專家輔助人：模糊身份與短缺證據(jù)——以新《刑事訴訟法》司法解釋為中心

胡 銘

(浙江大學(xué) 法學(xué)院，浙江杭州 310008)

專家輔助人：模糊身份與短缺證據(jù)——以新《刑事訴訟法》司法解釋為中心

胡 銘

(浙江大學(xué) 法學(xué)院，浙江杭州 310008)

在短缺證據(jù)的現(xiàn)況之下，專家輔助人制度作為新《刑事訴訟法》確立的一種新制度，對于刑事庭審程序和證據(jù)法具有重要影響。從新《刑事訴訟法》司法解釋來看，專家輔助人的身份具有模糊性；專家輔助人意見既與鑒定意見有差別，又不同于辯護(hù)人的質(zhì)證意見；定位的模糊性又使得關(guān)于專家輔助人的程序規(guī)范有待完善。立法所追求的專家輔助人制度的獨(dú)特作用，則受到抑制。

專家輔助人；新《刑事訴訟法》；司法解釋

一、導(dǎo)言

2013年開始實(shí)施的我國新《刑事訴訟法》引入了一種新的訴訟參與人——專家輔助人，即新《刑事訴訟法》第192條規(guī)定：“公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見?！边@里的有專門知識的人，便是學(xué)界所謂的專家輔助人，該條“實(shí)際上就是在我國建立了專家輔助人制度”。*一般認(rèn)為，專家輔助人制度的建立有利于解決實(shí)踐中存在的一個(gè)案件多頭鑒定、重復(fù)鑒定、反復(fù)鑒定、對鑒定意見盲目依賴等問題，對于實(shí)現(xiàn)控辯平等對抗和更好地審查判斷鑒定意見、發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)真相，均有十分積極的意義。參見陳光中主編：《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉修改條文釋義與點(diǎn)評》，人民法院出版社2012年版，第277頁。專家輔助人作為新《刑事訴訟法》引入的“新鮮人”，法條的規(guī)定極為簡略，其第192條試圖用一句話，即“有專門知識的人出庭，適用鑒定人的有關(guān)規(guī)定”來對專家輔助人在法庭上的權(quán)利義務(wù)做出概括性規(guī)定。顯然，這樣模糊且籠統(tǒng)的規(guī)定是有爭議的，對于司法實(shí)踐來說也是很不夠的，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《最高院解釋》)對相關(guān)問題的規(guī)定便成了我們認(rèn)識專家輔助人及其在刑事訴訟中的定位和作用的關(guān)鍵所在。

從新《刑事訴訟法》實(shí)施近一年來的情況看，專家輔助人的引入對于刑事法庭，其影響尚不顯著。雖然從理論上來講，專家輔助人的引入可能對庭審方式改革產(chǎn)生“鯰魚效應(yīng)”，*鯰魚效應(yīng)，英文名稱：catfish effect。沙丁魚不愛動(dòng)，被捕上來不久就會(huì)死。于是漁民將一條鯰魚裝進(jìn)了裝沙丁魚的魚艙，沙丁魚要想躲過被吃的惡運(yùn)，就必須在魚槽內(nèi)拼命不停地游動(dòng)。這就是管理學(xué)界有名的鯰魚效應(yīng)，用來比喻在企業(yè)中通過引進(jìn)外來優(yōu)秀人才，增加內(nèi)部人才競爭程度，從而促進(jìn)企業(yè)內(nèi)部血液循環(huán)的良性發(fā)展，其實(shí)質(zhì)是一種負(fù)激勵(lì)，是激活員工隊(duì)伍之奧秘。將提高鑒定人、偵查人員出庭作證的可能性，加強(qiáng)庭審中對鑒定意見的質(zhì)證力度，對庭審的對抗化、實(shí)質(zhì)化產(chǎn)生直接影響，但新《刑事訴訟法》實(shí)施以來實(shí)踐中僅零星地出現(xiàn)了專家輔助人出庭的情況。這背后的問題，很大程度上是由于法律規(guī)定的粗略，相關(guān)制度準(zhǔn)備不充分，司法實(shí)踐部門對于相關(guān)法律和司法解釋的理解存在較大的分歧和爭議。例如專家輔助人的身份、專家輔助人意見的法律定位、庭審質(zhì)證程序等問題遠(yuǎn)未達(dá)成共識。在此，本文以新《刑事訴訟法》司法解釋為切入點(diǎn)，嘗試解釋刑事訴訟中的專家輔助人的法律定位和理論系屬，以期助益于新制度的實(shí)施和審判方式改革的深入。

二、專家輔助人的模糊身份

我國新《刑事訴訟法》并沒有明確使用專家輔助人一詞，也就是說專家輔助人只是學(xué)理上的一個(gè)概念，而立法僅籠統(tǒng)地將學(xué)理上的專家輔助人的資格條件表述為“具有專門知識”。從立法精神而言，“專家輔助人是指訴訟雙方聘請具有專門知識的人幫助解釋和理解案件中的專門性問題，或者法官允許出庭參加質(zhì)證的專家?！?常林：《司法鑒定專家輔助人制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第189頁。

從比較法的角度來看，我國的專家輔助人制度與兩大法系均有所差異。在英美法系，類似的訴訟參加人是專家證人。在布萊克法律詞典中，專家證人(expert witness)這一詞條直接標(biāo)注的是見“證人”詞條。即專家證人是指具備某種知識、技能、經(jīng)驗(yàn)、接受過某種訓(xùn)練或教育，能夠?qū)ψC據(jù)或事實(shí)問題提供科學(xué)的、技術(shù)的或其他專業(yè)的意見的人。*Bryan A. Garner ed., Black’s Law Dictionary(Seventh Edition), West Group, 1999, p.600,p.1597.在大陸法系，德國的“鑒定證人”與證人比較接近、日本的“輔佐人”與代理人身份類似、意大利的“技術(shù)顧問”和俄羅斯的“專家”制度*《意大利刑事訴訟法典》第225條規(guī)定：“在決定進(jìn)行鑒定后，公訴人和當(dāng)事人有權(quán)任命自己的技術(shù)顧問，各方任命的技術(shù)顧問數(shù)目不得超過鑒定人的數(shù)目。在國家救助法規(guī)定的情況和條件下，當(dāng)事人有權(quán)獲得由國家公費(fèi)提供的技術(shù)顧問的協(xié)助”?！抖砹_斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》第58條規(guī)定：“專家是具有專門知識、依照本法典規(guī)定的程序?yàn)榱嗽谘芯啃淌掳讣牟牧戏矫鎱f(xié)助查明、確認(rèn)和提取物品和文件、采用技術(shù)手段、向鑒定人提出問題以及向控辯雙方和法院解釋其職業(yè)權(quán)限范圍內(nèi)的問題而被聘請參加訴訟行為的人員”。 俄羅斯刑事訴訟中的“專家”被賦予“其它刑事訴訟的參加人”的身份，“專家的結(jié)論和陳述”作為法定的證據(jù)種類加以規(guī)范。相關(guān)討論參見劉廣三、汪楓：《論我國刑事訴訟專家輔助人制度的完善》，載《中國司法鑒定》2013年第2期。與我國也均有所不同。

由于我國法律沒有明確的界定，使得專家輔助人處于一種模糊身份的狀態(tài)，司法實(shí)踐中則開始了摸著石頭過河式的嘗試。

(一)新司法解釋對專家輔助人的定位

1、作為檢驗(yàn)人。在《最高院解釋》中，在證據(jù)部分的“鑒定意見的審查與認(rèn)定”一節(jié)首先提到了“有專門知識的人”。即《最高院解釋》第87條規(guī)定：“對案件中的專門性問題需要鑒定，但沒有法定司法鑒定機(jī)構(gòu)，或者法律、司法解釋規(guī)定可以進(jìn)行檢驗(yàn)的，可以指派、聘請有專門知識的人進(jìn)行檢驗(yàn)，檢驗(yàn)報(bào)告可以作為定罪量刑的參考?！边@里的有專門知識的人并非鑒定人，而是在無法進(jìn)行司法鑒定的情況下，對某些專門性問題進(jìn)行檢查的人，也就是專家輔助人?！蹲罡咴航忉尅分欣e了對電子數(shù)據(jù)、血跡、體液、毛發(fā)、人體組織、指紋、足跡、字跡等生物樣本、痕跡和物品，可以進(jìn)行檢驗(yàn)?？紤]到司法鑒定的范圍是相對固定的，不可能窮盡刑事訴訟中可能涉及的所有專業(yè)性問題，因此就需要在鑒定之外，規(guī)定專家輔助人的檢驗(yàn)。

《最高院解釋》第87條第3款還規(guī)定了：“經(jīng)人民法院通知，檢驗(yàn)人拒不出庭作證的，檢驗(yàn)報(bào)告不得作為定罪量刑的參考?！边@就意味著，作為所謂“檢驗(yàn)人”的專家輔助人和鑒定人一樣具有出庭的義務(wù)，相關(guān)檢驗(yàn)結(jié)果具有類似于鑒定意見的性質(zhì)。但檢驗(yàn)報(bào)告在效力上僅作為一種參考，而非定罪量刑的依據(jù)。

2、作為審前階段的專家輔助人。在審前階段，新司法解釋規(guī)定公安、檢察機(jī)關(guān)可以聘請專家輔助人，即《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第209條對此作出了規(guī)定：“檢察人員對于與犯罪有關(guān)的場所、物品、人身、尸體應(yīng)當(dāng)進(jìn)行勘驗(yàn)或者檢查。在必要的時(shí)候，可以指派檢察技術(shù)人員或者聘請其他具有專門知識的人，在檢察人員的主持下進(jìn)行勘驗(yàn)、檢查?！边@與《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第208條是一致的。*新修訂的《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第208條規(guī)定了類似的內(nèi)容：“偵查人員對于與犯罪有關(guān)的場所、物品、人身、尸體應(yīng)當(dāng)進(jìn)行勘驗(yàn)或者檢查，及時(shí)提取、采集與案件有關(guān)的痕跡、物證、生物樣本等。在必要的時(shí)候，可以指派或者聘請具有專門知識的人，在偵查人員的主持下進(jìn)行勘驗(yàn)、檢查。”專家輔助人在審前階段，主要是幫助偵查機(jī)關(guān)進(jìn)行勘驗(yàn)、檢查等專門性的工作，同時(shí)，可以幫助檢察機(jī)關(guān)審查起訴。后者，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第368、369條分兩種情況做出了規(guī)定：(1)公訴部門對審查起訴案件中涉及專門技術(shù)問題的證據(jù)材料需要進(jìn)行審查的，可以送交檢察技術(shù)人員或者其他有專門知識的人審查；(2)人民檢察院審查案件的時(shí)候，對公安機(jī)關(guān)的勘驗(yàn)、檢查，認(rèn)為需要復(fù)驗(yàn)、復(fù)查的，必要時(shí)可以聘請專門技術(shù)人員參加。

從立法和司法解釋來看，審前階段聘請專家輔助人僅限于公安、檢察機(jī)關(guān)，而當(dāng)事人無權(quán)在審前階段聘請專家輔助人。這就使得控辯雙方在審前階段處于一種不平等狀態(tài)，不利于被追訴人維護(hù)自身的合法權(quán)益。

3、作為審判階段協(xié)助質(zhì)證的人。專家輔助人在刑事訴訟中最主要的角色是作為審判階段協(xié)助質(zhì)證的人。新《刑事訴訟法》和《最高院解釋》都將公訴人、當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人申請專家輔助人出庭的目的，定位為“就鑒定意見提出意見”。*參見《新刑事訴訟法》第192條和《最高院解釋》第217條。同樣，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第440條規(guī)定：“必要時(shí)公訴人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見?！睆闹锌梢钥闯?，檢察機(jī)關(guān)聘請專家輔助人的主要目的是請專家協(xié)助對鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證，其以鑒定意見的存在為前提。這里就產(chǎn)生了一個(gè)問題，如果沒有做鑒定，如因尸體已經(jīng)火化而不具備做鑒定的條件，可否請專家輔助人就死因等專業(yè)問題，作出解釋和說明？從法律條文和司法解釋本身來看，是不能囊括這種情況。

總體來看，新司法解釋雖然沒有明確規(guī)定，但傾向于將專家輔助人與證人、鑒定人并列為一種新的其他訴訟參與人。在《最高院解釋》中，有8個(gè)條文將證人、鑒定人、有專門知識的人并排列舉，并規(guī)定了共同適用的大量規(guī)則。*分別是《最高院解釋》第180、182、184、185、213、215、216、239條。這既說明了專家輔助人和證人、鑒定人是不同的，也說明了這三者有共性的方面，至少在適用相關(guān)程序時(shí)具有共性，所以新司法解釋普遍采用并排列舉的方式。

(二)實(shí)踐中的探索

從新《刑事訴訟法》實(shí)施后的地方實(shí)踐來看，專家輔助人制度已經(jīng)受到極大關(guān)注，并在一種模糊狀態(tài)下進(jìn)行著新的嘗試。如2013年初，浙江省出現(xiàn)了全國首家專門的專家輔助人機(jī)構(gòu)，*根據(jù)中國專家輔助人網(wǎng)介紹：浙江省天平鑒定輔助技術(shù)研究院是由國家頂尖級法醫(yī)教授、博士生導(dǎo)師、享受國務(wù)院津貼的著名專家和具有法醫(yī)學(xué)、醫(yī)學(xué)等專業(yè)的專家組建而成。并經(jīng)浙江省民政廳依法批準(zhǔn)的合法機(jī)構(gòu)。主要開展涉及鑒定領(lǐng)域相關(guān)輔助性技術(shù)的探索和研究、學(xué)術(shù)交流、咨詢服務(wù)、業(yè)務(wù)培訓(xùn)等；為擔(dān)任專家輔助人和推薦專家輔助人、律師、代理人提供技術(shù)支撐和服務(wù)，建立一個(gè)合法的服務(wù)平臺(tái)，著重從事交通事故、人身損害、醫(yī)療損害賠償責(zé)任糾紛案件，擔(dān)任專家輔助人或推薦專家輔助人，為委托方提供全過程服務(wù)。參見http://www.zgzjfzr.com/，最后訪問時(shí)間：2013年12月22日。但由于對該機(jī)構(gòu)的性質(zhì)存在諸多爭議，最終其通過在省民政廳注冊的形式成立了所謂“鑒定輔助技術(shù)研究院”。從該名稱就可以看出，此機(jī)構(gòu)的相關(guān)經(jīng)營處于模糊地帶。據(jù)實(shí)地考察，該機(jī)構(gòu)所從事的專家輔助人服務(wù)目前以民事案件為主，尚未涉及刑事案件。

從專家輔助人出庭的不多的已有刑事個(gè)案來看，專家輔助人主要起著新司法解釋所確定的對鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證的作用。如備受關(guān)注的刑事訴訟專家輔助人出庭第一案——安徽省黃山市祁門縣警察方衛(wèi)、王暉涉嫌故意傷害案，便是如此。2013年4月16日，該案由馬鞍山市中級人民法院二審開庭。除了對一審判決的重大爭議，引人注目的是華中科技大學(xué)同濟(jì)醫(yī)學(xué)院法醫(yī)專家劉良教授，以“有專門知識的人”的身份出庭，就此案的司法鑒定意見提出專家意見。*劉良教授受被告人的辯護(hù)人委托，出庭發(fā)表了如下主要意見：兩份鑒定認(rèn)為熊軍的死亡原因是“心源性猝死”，結(jié)論是對的，但在死因確定為心源性猝死的前提下，又試圖用涉及另外一種死因，即餓死、凍死的尸體現(xiàn)象來說明生前機(jī)體處于饑餓、寒冷狀態(tài)，既不科學(xué)，也違反邏輯。參見李蒙：《新刑訴法下專家輔助人首次出庭》，載《民主與法制》2013年第15期。劉良教授成為所謂刑事訴訟專家輔助人出庭“第一人”。最終，經(jīng)過報(bào)請最高人民法院在法定刑以下判處刑罰，兩被告人由十年有期徒刑分別減為三年半、三年有期徒刑。在筆者與該案代理律師的交流中，律師高度評價(jià)了劉良教授出庭的作用，認(rèn)為其意見對案件的改判結(jié)果產(chǎn)生了直接的影響。

三、專家輔助人意見的屬性

專家輔助人的引入，在證據(jù)短缺的現(xiàn)實(shí)下，被實(shí)務(wù)界人士寄予厚望。畢竟，“司法人員不是神仙，無法全知全覺，也無法穿越時(shí)空隧道，只能通過有限甚至短缺的證據(jù)去認(rèn)識發(fā)生在過去的案件事實(shí)?！?何家弘：《短缺證據(jù)與模糊事實(shí)：證據(jù)學(xué)精要》，法律出版社2012年版，扉頁。在趙作海案、張氏叔侄案等近年來發(fā)生的重大錯(cuò)案中，對于DNA鑒定方面的錯(cuò)誤或疏漏，是導(dǎo)致錯(cuò)案的重要原因，*參見周長軍：《后趙作海時(shí)代的冤案防范——基于法社會(huì)學(xué)的分析》，載《法學(xué)論壇》2010年第4期；胡銘等：《錯(cuò)案是如何發(fā)生的——轉(zhuǎn)型期中國式錯(cuò)案的程序邏輯》，浙江大學(xué)出版社2013年版，第17-19頁。試想在上述案件的庭審中，如果有專家輔助人發(fā)表專業(yè)的意見，也許冤案就不會(huì)發(fā)生。

在英美法系，專家證人的意見便是專家證據(jù)。在布萊克法律詞典中，專家證據(jù)(expert evidence)這一詞條直接標(biāo)注的是見“證據(jù)”詞條。即專家證據(jù)是指熟悉某主題或在某個(gè)領(lǐng)域接受過專門訓(xùn)練而能夠?qū)Υ俗髯C的人所作出的，一種關(guān)于某個(gè)科學(xué)的、技術(shù)的或?qū)I(yè)的問題的證據(jù)。*Bryan A. Garner ed., Black’s Law Dictionary(Seventh Edition), West Group, 1999, p.600,p.577.在大陸法系，德國的“鑒定證人”是法定的證據(jù)種類之一；在俄羅斯，刑事訴訟中“專家的結(jié)論和陳述”和“鑒定人的結(jié)論和陳述”一樣作為一種證據(jù)的種類。*“專家的結(jié)論和陳述”和“鑒定人的結(jié)論和陳述”在俄羅斯是捆綁在一起的具有相似性的兩種證據(jù)。參見[俄]古岑科主編：《俄羅斯刑事訴訟教程》，黃道秀等譯，中國人民公安大學(xué)出版社2007年版，第204頁。

然而，根據(jù)我國新司法解釋，專家輔助人意見顯然不同于作為定案根據(jù)的證據(jù)，也不同于上述國家的規(guī)定。

(一)作為一種質(zhì)證意見

根據(jù)《最高院解釋》第239條的規(guī)定，“法庭筆錄中的出庭證人、鑒定人、有專門知識的人的證言、意見部分，應(yīng)當(dāng)在庭審后分別交由有關(guān)人員閱讀或者向其宣讀?！睂＜逸o助人在法庭上的發(fā)言，是一種證言或意見，而前者并不符合我國立法和司法解釋的精神，也就是說專家輔助人的言辭是以“意見”的形式呈現(xiàn)的，與鑒定意見具有一定的相似性。

最高人民法院黃爾梅副院長在介紹新司法解釋時(shí)曾明確指出，有專門知識的人所發(fā)表的意見是一種類似于鑒定意見的主觀判斷，但其不具有鑒定意見的形式要件，所以不屬于鑒定意見的范疇；所發(fā)表的意見是就案件所涉及專門性問題進(jìn)行評論、判斷，而不是就案件的客觀事實(shí)進(jìn)行陳述，所以也不屬于證人證言。因此，有專門知識的人所發(fā)表的意見不屬于證據(jù)材料的范疇，更不能作為定案的根據(jù)。有專門知識的人實(shí)際上是代表申請其出庭的一方就鑒定意見發(fā)表專業(yè)的質(zhì)證意見，應(yīng)當(dāng)將其意見視為申請方的控訴意見或者辯護(hù)意見的組成部分。*參見黃爾梅：《準(zhǔn)確把握立法精神 確保法律正確實(shí)施——最高人民法院刑事訴訟法司法解釋稿簡介》，載卞建林、譚世貴主編：《新刑事事訴訟法的理解與實(shí)施》，中國人民公安大學(xué)出版社2013年版，第14頁。上述解釋，將專家輔助人意見與鑒定意見做了明確區(qū)分，使得專家輔助人意見在庭審中的屬性被界定為一種控訴意見或辯護(hù)意見，主要的作用則是協(xié)助控辯雙方進(jìn)行質(zhì)證。

(二)作為被質(zhì)證對象的專家輔助人意見

根據(jù)《最高院解釋》第215條的規(guī)定：“審判人員認(rèn)為必要時(shí)，可以詢問證人、鑒定人、有專門知識的人?！钡?13條還規(guī)定了詢問證人、鑒定人、專家輔助人所通用的規(guī)則。這就意味著，專家輔助人意見本身是被質(zhì)證的對象，法官需要對其通過詢問的方式，來做審查判斷。

這便和前面所述的作為一種質(zhì)證意見的專家輔助人意見有所差異。如果是作為一種質(zhì)證意見，專家輔助人的作用比較接近于檢察官的控訴或律師的辯護(hù)，即協(xié)助檢察官或律師來進(jìn)行質(zhì)證。而專家輔助人如果是比較接近于證人的作用，則本身應(yīng)該是質(zhì)證、審查的對象?？梢?，在新司法解釋中，對于專家輔助人是否作為一種證據(jù)，相關(guān)條文實(shí)際上是有所矛盾的。一方面是明確了專家輔助人意見僅作為一種質(zhì)證意見，另一方面又潛在地認(rèn)為專家輔助人意見和證人證言、鑒定意見相似，將影響到法官心證形成的過程，其需要被質(zhì)證、被審查。

也就是說，如果不將專家輔助人意見作為一種證據(jù)，則很難解釋其本身為什么要被質(zhì)證。同時(shí)，也很難解釋在沒有鑒定意見的案件中，專家輔助人就控辯雙方提出的涉及專業(yè)知識方面的問題作出說明，在法律性質(zhì)上屬于什么？此外，如果專家輔助人僅限于對鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證，也無法囊括專家輔助人對對方聘請的專家輔助人進(jìn)行詢問這一情況。

(三)對專家輔助人意見進(jìn)行審查的方法

如果需要對專家輔助人的意見進(jìn)行審查，則需要有明確規(guī)則。而新司法解釋未對此作出明確規(guī)定，這顯然會(huì)給實(shí)踐帶來困惑。即法官很難對專家輔助人的意見作出妥適的判斷。

對此，西方國家的立法和實(shí)踐已經(jīng)有了深入研究。如2000年12月，美國對《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第702條進(jìn)行了修改，專家證言的采納必須達(dá)到三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：第一，證據(jù)基于充分的事實(shí)或者數(shù)據(jù)，即專家對其證言有足夠的鋪墊；第二，證言是可靠的原理和方法的產(chǎn)物，這一規(guī)定是Daubert案的核心，*See Daubert v. Merrell DowPharmaceuticals, Inc., 509 U.S. 579(1993).即專家證人的方法應(yīng)當(dāng)具有可靠性；第三，專家證人將這些原理和方法可靠地適用于案件的事實(shí)。*相關(guān)條文的修改參見王進(jìn)喜：《美國〈聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則〉(2011年重塑版)條解》，中國法制出版社2012年版，第216頁。也就是說，可靠的方法不足以保證可靠的證言，可靠的方法還需要可靠的適用于特定案件的事實(shí)。又如，澳大利亞1995年《證據(jù)法》第80 條規(guī)定，廢除了常識規(guī)則。普通法上的傳統(tǒng)做法是，如果意見證據(jù)所涉及的僅僅是“常識”事項(xiàng)，則該意見證據(jù)不可采。澳大利亞法律改革委員會(huì)認(rèn)為：“僅僅因?yàn)椤胀ㄈ恕陀嘘P(guān)領(lǐng)域有某些知識而排除證據(jù)，是完全錯(cuò)誤的，這不應(yīng)當(dāng)是證據(jù)法的一部分。顯而易見，如果專家試圖作證的事項(xiàng)淺顯，為眾所周知，則提出這樣的證言會(huì)浪費(fèi)法院的時(shí)間。在相關(guān)性上的自由裁量權(quán)足以排除這樣的裁判。然而，即使在大多數(shù)人都知曉的領(lǐng)域，專家仍能夠?qū)Ψㄔ河袔椭?。因此，我們建議刪除常識要求，依賴于相關(guān)性規(guī)定、自由裁量權(quán)來保證不采納不必要的證據(jù)?！?王進(jìn)喜：《澳大利亞〈1995年證據(jù)法〉的立法技術(shù)及對普通法的變革》，載《比較法研究》2013年第3期。

我國由于對專家輔助人意見的證據(jù)屬性，有所爭議，立法和新司法解釋尚未將其納入證據(jù)的范疇，因此，相關(guān)審查判斷的標(biāo)準(zhǔn)尚待進(jìn)一步深入研究。

(四)實(shí)證調(diào)查

民事訴訟的實(shí)踐中，已經(jīng)出現(xiàn)了將專家輔助人意見作為證據(jù)使用的案例，即有法官認(rèn)定專家輔助人意見具有證據(jù)效力而予以采納，并據(jù)此作出相應(yīng)判決的案例。*如“北京新傳在線信息技術(shù)有限公司訴中國網(wǎng)絡(luò)通信集團(tuán)公司信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案”，參見四川省高級人民法院(2008)川民終字第185號。而刑事訴訟中，尚未有將專家輔助人意見作為證據(jù)采納的案例。

通過問卷調(diào)查的方式，筆者詢問了鑒定人、律師、法官等法律職業(yè)人同一個(gè)問題，*筆者于2013年8-10月間，針對浙江省的法官、律師、鑒定人及其他法律職業(yè)人進(jìn)行了一次關(guān)于鑒定人出庭和專家輔助人制度的問卷調(diào)查，被調(diào)查人中法官156人，律師211人，鑒定人146人，其他48人，未選職業(yè)的3人。關(guān)于該項(xiàng)實(shí)證研究的其他詳細(xì)成果，限于篇幅，將另外撰文討論。即“專家輔助人意見的法律屬性如何？”在584份問卷中，對該問題的有效問卷是580份。其中，選擇“僅作為一種質(zhì)證方式”的有199人，占34.1%；選擇“可作為鑒定意見”的有193人，占33%；選擇“作為證人證言”的有163人,占27.9%；選擇“其他”的有25人，占4.3%?？梢姡瑢τ谠搯栴}，司法實(shí)踐工作人員還遠(yuǎn)未形成一致的認(rèn)識。

四、關(guān)于專家輔助人的程序規(guī)范

對于專家輔助人身份和對于專家輔助人意見屬性的定位，決定了相關(guān)程序規(guī)范的設(shè)計(jì)。我國立法和新司法解釋對于專家輔助人和專家輔助人意見規(guī)定的模糊性，使得專家輔助人的程序規(guī)范，尚不清晰、明確。

(一)新司法解釋中的程序規(guī)范

1、啟動(dòng)程序。對于當(dāng)事人而言，專家輔助人制度與鑒定制度相比較，一個(gè)很大的優(yōu)勢就在于其具有啟動(dòng)權(quán)。根據(jù)我國刑事訴訟法，只有偵查機(jī)關(guān)和法院有權(quán)決定是否聘請鑒定人，對案件中涉及的專業(yè)問題進(jìn)行鑒定，而當(dāng)事人和辯護(hù)人無權(quán)決定是否聘請鑒定人，只能申請補(bǔ)充鑒定或重復(fù)鑒定。相比之下，對于專家輔助人，可以由公訴人、被告人及其辯護(hù)人自行決定并申請法庭通知其出庭。

需注意的是，上述決定權(quán)不是不受限制的。根據(jù)《最高院解釋》第217條規(guī)定：“公訴人、當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定意見提出意見的，應(yīng)當(dāng)說明理由。法庭認(rèn)為有必要的，應(yīng)當(dāng)通知有專門知識的人出庭。”可見，相比較于當(dāng)事人聘請律師，請專家輔助人出庭要接受法院的審查，即最終的決定權(quán)仍在法院。另一限制是，申請專家輔助人出庭，不得超過二人，但有多種類鑒定意見的，可以相應(yīng)增加人數(shù)。立法和新司法解釋對鑒定人出庭則并未作出類似的人數(shù)限制?？梢?，司法實(shí)踐部門對于專家輔助人的出庭尚存疑慮，可能擔(dān)心過多的專家輔助人出庭會(huì)影響到庭審效率。

2、詢問專家輔助人程序。如前文所述，專家輔助人在我國刑事訴訟中的作用不僅僅是對鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證，而且包括自身需接受質(zhì)證和詢問。根據(jù)《最高院解釋》第213條，對專家輔助人的詢問，適用向證人發(fā)問應(yīng)當(dāng)遵循的規(guī)則：(1)發(fā)問的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與本案事實(shí)有關(guān)；(2)不得以誘導(dǎo)方式發(fā)問；(3)不得威脅專家輔助人；(4)不得損害專家輔助人的人格尊嚴(yán)。從這一點(diǎn)來看，專家輔助人和證人在法庭中的身份具有相似性。

同時(shí)，《最高院解釋》第216條規(guī)定：“向證人、鑒定人、有專門知識的人發(fā)問應(yīng)當(dāng)分別進(jìn)行。證人、鑒定人、有專門知識的人經(jīng)控辯雙方發(fā)問或者審判人員詢問后，審判長應(yīng)當(dāng)告知其退庭。證人、鑒定人、有專門知識的人不得旁聽對本案的審理?！边@再次說明專家輔助人的身份與證人、鑒定人相似，而與同樣在庭審中參與質(zhì)證的律師有所區(qū)別。律師在庭審中是全程參與，不需要像證人、鑒定人那樣接受詢問。

3、何謂“適用鑒定人出庭的有關(guān)規(guī)定”。新司法解釋試圖用一句概況性的規(guī)定，來解決專家輔助人制度中諸多未盡事宜。即《最高院解釋》第217條第3款規(guī)定：“有專門知識的人出庭，適用鑒定人出庭的有關(guān)規(guī)定。”這一規(guī)定實(shí)質(zhì)上僅僅是重復(fù)了立法的內(nèi)容，表面上似乎簡化了專家輔助人制度的諸多設(shè)計(jì)，即以鑒定人出庭制度來規(guī)范專家輔助人在庭審中的相關(guān)程序，然后，這背后卻留下不少爭議性的問題。

如專家輔助人是否應(yīng)適用回避的問題。如果說新司法解釋是將專家輔助人在庭審中的主要職責(zé)限定為協(xié)助公訴人、被告人及其律師對鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證的話，那么其本身并未直接做司法鑒定，且這一職責(zé)與律師的質(zhì)證職責(zé)較為接近，并不需要具有鑒定人的中立性之特性。如美國的專家證人、德國的鑒定證人都不適用回避的規(guī)定。因此，是否有必要對專家輔助人像鑒定人一樣適用回避，便是一個(gè)值得討論的問題。

又如專家輔助人的資質(zhì)審查，是否需要參照鑒定人的規(guī)定。法律對鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的法定資質(zhì)作出了嚴(yán)格的規(guī)定，而對于專家輔助人只是寬泛地規(guī)定了具有專門知識，并未對其資質(zhì)做嚴(yán)格限制。對于專家輔助人的收費(fèi)等問題，也未像司法鑒定那樣作出嚴(yán)格之規(guī)定。

(二)刑事訴訟專家輔助人出庭第一案中的嘗試

在安徽方衛(wèi)、王暉涉嫌故意傷害案中，作為專家輔助人的劉良教授的出庭，在立法和司法解釋規(guī)定地較為籠統(tǒng)且無先例可循的情況下，作出了國內(nèi)第一起刑事訴訟專家輔助人出庭的嘗試。讓我們來看一看該案中的具體做法。

首先的問題便是專家輔助人的位置，這是關(guān)系到其在法庭上的身份的重要問題。但我國的新司法解釋中對此并未作出規(guī)定。從理論上來講，專家在法庭上的位置應(yīng)該是根據(jù)專家輔助人出庭是由哪一方申請而決定，應(yīng)坐在申請一方的旁邊。在該案中，劉良發(fā)現(xiàn)自己坐在一個(gè)很奇怪的地方——法官對面，靠公訴人一側(cè)。這一位置的決定，顯然沒有將專家輔助人作為辯方的質(zhì)證幫手，也許是法院考慮要強(qiáng)調(diào)專家輔助人的中立性要求。

從具體程序來看，劉良教授給法庭提供了一個(gè)文字版意見，在庭審中則未全文宣讀，只闡述了主要觀點(diǎn)，講完后讓律師提問，既采用了律師和專家輔助人一問一答的形式。劉良教授排在辯方的四個(gè)證人之后出庭，出庭時(shí)間約為半個(gè)小時(shí)。按照原計(jì)劃，劉良和律師以問答的形式完成了講述。法官?zèng)]有對劉良發(fā)問，檢察官也沒有提出任何異議，只問了個(gè)很細(xì)節(jié)的問題：“你是什么時(shí)候去現(xiàn)場查看的？”*關(guān)于安徽方衛(wèi)、王暉涉嫌故意傷害案的庭審過程，參見劉長：《中國式專家證人出庭 公家不再壟斷司法鑒定話語權(quán)》，載《南方周末》2013年7月4日。上述情況說明，該案中的法官、檢察官對于專家輔助人出庭，很可能是還沒有準(zhǔn)備好，并不是十分清楚應(yīng)該如何對專家輔助人提問。法庭調(diào)查的形式，也并非專家輔助人對鑒定人及其作出的鑒定意見提問，而是律師對專家輔助人提問，就程序來看更像是美國式的專家證人制度。

五、結(jié)語：模糊身份與短缺證據(jù)之間

在刑事訴訟中引入專家輔助人制度，是2013年新《刑事訴訟法》的一大亮點(diǎn)。專家輔助人的引入，使得證據(jù)科學(xué)有機(jī)會(huì)走向精密化、專業(yè)化和整合化。畢竟，證據(jù)科學(xué)必須是多學(xué)科的，或者整合性(integrated)的，*[美] David A. Schum：《關(guān)于證據(jù)科學(xué)的思考》，王進(jìn)喜譯，載《證據(jù)科學(xué)》2009年第1期。而法官、檢察官、律師往往不具備這樣的能力。從立法初衷來看，建立專家輔助人制度就是要解決控辯雙方對專業(yè)問題質(zhì)證能力不足的問題，這是鑒定制度改革的需要，也是強(qiáng)化控辯雙方質(zhì)證效果的需要。專家輔助人作為有專門知識的人，在法庭上表達(dá)的是“意見”，與證人、鑒定人、律師均有本質(zhì)不同，應(yīng)該視其為一種獨(dú)立的訴訟參與人。

從新《刑事訴訟法》的司法解釋來看，專家輔助人的身份具有模糊性，在證人、鑒定人、辯護(hù)人之間徘徊，尚缺乏明晰、獨(dú)立的定位。雖然新司法解釋已經(jīng)將專家輔助人的意見限定為對鑒定意見的一種質(zhì)證方式，但司法實(shí)踐中表現(xiàn)出來的對專家輔助人的需求來看，參與質(zhì)證只是其中的一項(xiàng)內(nèi)容。在證據(jù)短期之下，專家輔助人原本可以發(fā)揮更大的作用，且新司法解釋中實(shí)質(zhì)上在某些條文中已經(jīng)將專家輔助人意見作為一種證據(jù)來審查。能否將專家輔助人意見作為一種獨(dú)立的證據(jù)，尚待深入研究，對于專家輔助人出庭的程序規(guī)范也尚待進(jìn)一步明確。也許，只有在專家輔助人真正在法律上獲得區(qū)別于證人、鑒定人、辯護(hù)人的獨(dú)立地位，才可能解決上述問題，對于專家輔助人的資質(zhì)、收費(fèi)、權(quán)利、義務(wù)等具體問題的討論也才可能有較為妥適之方向。

[責(zé)任編輯：王德福]

Subject:Expert Assessor：The Ambiguous Status and the Shortage of Evidence ——Based on the Judicial Explanations of the New Criminal Procedure Law

Author&unit:HU Ming

(Law School, Zhejiang University， Hangzhou Zhejiang 310008,China)

Given the shortage of evidence, as a newly set up system, the expert assessor will definitely have important impact on the hearing process and the evidence law. From the judicial explanations of the new criminal procedure law, it can be concluded that the status of the expert assessor is ambiguous; the opinions of the expert assessor are different from those of the expert witness as well as those of the counsel; the ambiguous status of the expert assessor calls for the perfecting of the relevant process. The unique function that the laws aimed for have been restrained.

expert assessor; new criminal procedure law; judicial explanations

2013-12-23

本文系中國法學(xué)會(huì)部級課題《刑事訴訟專家輔助人制度實(shí)證研究》(CLS(2013)C83)和國家社科基金重大項(xiàng)目《龍泉司法檔案整理與研究》(13&ZD151)的階段性成果。

胡銘(1978-)，男，浙江樂清人，法學(xué)博士，浙江大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，研究方向：刑事訴訟法、證據(jù)法、司法制度。

D915.3

A

1009-8003(2014)01-0046-07