論美國制定法解釋中的想象性重構

劉 翀 龔廷泰

想象性重構(imaginative reconstruction)是美國制定法解釋中的技術，從屬于意圖主義的解釋方法，并帶有明顯的法律續(xù)造的性質。①意圖主義解釋方法主張解釋的任務就是發(fā)現(xiàn)并實施立法者意圖。然而，對實際立法者意圖的探究必然會遭遇這樣幾個問題:一是立法者是復數(shù)的“他們”，而非單數(shù)的“他”，制定法往往又是立法者們妥協(xié)甚至交易的產(chǎn)物，其中很可能蘊含著多種甚至相互沖突的意圖，因而要從多成員的立法機關提煉出一個融貫的立法者意圖無疑面臨著極大的困難，甚至根本就是不可能完成的任務;二是由于立法者不夠深謀遠慮或者故意為之，致使立法者意圖經(jīng)常模糊不清，即便根據(jù)立法史材料也難以辨明;三是在制定法創(chuàng)制過程中，立法者并不能預見到當下或未來所有可能的事實情境并為之設計好具體的解決方案，因而對于立法之后出現(xiàn)的新問題或新情境，往往并不存在可以通過立法史等材料來發(fā)現(xiàn)的真實的立法者意圖。為了解決這些問題，意圖論的支持者們經(jīng)常會主張想象性重構的技術。想象性重構是指在面對具體的解釋問題時，制定法的解釋者將自己置于歷史上頒布法律的立法者位置，想象如果立法者面對系爭的問題將會如何處理，以此來重構立法者的具體意圖并解決該問題。②

想象性重構:一種制定法解釋的技術

想象性重構在詮釋學中早已存在，例如作為普遍詮釋學創(chuàng)始人的施萊爾馬赫就主張，文本意義就是作者的意向或思想，而理解和解釋就是重新表述或重構作者的意向或思想。而所謂重構，“就是努力從思想上、心理上、時間上去設身處地地體驗作者的原意或原思想”，“解釋者可以通過某種方法使自己置身于作者的位置，使自己的思想與作者的思想處于同一層次”。③而之后的現(xiàn)代解釋學之父狄爾泰也同樣認為，“理解從來不是直接的，它是理解者通過自身對作者心理過程的‘體驗’來重建這一過程”，人們可以通過“重新體驗”來理解促使一個行動者或一組行動者去行動的內在理性。④作為一種制定法解釋的技術，想象性重構的歷史則更為悠久。早在古希臘，亞里士多德在《尼各馬可倫理學》中就曾說過，雖然法律總是某種一般的表述，但仍有案件無法被包括在內。在立法者的宣布因其絕對性而存在缺陷甚至錯誤時，為補救缺陷，“說出立法者自己如果身處其境會說出的東西，就是正確的”⑤。亞里士多德的這段話實際上正是要求想象性地重構歷史上的立法者意圖。在英國，艾德曼德·普勞登在16世紀就曾指出，當你解讀制定法時，可以假定立法者在場，你曾向他發(fā)問，這樣你必須想象如果他在場將會如何行動并以之來作為問題的答案。⑥而在美國，當制定法在19世紀末逐漸發(fā)展起來時，意圖主義一度是最為重要和正統(tǒng)的制定法解釋方法，為拓展意圖主義的適用范圍，解決其在理論上存在的難題，想象性重構技術遂受到重視，不僅在理論上學者們多有探討，而且在司法實踐中也頗多應用。例如龐德就認為，“真正解釋的目標是發(fā)現(xiàn)立法者意圖確立的規(guī)則，發(fā)現(xiàn)立法者賴以制定規(guī)則的意圖，或立法者賦予規(guī)則得以表達的那些語詞的意義”，為此，法官需要“通過采納立法者的立場，置身于他行動的背景之中，努力從他必須要面對的弊端以及他試圖補救的措施中獲得他關于特定爭點的意圖，以之來發(fā)現(xiàn)立法者意欲如何”。⑦而在美國的司法實踐中，想象性重構也得到較為普遍的應用，例如在著名的里格斯訴帕爾默案中，法官沃爾認為:“假定立法者在場是一個不錯的方法，這樣你可以問這個問題:你意圖讓這一案件被包括(在制定法的適用范圍內)嗎?你必須想象立法者作為一個正直和理性的人將會如何回答來為你自己找到答案?！雹喽鴮τ谂翣柲付裕z囑中的繼承人應當獲得相應的財產(chǎn)份額是立法者的意圖，但一個謀殺遺囑人以使遺囑生效的繼承人應根據(jù)遺囑獲得利益從來都不會是立法者的意圖。如果立法者曾經(jīng)面對這一案件并且必須制定某些法律條款來補救弊端，毫無疑問，其會對此作出規(guī)定。在沃爾之后，想象性重構還曾為法官漢德等人所推崇，后經(jīng)波斯納的大力發(fā)展，形成了比較系統(tǒng)的理論。

想象性重構的正當性:法官的角色定位與法律續(xù)造

想象性重構從屬于意圖主義解釋方法，帶有明顯的“法律續(xù)造”性質。意圖主義認為制定法解釋的目標在于辨明并實現(xiàn)主觀的立法者意圖。在簡單案件中，制定法的文本即是立法者意圖的最佳證明，但在疑難案件中，制定法的文本與反映在立法史等各種背景性線索中的立法者意圖往往并不一致，此時意圖論者會主張意圖高于文本?！胺晌挥谥贫ǚㄕZ言之外或隱藏于制定法語言之中，立法者實際使用的語詞可能是立法者意圖的有力證據(jù)，但語詞僅是窺見立法者意圖的窗口，立法者意圖方是法律?！雹嵋蚨?，在那些意圖與文本抵牾的場合，法院應當假定議會必定是未曾準確表達其真正的意圖或者另有深意，作為議會忠實代理人的司法機關應適當調整制定法的文本以使其契合議會本來的意圖。意圖主義強調憲政范圍內的立法至上和司法機關作為立法機關忠實代理人的角色，認為司法機關“沒有意志，只有判斷”，作為議會忠實代理人的法院必須盡可能準確地確認和執(zhí)行議會的意志。由此可見，意圖主義的修辭力量在于能將當下的解釋結論與過去立法者的意志勾連起來。但是，當立法者意圖并非真實存在時，此種正當性論證還能成立嗎?在那些立法者意圖模糊不清或爭端在立法時未能被預見或根本無法被預見，因而并無相關立法者意圖實際存在的場合，說解釋者的任務是要實現(xiàn)立法者意圖就很容易被人詬病，即“沉溺于虛無縹渺的虛構之中，有意無意地自我欺騙，以掩飾他們不是在解釋，而是在根據(jù)自己的觀念造法這一事實”⑩。這種批判能夠成立嗎?為什么在立法者實際意圖模糊不清或不存在或難以發(fā)現(xiàn)之時，解釋者不是退回到制定法的文本，堅守文字的平白通常意義，而是要想象性地重構立法者的意圖呢?意圖主義認為，對這些問題的回答可以從兩個方面加以展開，而其答案則構成想象性重構的正當性來源。首先是法官在制定法解釋中的角色與功能定位問題，即在真實的立法者意圖不存在或不可得時，一定程度上的司法造法何以是恰當?shù)?其次是需要進一步思考為何想象性重構這一解釋方法本身是一種恰當?shù)乃痉ㄔ旆ǚ绞?，這種方式又是如何捍衛(wèi)意圖主義解釋方法的。

關于法官在制定法解釋中的角色與功能定位問題，存在兩種截然對立的觀點:一是認為法官應固守文本，拒絕造法，堅持按照字面意義來理解、適用法律;二是認為可以不顧制定法文字的限制積極地進行“司法立法”。想象性重構的支持者們認為，解釋者的這兩種立場都過于極端:一方面，完全自由地司法，只訴諸法官內心的是非觀而不受任何其他限制來裁判案件，不可想象。在現(xiàn)代民主國家，法官作為解釋者有義務實施來自立法者的指示。他不能按照自己所認為的最佳標準來實施法律，而必須將問題留給在立法機關所表達出來的大眾意志。解釋者在面對眼前的案件時，不應比立法者走得更遠，即使他確信自己知道什么才是公正的結果，也不能以自認為更公正的意志來取而代之。但另一方面，貫徹立法者的意圖并非要“奴隸般地遵守文字”。如同法官漢德所言，在制定法的解釋過程中，“再也沒有什么方法比按照字面意思的解讀更能誤讀法律了”。從不偏離字面意義，解讀法律就好像它們全部都是在書面文字中被發(fā)現(xiàn)一樣，法律適用中的疑難問題只需借助于字典就可迎刃而解，根本就不現(xiàn)實。照字面來適用制定法，或者會濫用那些清楚的一般意義，或者會對那些完全有理由推測出來的立法者意欲作出的規(guī)定棄之不顧，僅僅使用字典可能會得出任何一位理性人都會認為和立法者真正意圖背道而馳的結果。而對于那些立法者未曾預見的爭端或情境，字面主義更是束手無策。因此，在制定法解釋的過程中，法官必須在固守文本與自由司法二者之間尋求平衡，尤其是在那些疑難案件的裁判過程中，法官適用法律并非只是釋法，而是要在一定條件下和一定程度上創(chuàng)造新法來補充立法之不足。而想象性重構恰恰能為解釋者開放出這樣一種空間，允許解釋者在固守文本和自由司法之間采取某種中間立場，即有限程度上的司法造法。而波斯納將制定法解釋類比成軍事命令的例子能夠更形象地說明此點。波斯納認為，在一場戰(zhàn)斗中，作為下級的排長在與連長通信中斷的情形下，不應按兵不動，而應設法采取行動以使整個戰(zhàn)斗獲得勝利。對他們而言，“采取命令不清楚則拒絕行動的立場是不負責任的。他們是組織的一部分，是美國統(tǒng)治事業(yè)的一部分，當他們的上級的命令不清楚時，這并不能免除他們所負有的應傾力讓事業(yè)臻于成功的責任”（11）。同樣，對于制定法解釋而言，當立法者意圖模糊或根本不存在時，法官也應同樣肩負起類似于排長那樣的責任。

關于為何想象性重構這一解釋方法本身是一種恰當?shù)乃痉ㄔ旆ǚ绞?，這種方式又是如何捍衛(wèi)意圖主義解釋方法的問題，想象性重構論者認為，“法官盡管造法，但仍要想方設法地通過解釋來進行”（12），而想象性重構正是基于法官角色的這種定位而在解釋方法上所作出的一種努力。當立法者并無清晰可辨的具體意圖時，法官仍不能自行其是地決定判決的結果，而對疑難案件不得拒絕裁判等原因又使法官不能輕易退回到制定法文字的平白或通常意義上去。法官作為判斷者，仍要作為議會意志的解釋者來行動。此時，就像前面例子中的排長會問“連長會希望我如何行動”那樣，法官也會問自己同樣的問題，即“制定法的創(chuàng)制者會希望我們如何行動”。為此，想象那些促使立法者實際制定法律的因素，重構歷史上的立法者關于爭端的具體意圖并以此來裁判案件，就成為“立法至上”要求下的次優(yōu)選擇。在想象性重構的過程中，立法者意圖不再是描述性的，而是具有明顯的規(guī)范屬性;立法者意圖雖然只是一個虛構，但卻是一個必要的虛構;立法者意圖雖然不可能完全獲致，但卻設定了一個值得孜孜以求的目標。這種規(guī)范性的立法者意圖可以讓解釋者小心謹慎地行事，而不是輕率地以自己的主觀判斷來取而代之。事實上，正是由于沒有在解釋者內心懸置某種想象性的意圖，使得那些承認裁判過程中造法重要性的人經(jīng)常過于匆忙地停止了對立法者意圖的尋找，進而完全按照個人的偏好與理念來自行調整利益關系，將法律擴展到立法者并未涉足的領域。而立法者意圖的隱喻則斷言了另一種觀點，即“要求法官盡最大可能地讓個人的理念受制于那些在另一個公共論壇中所確定下來的理念”（13）。因此，想象性重構努力使解釋者在最大程度上接近立法者的真實意圖，因而也最可能作為議會的忠實代理人來行動。正是在此意義上，可以說想象性重構在意圖主義的框架之內捍衛(wèi)了意圖主義的解釋方法。

想象性重構的具體方法:從漢德到波斯納

想象性重構在美國制定法解釋的歷史上曾先后為眾多學者和法官所主張，其中以漢德和波斯納最具有代表性，漢德是較早明確倡導想象性重構的法官，而波斯納則將這一方法系統(tǒng)化。

漢德的方法代表著想象性重構的古典版本。其要旨在于，將激勵過去立法者制定法律的目的投射于要求裁判的具體情境之中，然后在這一背景中想象性地重構出過去的解決方案，而這種解決方案應是實現(xiàn)制定法目的的恰當方式。在Borella訴Borden Co．案中，漢德說:“我們獲得意義的最好方法總是參照潛在的目的，以之為指導，試著將其投射于具體的情境之中，想象那些受此目的激勵的人在那時如果面對這些問題將會如何處理。說那是一個危險的過程的確是老生常談，但我們無法逃避它，一旦我們放棄那個更不可靠的字面主義解釋方法?！保?4）從這段話我們可以看出，漢德的想象性重構并非想象那些促使法律得以制定的全部條件，而僅是目的，想象性重構是根據(jù)目的對立法者意欲如何具體處理系爭問題的想象和重構。因此，漢德的想象性重構帶有很強的目的性解釋的意味，也可以看成是目的在具體個案中的展開。而以想象性重構來推翻傳統(tǒng)的字面主義解釋方法，使解釋結論可以超越制定法文本的拘束來更好地實現(xiàn)法律目的的用意也十分明顯。

由于漢德的想象性重構以目的為基線，因此確認制定法的目的就極其重要。在漢德看來，制定法目的的確定并不困難，其方法主要有如下幾種:首先，對于一般的制定法，如《雇主責任法》、《工資工時法》等，盡管對其特定條款的意義可能會有爭議，但它們的一般目的通常是清楚的。其次，從制定法的文字中可以推導出更為具體的目的，即使是不恰當?shù)奈淖诌x擇也難以掩飾議會正致力于何。最后，在某些場合，如果法院不了解有關促使制定法產(chǎn)生的那些因素就很難充分理解制定法的目的。此時，法院應當毫不猶豫地使用那個時代的歷史和委員會報告以及議會爭論來確定立法試圖補救的弊端。無論在特定場合使用這些素材來揭示制定法的具體意義有多大的危險，僅僅用它們來揭示制定法的一般目的并不會引起什么困難。盡管立法史包含的任何解釋都可能只是一部分人的，但它們還是可以十分精確地反映制定法所采納的一般政策。

在目的確定以后，要如何重構具體的立法者意圖呢?由抽象的目的無法直接得出系爭問題的處理結果，這二者之間的距離就成了想象性重構的空間。漢德的方法主要是將目的投射于需要解釋的場合，再根據(jù)目的來直接想象具體的立法者意圖，即在特定情境中，以何種手段、方法或法律適用能妥當?shù)貙崿F(xiàn)制定法的目的。為此，“法院要作為立法機關的成員而非社會之外的旁觀者來了解那些促使法律得以產(chǎn)生的需求，對競爭性利益關系進行調適”。而在此過程中，法官的是非觀與立法者所持有的是非觀要近乎重疊。例如在Lehigh Valley Coal Co．訴Yensavage這一體現(xiàn)漢德制定法解釋方法的典型案件中，被告讓工人們以“獨立合同締約方”身份與自己簽訂合同，內容為工人們在其所有的礦場挖煤，再以指定的價格賣給公司，以此來規(guī)避《雇主責任法》中的雇傭關系。原告在工作中受傷，為此提起訴訟，系爭的問題是作為合同中“獨立合同締約方”的原告是否是被告的“雇員”，應否受《雇主責任法》的保護。對此，漢德首先認為，《雇主責任法》的目的在于保護在經(jīng)濟上處于不利地位的那些人，具體的付款方式與《雇主責任法》的目的并不相關，盡管制定法要求雇傭關系的存在，但它應當根據(jù)法律的目的來理解，在全部的關系條件要求保護之處，保護應被給予。在確定了制定法的目的以后，漢德根據(jù)該目的來想象立法者會意圖如何實現(xiàn)該目的。漢德認為，在該案的具體情境之下，原告不承擔資本或經(jīng)濟性的責任，礦工只是在經(jīng)營公司的事務，他們是公司的手臂，僅根據(jù)合同中相關的措辭就將礦工歸類為“獨立合同締約方”是荒謬的，如此會顛覆制定法的目的，盡管法律使用了“受雇傭”一詞，但制定法“不應像歐幾里德定理那樣，而應當根據(jù)隱藏于其后的目的的某種想象來解釋”。（15）此外，漢德有時也借助于立法史來進行想象性重構。例如，雖然制定法的目的明確，但當某特定情境出現(xiàn)在那些受此目的驅動的人面前，他們將會如何處理，法院在決定這一問題時仍可能會躊躇難決。因為目的經(jīng)常過于一般和抽象，也沒有議會面對這一問題時的足夠信息，無法在同樣的程度上去切身感受那些促使制定法產(chǎn)生的沖突性利益。而那些身處立法或行政部門并專門負責這一待決法案的人卻熟稔事實背景并對壓力反應靈敏，他們在一般目的的指導下，負責根據(jù)那些因素來決定如何在制定法的一般框架內填充細節(jié)，他們的結論最可能符合議會本來會作出的安排，因此把委員會提出的具體適用作為如果議會面對這一問題將會如何行為的證據(jù)是適宜的。但漢德對立法史的訴諸帶有權宜的性質，即并不像標準意圖主義者那樣，賦予立法史素材以真實立法者意圖直接證據(jù)的那種地位，而是令其像制定法的文字一樣，從屬于對制定法目的完整而又具共鳴性的理解中來推導出議會具體意圖這一首要的任務。

想象性重構在當下更是受到法官波斯納的推崇。波斯納的想象性重構與漢德的古典版本不同，其理論包括三個步驟。第一，法官首先應“嚴謹?shù)卣覍ち⒎ㄕ咭庵尽保?6）。這可以看成是想象性重構得以啟動的前置性條件，唯有在找尋立法者真實意圖不可得的情況下，想象性重構才能夠開始，否則想象性重構就會成為法官篡權的方式，從而毫無正當性可言。波斯納曾以軍事命令來類比制定法的解釋，認為“在我們的政治體制中，制定法和憲法的創(chuàng)制者是法官的上級。創(chuàng)制者通過立法文本向法官傳遞命令”，并進而認為“如果命令清楚，法官必須遵照執(zhí)行”。同時，波斯納深諳利益集團理論等現(xiàn)代法理學的新成果，認為清楚的制定法文本經(jīng)常反映的只是某種立法妥協(xié)或交易，但解釋者卻不應以立法者意圖為由來顛覆它們，只要制定法文字所反映的交易或妥協(xié)是清晰可辨的，那么維持與實施此種交易和妥協(xié)同樣是“立法至上”的要求和“法官的責任”（17），此時就并不存在想象性重構的空間。因此，與漢德希望以想象性重構來戰(zhàn)勝清楚的制定法文本不同，波斯納更傾向于將想象性重構限制為對意圖主義進行的某種補充。第二，如果前述努力無果，則意味著沒有清楚的立法者意圖可以辨明。此時，法官應將自己置于頒布法律的立法機關的位置，盡最大可能地進入立法者的心智，想象如果過去的立法者直接面對這些新的問題將會如何行為，并以此來作出決定。和漢德只將目的投射于具體個案不同，波斯納認為，在想象性重構的過程中，解釋者要盡最大可能還原那些促使法律得以制定的因素或條件，搭建想象性重構的背景平臺，然后穿越到法律制定的過去時點來想象并重構立法者對系爭問題的具體意圖。筆者認為，此處涉及波斯納想象性重構的兩個要點:一是想象性重構從屬于意圖主義的制定法解釋方法，因而想象性重構的時點是法律制定之時或制定之前，其重構的是過去立法者而非當下的理性立法者對系爭問題如何處理的具體意圖。否則，立法者就極有可能是在根據(jù)自身偏好補充法律并溯及既往地適用，這顯然與民主政體的要求相去甚遠。二是構成過去立法背景平臺的因素既包括制定法本身所能夠提供的因素，也包括制定法之外的一些因素。為此，解釋者首先要考慮那些通常都會注意到的素材，如制定法的語言、制定法顯而易見的目的、制定法的背景與結構、立法史特別是委員會報告和法案發(fā)起人在議會的陳述以及相關制定法之間的關系等。其次是過去的立法者在制定法律時所持有的價值觀和立場。那些在當下廣泛流傳并被普遍接受的價值觀和政治立場卻可能是過去的立法者聞所未聞的，更不要說堅定地接受或持有了。例如，“將今天家喻戶曉的有關政府規(guī)模和管制效率的懷疑論立場歸結給20世紀30年代或60年代或70年代的立法者，或者將當下利益沖突的觀念歸結給20世紀20年代的議會，都是不智的”（18）。在波斯納看來，法官的職責并非更新制定法以使其反映當代的價值觀，法官的職責毋寧是盡可能地想象頒布法律的立法者會希冀法律如何適用于那些他們過去未曾預見到的情境。在批評法律過程學派的制定法解釋理論時，波斯納指出，想象性重構并非要把立法者當成理想的立法者，以至于法官可以忽略立法過程中的利益集團、大眾的愚昧和偏見等諸如此類的致使立法者偏離全力追逐公共利益方向的因素。再次，立法者對法官在多大程度上享有解釋自由往往會有所暗示，法官應注意立法者給出的那些有關解釋自由度的線索，它們是想象性重構背景平臺的重要組成部分。有時，某一制定法會聲明應做寬泛的解釋還是狹窄的解釋，更多時候，制定法的語言或結構會對此有所暗示。而當制定法給出的規(guī)定十分具體，特別是在不滿于司法者根據(jù)之前的制定法或普通法對相同主題所作處理的背景下，此時最有可能的就是立法者并不希望解釋者隨意涂改制定法以令其適用于不可知的未來。第三，如果前述方法會產(chǎn)生不確定性結果，則法官應將最合理的意義歸結于制定法。此時，某種實用主義的、結果取向的判斷必不可少，例如“何種解釋能夠提供更大程度的可預測性，要求更低程度的司法性的事實發(fā)現(xiàn)”（19）等，但法官仍應以頒布法律的立法者對合理性的認知作為判斷是否合理的標準?！胺ü俦仨殯Q定將何種意義歸屬于制定法才能在當下的案件中產(chǎn)生最合理的結果，但總應銘記在心的是，法官認為合理的，在頒布法律的立法者看來可能未必合理，而正是后者而非法官對合理性的認知，在可知的程度上，才應指導判決的作出?！保?0）

想象性重構存在的問題

作為制定法解釋方法的想象性重構存在幾個方面的問題。首先，想象性重構充滿著古典解釋學的浪漫主義氣質，但在解釋學完成本體論轉向之后，作為想象性重構基礎的古典解釋學理論受到了強烈質疑。伽達默爾認為，“理解是一種置身于傳統(tǒng)過程中的行動，在這過程中過去和現(xiàn)在經(jīng)常地得以中介”（21），因此“一切詮釋學條件中最首要的條件總是前理解”（22）。古典解釋學要求拋棄成見，一片虛無地進入作者的心智，完全根據(jù)過去的歷史條件來重構作者意圖，以此來原汁原味地解釋文本。但這是根本不可能的，因為解釋者總是身處傳統(tǒng)之中，不可避免地會帶有背景與環(huán)境烙下的印跡，即“成見”。解釋是一場對話，而非單向度的敘述或聆聽，解釋是一個“視域融合”的過程。以伽達默爾為代表的哲學解釋學理論為批評想象性重構提供了理論工具。在批評者看來，解釋者身處此時、此地、此情、此景，對法律文本的理解，將不可避免地受其所處的當前背景的影響。例如埃斯克里奇認為，“最具想象力的法官也無法完全重構出一個歷史地存在著的集體意圖”，想象性重構“涉及證據(jù)材料的選擇、組合與解釋”，他們的選擇受其“對案件事實的總體反應，對司法角色的認知及他們對歷史階段的假定等因素的影響”。（23）因此，他們的解釋會隨解釋事實的方式而變化，即使事實與素材相同，他們也可能會講出完全不同的故事。而波斯納在反思這一解釋方法時曾指出:“當下產(chǎn)生的解釋問題如果出現(xiàn)在彼時，立法者將會如何反應?在回答這一問題時，我們是否應當假定，立法者不僅被給予了我們希望回答的問題而且還有自制定法頒布以來的那些逐步增長的知識和經(jīng)驗，這些知識和經(jīng)驗已經(jīng)改變了我們的價值觀?！辈ㄋ辜{進而以《謝爾曼法》為例提出這樣的問題:“我們是應當問1890年的眾議員和參議員們在當時的歷史背景下會如何回答需要解釋的問題，還是問如果他們知道我們在當下所知道的又將會如何作答?”（24）前者的答案不會令人滿意，因為它對我們百余年來經(jīng)由學術研究和實踐經(jīng)驗所學到的有關競爭與壟斷的知識視而不見，強加給制定法的創(chuàng)制者不得根據(jù)經(jīng)驗來學習這樣一個不合理的要求。后者的答案也不會令人滿意，因為它更像是根據(jù)當下的政策偏好來判決的一個偽裝，而不是根據(jù)那些頒布法律的人們的偏好、政策、價值觀、理解或目的來判決。由于想象性重構是以古典解釋學為基礎的，因而其始終在這二者之間進退維谷。

其次，從具體技術來看，想象性重構也存在著一系列的問題。漢德的方法要求根據(jù)目的來想象具體的法律適用，但目的的確定有時困難重重，漢德之后興起的公共選擇理論在重新審視立法過程后認為，立法過程中充斥著議程操縱與策略性投票等行為，因而制定法更多是某種交易或妥協(xié)，根本缺少一個融貫的、壓倒一切的目的。根據(jù)特定的目的來重構具體的立法者意圖，只會顛覆這種妥協(xié)，使立法機關中部分人的意圖凌駕于其他人之上。而波斯納盡管意識到這一問題并試圖避免，但無論是漢德式的還是波斯納式的想象性重構，其關鍵都是要提出一個反事實的問題，而該問題因其反事實的特征，答案必定是極不確定的，或者正如德沃金所言，“反事實問題的最佳答案，可能就是沒有任何答案”（25）。此外，如何歸納、表述這一反事實的問題也將會極大地影響對該問題的回答，進而影響對意圖的重構。例如，在對著名的韋伯案（26）進行分析時，埃斯克里奇就指出反事實的問題并非中立性的。在該案中，大法官倫奎斯特問了1964年頒布法律的立法機關的成員們這樣一個問題:“你想允許雇傭中的自愿配額嗎?”倫奎斯特的回答是:“不，我想將種族的范疇從雇傭決定中清除?！倍蠓ü俨紓愄m所代表的多數(shù)意見則問了一個不同的問題:“在民權法實施十年后，黑人在某個雇主全部技工中所占的比例低于2%，而黑人勞動者在全部勞動領域中所占比例超過39%，這種懸殊的比例可能是過去長期歧視的后果。那么，你會允許自愿的補救性優(yōu)先權嗎?”即使是對前一個問題作出否定性回答的人也會對后一個問題作出肯定的回答。這種反事實提問的非中立性使想象性重構充滿著不確定性。而這種不確定性還體現(xiàn)在對立法場景的還原過程中，無論我們多么努力地搭建想象性重構的背景平臺，但事過境遷總是讓我們只能找到有限的素材和數(shù)據(jù)，再考慮到我們能夠加以利用的不過是那些書面的能夠公開獲得的材料，所以我們并不能穿越到過去而對那些影響法律做出的全部因素感同身受，而解釋者在選擇哪些素材來還原背景、搭建平臺時有極大的自由，理論上存在的那些對解釋者的制約在實際操作中必然是微不足道的。

最后，就必要性來看，想象性重構雖然為司法造法開放了空間，但想象性重構所提供的解釋進路更適用于那些頒布與適用時間間隔較短的制定法，或適合于那些社會變遷并不劇烈因而能長久維持穩(wěn)定的時代。讓昨天的法律統(tǒng)治今天的人們具有合理性，但為何要竭力重構馬車時代的立法者意志并以之來統(tǒng)治生活在汽車時代的人們呢?“我們不要期望為一代人或幾代人立法。人類世俗經(jīng)濟條件的變化和人類易于犯錯的預測都可能導致這個或那個方面的錯誤。作為理性人，我們最好還是把我們的政策建立在現(xiàn)有證據(jù)之上并讓其在未來五到十年適用，一旦超過那個期限，我們應假定我們有一些應變的措施?！保?7）此外，在一個社會發(fā)展迅速因而變革激烈的時代，一方面，人們對法的合法性的看法會有變化，即會認為“現(xiàn)時有效的法的效力之合法性并非立基于過去，而是立基于現(xiàn)在。今天的法律共同體任何時候都可以改變甚至廢除流傳下來的法”（28）。而立法者也并非一定要指過去的立法者，過去的立法者毋寧只是一個不斷延伸鏈條上的一個環(huán)節(jié)。對于當今社會而言，具有決定意義的不是曾經(jīng)頒布法律的權威，而是使法律得以繼續(xù)存在的權威。因此，一種法律解釋方法或技術的正當性就在于它是維護著那個變化了的但在當下占主導地位的社會倫理觀念，而不是要恪守過去的現(xiàn)實或想象的立法者意圖以及促使這些意圖得以實際產(chǎn)生或虛擬形成的那個時代的價值觀等因素。另一方面，在一個變革劇烈的時代，那些新的事實情境不斷涌現(xiàn)出來，使立法者應接不暇，通過立法來實時更新法律以應對那些不斷變化的情境已是不可能的任務。此時，讓司法者結合當下的具體情境，立基于現(xiàn)時代那些值得考慮的因素，通過解釋來更新、發(fā)展制定法難道不是恰當?shù)纳踔潦潜厝坏倪x擇嗎?而想象性重構卻對制定法解釋中的這種實效取向的價值傾向極其忽視乃至故意輕視。但“一條法律規(guī)范的解釋不能總是停留在其產(chǎn)生當時被賦予的意義之上。其在適用之時可能具有哪些合理功能也應得到考慮。法律規(guī)范總是處于特定社會關系以及社會—政治觀念的環(huán)境之中，并在這樣的環(huán)境當中發(fā)揮作用。其內容可以也必須根據(jù)具體情況與這些社會關系以及社會—政治觀念的變遷一起變遷。這一點尤其適用于在法律規(guī)范產(chǎn)生之初到其適用之時的期間內生活關系以及法律觀念已經(jīng)發(fā)生了深刻變化的情況，如20世紀的情形”（29）。

結 語

想象性重構作為意圖主義制定法解釋方法中的一項重要解釋技術，在真實的立法者意圖無法從制定法文本中直接收集到也難以通過立法史等材料發(fā)現(xiàn)時，主張搭建法律制定時的背景平臺來重新發(fā)現(xiàn)歷史上頒布法律的立法者面對系爭問題將會如何處理的主觀思想狀態(tài)，并以此來解決問題。想象性重構的主張者意識到傳統(tǒng)意圖主義解釋方法在發(fā)現(xiàn)真實立法者意圖時困難重重，因而退而求其次，訴諸了某種虛擬的意圖，試圖以此來在意圖主義的框架內捍衛(wèi)這一制定法解釋方法。但從理論上來看，想象性重構難以響應現(xiàn)代解釋學理論的新發(fā)展;從實踐上來看，以還原立法場景和重構立法者意圖為主要內容的想象性重構技術無法保證解釋結果的確定性，更無法回應現(xiàn)實的變化和當下流行的價值觀等所提出的新要求?；蛟S，制定法的解釋就像阿雷尼科夫所說的那樣是一次“航行”，議會建造了一艘船，并且為其初航繪制了航海圖，但船舶的安全港、最終目的地可能是船長決定的產(chǎn)物，因為天氣和其他因素在啟航時是無法確定的。船舶的建造者和之后的駕駛者都在其中占有一席之地。船舶制造的規(guī)模與結構決定了其能去往何方，但當下的航程則主要由船上的工作人員來設定。（30）因而，探究法律原來意指的意義或最初安放于制定法中的意義并不恰當，而應去探究根據(jù)新的情境能從制定法中發(fā)掘出來的意義。如此，竭力重構過去的立法者意圖并將制定法的意義完全系于其上，就過于片面了，這對當代中國的司法實踐顯然也頗具啟示。

①大陸法系國家制定法解釋中同樣存在類似的技術，但未使用“想象性重構”這一術語。例如《瑞士民法典》第1條規(guī)定，“法律問題，在文字上及解釋上，法律已有規(guī)定者，概適用法律”，“法律所未規(guī)定，依習慣法。無習慣法者，法院應遵照立法者所擬制之原則予以裁判”。楊仁壽對此的理解是“法官自可居于立法者之地位，予以補充”。參見楊仁壽《法學方法論》，中國政法大學出版社2013年版，第205～206頁。這一技術與美國制定法解釋中的想象性重構具有一定的相似性。

②想象性重構需要解釋者將自己置于歷史上的立法者位置，而非根據(jù)當下的或理想的立法者標準來想象和重構。在美國制定法解釋方法的發(fā)展脈絡中，后者主要是放在目的論和動態(tài)論等方法中加以討論的。

③洪漢鼎:《詮釋學——它的歷史和當代發(fā)展》，人民出版社2001年版，第75頁。

④張汝倫:《意義的探究:當代西方釋義學》，(臺南)復漢出版社有限公司1996年版，第27頁。

⑤［古希臘］亞里士多德:《尼各馬可倫理學》，廖申白譯，商務印書館2003年版，第161頁。

⑥Eyston v．Studd，75 Eng．Rep．688，699(K．B．1574)．

⑦Roscoe Pound，“Spurious Interpretation”，Columbia Law Review，1907，7，p．381．

⑧Riggs v．Palmer，115 N．Y．506，510(1889)．

⑨（30）Alexander Aleinikoff，“Updating Statutory Interpretation”，Michigan Law Review，1988，87，pp．23 ～24，p．21．

⑩ （12） （13）Archibald Cox，“Judge Learned Hand and the Interpretation of statutes”，Harvard Law Review，1947，60，p．375，p．375，p．375．

（11）Richard Posner，“Legal Formalism，Legal Realism，and the Interpretation of Statutes and the Constitution”，Case Western Reserve Law Review，1986，37，p．189．

（14）Borella v．Borden Co．，145 F．2d 63(2d Cir．1945)．

（15）Lehigh Valley Coal Co．v．Yensavage，218 F．547(2d Cir．1914)．

（16）（20）Richard Posner，The Federal Courts:Crisis and Reform，Harvard University Press，1985，p．289，p．287．

（17） （18） （19）Richard Posner，“Statutory interpretation in the classroom and in the courtroom”，The University of Chicago Law Review，1983，50，p．820，p．818，p．820．

（21）（22）［德］漢斯·伽達默爾:《真理與方法》，洪漢鼎譯，上海譯文出版社2004年版，第375、380頁。

（23）William Eskridge，“The New Textualism”，UCLA Law Review，1990，37，p．644．

（24）Richard Posner，“Legislation and Its Interpretation:A Primer”，Nebraska Law Review，1989，68，p．445．

（25）［美］德沃金:《法律帝國》，李冠宜譯，(臺北)時英出版社2002年版，第333頁。

（26）參見［美］波斯納《法理學問題》，中國政法大學出版社2002年版，第356頁。

（27）M．B．W．Sinclair，“Statutory reasoning”，Drake Law Review，1997，46，p．319．

（28）［德］齊佩利烏斯:《法學方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第36頁。

（29）［德］卡爾·恩吉斯:《法律思維導論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第38頁。