論私人行政與司法救濟訴訟形式的選擇
——兼與章志遠教授商榷

孟小龍

(上海政法學院研究生院 上海 200000)

論私人行政與司法救濟訴訟形式的選擇
——兼與章志遠教授商榷

孟小龍

(上海政法學院研究生院 上海 200000)

隨著民主政治及私人部門活動成熟度的增加，公私合作成為政府施政的重要理念，私人部門開始承擔原來專屬于國家的部分政府職能。[1]此引起了行政法學界的廣泛關(guān)注與研究。但由于私人主體在承擔公共行政任務的過程中與行政相對人發(fā)生糾紛，對相對人造成侵害，因此便產(chǎn)生了相對人如何通過司法途徑來救濟自身權(quán)利的問題。到底是遵循“一元化訴訟”即在行政訴訟與民事訴訟兩者間選擇其一，還是通過“二元化訴訟”即既運用行政訴訟又運用民事訴訟途徑救濟？學者中有主張行政訴訟與民事訴訟相互匹配解決糾紛的“二元訴訟”。此種主張的代表之一是章志遠教授，其在《法商研究》2013年第1期發(fā)表了《私人參與執(zhí)行警察任務的行政法規(guī)制》一文提到。筆者認為，私人主體在參與公共行政的過程中往往表現(xiàn)出多元的法律關(guān)系，這導致爭議法律關(guān)系的認定模糊，應擴大行政訴訟受案范圍，通過將其納入行政訴訟的范圍的方式，實行“一元化訴訟”即運用行政訴訟的形式予以救濟。

私人行政 一元化訴訟 二元化訴訟

章志遠教授在《法商研究》2013年第1期發(fā)表了《私人參與執(zhí)行警察任務的行政法規(guī)制》一文(以下簡稱章文)，章文認為“就我國當下正在試行的私人參與執(zhí)行警察任務而言，也存在不少爭議，如輔助警察因待遇、退出問題與公安機關(guān)發(fā)生的爭議、南航機長驅(qū)逐乘客引發(fā)的機長強制權(quán)濫用的爭議等。不過，這些爭議都沒有訴諸司法機關(guān)。其實，在我國公用事業(yè)、社會保障等其他行政領域民營化的過程中，也沒有出現(xiàn)過類似西方國家的司法實踐”，“無論是從當前祖國大陸行政審判司法政策的調(diào)整看，還是從私人參與執(zhí)行警察任務形成的多元化法律關(guān)系上看，伴隨私人參與執(zhí)行警察任務而來的糾紛確實不太可能全部納入行政訴訟救濟的范圍”。“就目前祖國大陸所進行的私人參與執(zhí)行警察任務的改革而言，無論私人是作為被授權(quán)者、被委托者還是作為行政助手，只要涉及警察公共權(quán)力的行使，相應的糾紛自然需要通過行政訴訟的途徑尋求救濟”。但如果是“純粹的私法上的主體，造成的損害則應按照民事賠償處理?！币虼?，“可見，在私人參與執(zhí)行警察任務所表現(xiàn)出的多重法律關(guān)系中，行政訴訟和民事訴訟兩種司法救濟手段應當相互匹配，共同為妥善不同主體之間的相應糾紛提供有效的對策。”

章文指出，私人參與執(zhí)行公共行政所帶來的糾紛全部納入行政訴訟范圍將不太可能。概括起來理由有兩點：一是當前未出現(xiàn)過私人行政爭議訴諸司法的實例，二是私人參與行政導致法律關(guān)系多元化。筆者認為，實踐中未出現(xiàn)私人行政爭議訴諸司法的實例，這并不能成為爭議不能全部納入行政訴訟解決的理由。從目前來看，學界對私人行政的民事訴訟與行政訴訟形式的選擇設計缺乏一個合理的、可操作性的標準。且試圖將之分別適用行政訴訟與民事訴訟程序，這導致本該屬行政訴訟范圍內(nèi)的爭議淪為民事訴訟的范圍，使行政權(quán)喪失監(jiān)督和約束。

一、私人行政司法救濟中訴訟糾紛的理論前提與主體范疇

私人行政，學界也將之稱為“行政的民營化”(文中所使用的“私人行政”與“行政民營化”為同一概念)。在搜集整理文獻的過程中，筆者注意到，絕大多數(shù)的文獻資料在對私人行政司法救濟形式的論述中都忽略了一個重要的前提，即“我國行政法并不具有規(guī)范私人承擔行政任務的功能?！盵2]私人行政作為一種新型的行政行為方式，并沒有被賦予行政主體的法律資格。在這樣的背景下，傳統(tǒng)的行政法制度在新型的私人參與公共行政任務制度面前便出現(xiàn)了缺位[3]。這就帶來了一個問題：即行政相對人通過行政訴訟途徑實現(xiàn)權(quán)利救濟便缺乏根本上的理論前提。因此，對私人行政司法救濟訴訟形式的設計，無論從理論角度，還是從實踐角度，行政法都應具有保護私人承擔公共行政任務的功能。同時，面對公私法的交融滲透的法治現(xiàn)實，社會公權(quán)力主體如欲駛?cè)肓夹园l(fā)展軌道，司法權(quán)的適度介入成為必要條件[4]。此外，私人參與行政發(fā)生爭議的法律關(guān)系體現(xiàn)在三個方面：一是行政主體與私人主體之間的爭議；二是行政主體與服務對象相對人之間的爭議；三是提供服務的私人主體與服務對象相對人之間的爭議[5]。本文探討的私人參與公共行政爭議的主體范疇，僅存在于私人行政主體與服務對象相對人之間。

二、私人行政司法救濟中訴訟形式選擇的標準認定

認定私人行政的司法訴訟形式，應確立一個合理可行的標準。而標準的認定應取決于私人行政本身的特征。通常來說，根據(jù)私人部門參與公共事務程度的不同，分為實質(zhì)民營化與形式民營化兩種類型。其中，實質(zhì)民營化，又稱為任務民營化，指的是特定行政事務的公共屬性不變，但國家本身不再負擔執(zhí)行或負擔全部執(zhí)行，而開放由民間部門負責或提供。形式民營化，又稱為功能的民營化，指的是特定行政事務仍由國家承擔且不放棄自身執(zhí)行的責任，僅在執(zhí)行階段借助于私人部門的力量完成既定的行政任務。功能民營化主要有行政助手、專家參與、行政委托及合同外包等形式[6]。有學者認為，確立糾紛解決的形式應區(qū)分“前民營化”與“后民營化”階段。“前民營化”即指國家在民營化決定過程中產(chǎn)生的糾紛，屬于行政爭議；而“后民營化”即指在社會產(chǎn)品和社會服務過程中產(chǎn)生的糾紛。其中，“后民營化”中，對于功能民營化，采用行政救濟；對于任務民營化，采用民事方式救濟[7]。總結(jié)起來，即訴訟形式的選擇主要是以功能民營化與任務民營化作為認定標準。有學者提出應按照“私法行為的目的行政性與手段私法性的比重標準”，即應“通過考察行政私法行為目的行政性和手段私法性之間的關(guān)系和比重，并由占主導地位的性質(zhì)決定該爭議的訴訟路徑——如果其目的行政性占主導地位，應該將由此引起的糾紛納入行政訴訟；反之，如果手段私法性占主導地位，應該將由此引發(fā)的糾紛納入民事訴訟。如果兩者之間一時無法判斷何者占主導地位，那么此時應推定為公權(quán)力行為，如對行為發(fā)生爭議應提起行政訴訟，這主要是考慮到行政私法行為畢竟是政府機關(guān)或者法律法規(guī)授權(quán)的組織施行的行為，為了抑制權(quán)力的濫用，有必要讓此類行為首先受到司法審查。”[8]還有學者提出“行政過程論”標準，即如果行政過程引發(fā)私法之法律效果，則形成民事法律關(guān)系。如果行政過程引發(fā)公法之法律效果，則形成行政法律關(guān)系[9]。

無論是以“功能民營化與任務民營化的分類標準”，還是以“私法行為的目的行政性與手段私法性的比重標準”作為訴訟形式的標準認定，都存在一些欠考慮的地方。以“功能民營化與任務民營化”的分類標準為例，隨著公共民營化的逐漸發(fā)展，私人主體參與公共行政任務的形式會變得愈加多樣，這就會出現(xiàn)：如果一個私主體的行為既不具單一的功能民營化，也不具單一的任務民營化屬性，而是既有功能民營化的性質(zhì)又具有任務民營化性質(zhì)，那么按照此標準將無法選擇救濟的訴訟形式。如果按照“私法行為的目的行政性與手段私法性的比重”為標準，那么如何衡量目的行政性的比重大，還是手段私法性的比重大呢？這種分類標準過于抽象，不利于實際的操作。

章文的“……只要涉及公共權(quán)力的行使，相應的糾紛自然需要通過行政訴訟的途徑尋求救濟”的主張存在合理性。但‘純粹的私法上的主體，造成的損害則應按照民事賠償處理’則不能被接受，與其前所述的“涉及公共權(quán)力適用行政訴訟”的表述相矛盾。在筆者看來，首先，本質(zhì)上看，行政私主體與行政機關(guān)應具有著十分緊密的聯(lián)系，而“純粹的私法上的主體”與行政機關(guān)之間既不存在授權(quán)、委托，也不存在協(xié)助的關(guān)系，其是否屬于真正意義上的私人參與行政存有疑問。盡管“純粹的私法上的主體”與行政機關(guān)之間既不存在授權(quán)、委托，也不存在協(xié)助的關(guān)系，但其緩解了政府諸多壓力、滿足了民眾需求，客觀地說，它們承擔了公共行政的任務，且也得到了公共行政機關(guān)的“默許”?，F(xiàn)實生活中公共行政機關(guān)不可能對任何實質(zhì)上承擔著公共行政任務的私主體都放棄監(jiān)管，必然會對它們的產(chǎn)生、行為等進行一定程度上的規(guī)范和引導。因此，“純粹的私主體”也應具有一定程度上的公共行政權(quán)力。隨著私法方式逐漸呈現(xiàn)出多元化樣態(tài)，但國家與私人之間形成的法律關(guān)系也不應當是純粹意義上的私法關(guān)系[10]。筆者認為，私人行政訴訟形式確立的諸多標準，都存在法律上的漏洞或?qū)嶋H操作的困境。因此，在選擇訴訟救濟形式時，應選擇將所有的私人行政都納入到行政訴訟中來。

三、私人行政背景下采用行政訴訟救濟形式的制度構(gòu)建

(一)兩種訴訟理論模式的設計

“行政訴訟制度的功能定位回歸到糾紛解決將成為我國未來行政訴訟制度變遷的邏輯起點，一切程序的設計和規(guī)則的建構(gòu)都必須以有利于糾紛解決為依歸?！盵11]現(xiàn)行《行政訴訟法》第二條對行政訴訟的受案范圍作了一個概括的規(guī)定：公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟?？梢姡鄬θ颂崞鹦姓V訟的對象只能是行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員。而從理論上講，參與公共行政任務的私人主體既不是行政機關(guān)，也不是行政機關(guān)工作人員，如何保證相對人提起行政訴訟的訴權(quán)便成為一個需要解決的問題。我國的行政主體制度確立于1989年頒布的《行政訴訟法》，隨著市場經(jīng)濟體制的確立和縱深發(fā)展，社會主義法治化建設取得了輝煌的成績，行政任務也發(fā)生了巨大的變化。傳統(tǒng)的行政主體制度在日益多元化和市場化的行政任務面前顯得過于單薄，缺陷日趨凸顯[12]。因此，必須突破現(xiàn)有的行政法制度，以適應社會發(fā)展新情勢的需要。筆者認為在具體制度的建構(gòu)方面可以有兩種設計模式：第一種模式是，賦予私人主體以行政主體的資格，使其享有行政主體的地位。行政的本質(zhì)特征，應當是它的公共性和管理性。具有這種公共性和管理性特征的行政不是國家的壟斷行為。從實踐來看，私人主體參與行政即具有公共性和管理型的特征[13]。確立私人行政主體的法律地位，是完善我國行政主體法律制度的一個重要途徑，同時也解決了現(xiàn)行《行政訴訟法》第2條關(guān)于訴訟對象必須為“行政機關(guān)或行政機關(guān)工作人員”的限制。第二種模式是，擴大行政訴訟的受案范圍，私人行政產(chǎn)生的爭議完全通過行政法途徑救濟。其實，從充分保障訴權(quán)角度，原則上凡個人和組織向法院提起行政訴訟，法院都應當受理，只有在少數(shù)同樣出于保障人權(quán)需要的例外情況下，法院才可以根據(jù)法律明確不予以受理[14]。因此，筆者建議將現(xiàn)行《行政訴訟法》的第二條表述為：凡自然人、法人或者其他組織對行政機關(guān)及其工作人員或者其他具有行使公共權(quán)力目的的組織、個人的行為不服，可以向法院提起訴訟，除法律另有明確規(guī)定外，法院應當予以受理，依法作出裁判。

(二)被告主體資格的確定

基于上述兩種訴訟理論模式的構(gòu)建，筆者認為，在賦予私人行政主體資格的情形下，私人主體可以作為行政訴訟的被告，享有行政主體的權(quán)利并承擔義務。當然，由于某些私人主體沒有承擔義務的能力，行政機關(guān)完全可以按照事先的契約或自愿，代其履行義務；在未賦予私人行政主體資格的情況下，理應按照傳統(tǒng)的行政法理論，由行政機關(guān)作為訴訟爭議中的被告，并享有權(quán)利、承擔義務。

四、私人行政糾紛納入行政訴訟救濟范疇的可行性與合理性

將私人行政的司法救濟納入行政訴訟范圍的合理性體現(xiàn)在兩個方面：一是能夠保證私人行政的各類糾紛能夠得到有效的司法救濟。例如，當私人主體在參與行政的過程中，如果同時具有民事法律關(guān)系與行政法律關(guān)系的性質(zhì)，根據(jù)現(xiàn)有的分類標準則將無法得到很好的解決。而將私人行政全部納入到行政訴訟中，卻彌補了諸多標準所帶來的漏洞。如果接受公法調(diào)整更有利于保護公共利益，就應當將之納入行政訴訟審查范圍[15]。二是通過私人行政的行政訴訟化，能夠確保私主體行政的各項活動均處在行政機關(guān)的監(jiān)管之下。如果過于強調(diào)私法自治，會致使監(jiān)管缺失、國有資產(chǎn)流失或人民福祉受到嚴重影響[16]。即“以私法實現(xiàn)行政目的的方式目前還是游走于公、私法的邊緣，成為公、私法都不能盡心照顧的‘流浪兒’。因此應將在這類行政活動中引起的爭議通過立法全部納入行政訴訟，以防止行政‘遁入私法’而失去監(jiān)督?！盵17]

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(責任編輯閎玉)

2014-06-28

孟小龍(1991-)男，上海政法學院研究生院在讀碩士研究生，研究方向為憲法與行政法學專業(yè)。

D 922.9

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1673-4580(2014)03-0114-(04)