律師偽證刑事責(zé)任新探

孟祥微

（北京師范大學(xué)，北京 100875）

我國(guó)《刑法》于第306 條規(guī)定了“辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪”。 根據(jù)刑事訴訟法，“辯護(hù)人、 訴訟代理人” 的范圍雖不僅限于律師，但犯罪嫌疑人“在偵查期間，只能委托律師作為辯護(hù)人”。 與其他辯護(hù)人相比，律師能夠及早參與到刑事訴訟程序，并在刑事訴訟中享有更多權(quán)利，因而成為刑事辯護(hù)的主要力量， 也更容易受第306 條牽制，成為司法機(jī)關(guān)打擊報(bào)復(fù)的對(duì)象，因此《刑法》第306 條的規(guī)定又被業(yè)內(nèi)人士簡(jiǎn)稱(chēng)為“律師偽證罪”。

“律師偽證罪” 一出臺(tái)就有一批律師因 “辯”獲罪，身陷囹圄。 面對(duì)執(zhí)業(yè)環(huán)境日益惡化、自身難保的現(xiàn)實(shí)，很多律師在刑事辯護(hù)中如履薄冰，無(wú)法有效行使辯護(hù)權(quán)維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益， 致使原本就嚴(yán)重失衡的控辯關(guān)系進(jìn)一步緊張。 與此相應(yīng)，自第306 條施行以來(lái)，主張廢除的呼聲就從未停止，更于重慶李莊案后成為全國(guó)性密切關(guān)注的話題。

一、《刑法》第306 條廢除論之辨析

自“律師偽證罪”設(shè)立以來(lái)，很多學(xué)者從立法和司法各層面提出了廢除《刑法》第306 條的理由。 創(chuàng)造更良好的辯護(hù)環(huán)境， 實(shí)現(xiàn)控辯關(guān)系的良性對(duì)抗和制衡，無(wú)疑已成為法學(xué)界的共識(shí)與期待，但是，當(dāng)我們抨擊《刑法》第306 條時(shí)是否忽視了問(wèn)題存在的根本原因？ 或言之，如果廢除了《刑法》第306 條是否就能緩和律師與司法機(jī)關(guān)的矛盾， 保障辯護(hù)權(quán)的有效實(shí)施？

要回答上述問(wèn)題，就需要跳出思維定勢(shì)，重新審視這些主張廢除第306 條的理由是否合理、充分。 總結(jié)起來(lái)，目前主張廢除《刑法》第306 條的理由主要有以下幾個(gè)方面：

（一）犯罪主體特殊化規(guī)定體現(xiàn)了立法不公正與職業(yè)歧視性

有學(xué)者認(rèn)為，《刑法》 第306 條以律師為特殊主體，具有職業(yè)歧視性。 首先，“《刑法》第306 條規(guī)定的行為普通人、 公檢法及其他國(guó)家工作人員都有可能實(shí)施，而公安、檢察院人員更易實(shí)施”，第306 條卻將這些人員排除在外。 其次，在德、日刑法中均將偽證罪的主體規(guī)定為一般主體，而我國(guó)《刑法》在第306條與第307 條的內(nèi)容基本一致的情況下， 將律師作為特殊主體單獨(dú)規(guī)制，“其不公正性和職業(yè)歧視顯而易見(jiàn)”。 再次，與第307 條相比，第306 條的入罪門(mén)檻更低，雖然兩者法定刑一致，但第307 條規(guī)定了“情節(jié)嚴(yán)重”的程度限制，而第306 條不要求達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”即可構(gòu)成犯罪。[1]

筆者認(rèn)為， 主體特殊化并不能明顯體現(xiàn)出立法意圖上的職業(yè)歧視性。 第一，《刑法》第306 條規(guī)定的主體是“辯護(hù)人、訴訟代理人”，如前所述，這一主體的范圍其實(shí)不限于律師。 根據(jù)《刑事訴訟法》第32 條和第45 條的規(guī)定，除了法律規(guī)定的少數(shù)如刑罰未執(zhí)行完畢、被依法剝奪限制人身自由、無(wú)行為能力、擔(dān)任特殊職務(wù)的人員不能擔(dān)任辯護(hù)人、訴訟代理人外，其他人員都可能成為該罪的主體。

第二， 第306 條僅是刑法體系中的對(duì)偽證行為定罪的罪名之一， 將辯護(hù)人作為特殊主體并不意味著其他人實(shí)施同樣行為可以不追究刑事責(zé)任。 如第307 條規(guī)定的一般主體偽證罪的刑事責(zé)任，與第306條的法定刑相比并沒(méi)有差別， 且第307 條還明確規(guī)定，對(duì)司法工作人員從重處罰。 此外，對(duì)于司法工作人員破壞司法公正的其他行為刑法也做出了規(guī)定，如第四章的刑訊逼供罪、 暴力取證罪以及第九章的徇私枉法罪，就法定刑而言，普遍高于第306 條。

第三，根據(jù)上述分析可知，第306 條本非針對(duì)律師， 第306 條與第307 條與其說(shuō)以主體的職業(yè)為劃分依據(jù)，不如說(shuō)以訴訟活動(dòng)的性質(zhì)為其劃分依據(jù)。 類(lèi)似的情況出現(xiàn)在刑法第399 條， 按訴訟活動(dòng)性質(zhì)不同，將司法工作人員徇私枉法、徇情枉法的行為分為徇私枉法罪和民事、行政徇私枉法罪，后者要求“情節(jié)嚴(yán)重”才構(gòu)成犯罪。 可見(jiàn)，根據(jù)立法設(shè)計(jì)，刑事訴訟和民事、行政訴訟的重要性并不完全等同。 由于刑法后果具有最嚴(yán)厲性，可能直接導(dǎo)致公民人身權(quán)利、自由甚至生命被剝奪，對(duì)程序公正的要求更加嚴(yán)格，因此，一般而言，破壞刑事司法公正的法益侵害性更為嚴(yán)重。

第四，縱觀刑法，不乏將某些可能利用職務(wù)便利從事犯罪行為的特殊主體進(jìn)行單獨(dú)規(guī)定的情形。 如，在“購(gòu)買(mǎi)假幣罪”之外還規(guī)定了“金融工作人員購(gòu)買(mǎi)假幣罪”。 之所以如此規(guī)定，一是特殊主體易于通過(guò)職業(yè)行為等便利條件、隱蔽手段進(jìn)行犯罪，二是此類(lèi)犯罪行為本身會(huì)損害行業(yè)本身的信譽(yù)和公眾對(duì)該職業(yè)的期待。 考慮到辯護(hù)人在刑事訴訟中獨(dú)立的地位和作用， 將其單獨(dú)規(guī)定， 雖然在合理性上仍值得討論，但從立法本意以及條文之間的關(guān)系上看，并沒(méi)有明顯的歧視色彩。

（二）罪狀設(shè)置存在立法缺陷，表述模糊，入罪門(mén)檻低

主張廢除《刑法》第306 條的論者認(rèn)為，首先，第306 條罪狀表述過(guò)于籠統(tǒng)，語(yǔ)義不明確，尤其是“引誘”一詞極具彈性，語(yǔ)義可以變化、延展，模糊了律師職責(zé)與違法行為的界限，增加了司法的隨意性。[2]其次， 將律師偽證行為不分情節(jié)輕重， 直接用刑法規(guī)制，有違刑法的謙抑性。

筆者認(rèn)同上述對(duì)第306 條的批評(píng)， 但并不認(rèn)為廢除法條是最好的解決方法。 其一，罪狀模糊、含義不明的情況確實(shí)存在，但法律應(yīng)然具備的普遍性、抽象性決定了法條用語(yǔ)的概括性， 語(yǔ)義的不確定性實(shí)則在所難免。 而法律被濫用在很大程度上并非由于詞義本身過(guò)于模糊，而是因?yàn)楸粐?yán)重曲解。[3]其二，司法機(jī)關(guān)對(duì)于法條的形式解釋和機(jī)械適用也導(dǎo)致了刑法在律師偽證問(wèn)題上的提前介入、過(guò)多干涉。 筆者認(rèn)為，對(duì)于成文法條文的模糊性等缺陷，應(yīng)當(dāng)通過(guò)修改立法予以完善。 在刑法尚未修改而司法操作混亂的情況下， 應(yīng)當(dāng)對(duì)法律條文在語(yǔ)義可能的范圍內(nèi)進(jìn)行嚴(yán)格解釋、實(shí)質(zhì)解釋?zhuān)怪鞔_化、合理化，以符合法律基本原則和刑罰目的。

（三）該罪已成為公權(quán)力機(jī)關(guān)打壓律師、實(shí)施職業(yè)報(bào)復(fù)的工具

第306 條在實(shí)踐中極易被濫用而成為偵控機(jī)關(guān)實(shí)施職業(yè)報(bào)復(fù)、 構(gòu)陷律師的利器， 這已是不爭(zhēng)的事實(shí)，但問(wèn)題是：該局面能否因第306 條的廢除而得到改善？ 實(shí)際上，在第306 條出臺(tái)之前，律師的職業(yè)環(huán)境就一直十分險(xiǎn)惡。 以被稱(chēng)為“律師蒙難年”的1995年為例， 律師在執(zhí)業(yè)過(guò)程中有的因被陷害而鋃鐺入獄， 有的因發(fā)表反對(duì)意見(jiàn)而被法院工作人員非法拘禁， 有的在代理案件過(guò)程中慘遭毆打甚至被挖出眼珠。[4]近年來(lái)控辯關(guān)系、辯審關(guān)系緊張，其實(shí)在一定程度上反映了律師行業(yè)的發(fā)展， 律師積極行使辯護(hù)權(quán)與公訴機(jī)關(guān)對(duì)抗， 而我國(guó)司法機(jī)關(guān)顯然還未能適應(yīng)這種變化，良好的辯護(hù)環(huán)境尚未形成。 追根溯源，問(wèn)題的產(chǎn)生并不在于實(shí)體法規(guī)定的歧視性或用語(yǔ)的模糊性，而在于刑事訴訟結(jié)構(gòu)的嚴(yán)重失衡。 “法官中立，兩造平等”的理想訴訟結(jié)構(gòu)難以確立，控辯雙方實(shí)力相差懸殊， 控方甚至與法院勾結(jié)， 未審先判現(xiàn)象嚴(yán)重，當(dāng)律師提出反對(duì)意見(jiàn)、相反證據(jù)時(shí)，不惜通過(guò)曲解法律、濫用司法權(quán)打壓對(duì)方、發(fā)泄情緒。

如果缺乏理性思辨， 動(dòng)輒以廢除罪名作為解決問(wèn)題的首要方法，不但于事無(wú)補(bǔ)，反而可能招致新的危險(xiǎn)。 據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，自1997 年增設(shè)該罪名以來(lái)，截至2010 年共有108 名律師被追訴，超過(guò)60%的案件在審前獲得“解決”，被指控觸犯第306 條的律師最后有80%以上被法院判處無(wú)罪?？梢?jiàn)，偵控機(jī)關(guān)以第306 條追究律師的刑事責(zé)任很大程度上并不是為了使其受到實(shí)質(zhì)的刑罰處罰， 因?yàn)闊o(wú)論辯護(hù)律師是否被定罪， 偵控機(jī)關(guān)只要啟動(dòng)對(duì)律師的追訴程序就可以使其停止辯護(hù)工作；[5]即使被無(wú)罪釋放，就剝奪自由和名譽(yù)而遭到的痛苦而言與判刑之人相差無(wú)幾，而且還可以大大削弱原來(lái)案件中辯護(hù)的力量與效果。[3]如果控辯關(guān)系依舊緊張、正當(dāng)程序得不到維護(hù)，即使廢除第306 條， 司法機(jī)關(guān)仍能通過(guò)其他方式追究律師的刑事責(zé)任，阻礙辯護(hù)權(quán)的有效行使①即便拋開(kāi)偽證不談，司法機(jī)關(guān)仍能以“擾亂法庭秩序”“包庇罪”等罪名起訴，在王一冰案中，檢察院最初甚至以強(qiáng)奸罪起訴，而最近備受矚目的王全章事件中，法院直接處以司法拘留同樣能達(dá)到中斷辯護(hù)的效果。。

另一方面， 第306 條的存在是否真的一無(wú)是處呢？ 表面上第306 條確實(shí)束縛了律師的拳腳，但如前所述，并非只要廢除第306 條，打擊律師的現(xiàn)象就會(huì)消失。 我們不應(yīng)忘記，成文法存在的最重要意義就是使“罪刑法定”成為可能，刑法明確禁止或命令實(shí)施某些行為， 同時(shí)也表明此外的其他行為都不受刑法干涉。 從這個(gè)角度看，第306 條的存在其實(shí)為進(jìn)一步保護(hù)辯護(hù)人權(quán)益在實(shí)體法上創(chuàng)造了空間。 其一，我們可以通過(guò)對(duì)現(xiàn)行條文進(jìn)行立法解釋?zhuān)?明確應(yīng)受到追究的行為的范圍，防止司法解釋和實(shí)踐的任意性，保障辯護(hù)權(quán)。 其二，第306 條將刑事訴訟程序中的辯護(hù)人單獨(dú)規(guī)定， 在今后的立法中可以進(jìn)一步從反面規(guī)定辯護(hù)律師的哪些行為不構(gòu)成犯罪， 為我國(guó)確立律師辯護(hù)刑事豁免制度創(chuàng)造契機(jī)。

綜上所述， 程序法的改進(jìn)和司法機(jī)關(guān)觀念的轉(zhuǎn)變是解決問(wèn)題的最終途徑， 但新的訴訟制度從提出到最后確立，需要在實(shí)踐中逐步探索嘗試，司法觀念轉(zhuǎn)變更是任重道遠(yuǎn)，無(wú)法在一朝一夕內(nèi)強(qiáng)行達(dá)成。 面對(duì)當(dāng)前激烈的控辯矛盾、辯審沖突，單單廢除第306條于事無(wú)補(bǔ)反而會(huì)使司法機(jī)關(guān)另辟蹊徑， 甚至繞過(guò)司法程序進(jìn)行打擊報(bào)復(fù)， 在現(xiàn)階段從保護(hù)辯護(hù)權(quán)的視角出發(fā)、 對(duì)實(shí)體法的含義進(jìn)行嚴(yán)格解釋和闡明不失為一條限制權(quán)力濫用的有效途徑。

二、對(duì)《刑法》第306 條進(jìn)行解釋的新思路

以往對(duì)《刑法》第306 條的研究重點(diǎn)局限于存廢之爭(zhēng)， 并將實(shí)踐中司法機(jī)關(guān)對(duì)個(gè)案的處理和解釋作為第306 條法條本身的含義， 以致廢除之聲不絕于耳，而面對(duì)尚且存在的法條，卻鮮有人通過(guò)解釋工具闡明其含義，指導(dǎo)司法實(shí)踐。 筆者主張從修正控辯關(guān)系、制約公權(quán)力擴(kuò)張的角度，對(duì)第306 條的語(yǔ)義根據(jù)以下原則進(jìn)行明確：其一，對(duì)條文進(jìn)行系統(tǒng)解釋?zhuān)３值?06 條與刑法中其他相關(guān)條款的協(xié)調(diào)， 確保辯護(hù)律師在訴訟中與控方享有平等地位， 避免主體上的歧視之嫌；其二，對(duì)第306 條的客觀行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋?zhuān)s小打擊范圍，堅(jiān)持刑法謙抑原則，不但客觀上要符合第306 條的構(gòu)成要件而且在實(shí)質(zhì)上必須有法益侵害性和可罰性，才能構(gòu)成犯罪。 為了更好地適用刑法第306 條， 有必要對(duì)本條在司法適用中經(jīng)常被誤用濫用的若干概念予以明確。

（一）本罪的客觀要件

1.“引誘”的含義

客觀行為中的“引誘”一詞是偵控機(jī)關(guān)逮捕、起訴律師的突破口，在實(shí)踐中誘導(dǎo)性詢問(wèn)①據(jù)陳興良《辯護(hù)人妨害作證罪之引誘行為的研究——從張耀喜案切入》一文，浙江律師張耀喜在1999 年4 月為因盜竊罪被起訴的陳林鴻辯護(hù)期間，要求證人李某只以“是”或“不是”的方式回答他提出的問(wèn)題，8 月張耀喜因涉嫌辯護(hù)人妨害作證被逮捕，衢州市柯城區(qū)人民法院一審認(rèn)為張耀喜的行為屬于“誘導(dǎo)性詢問(wèn)”，存在引誘他人作偽證的事實(shí)，因而作出有罪判決。 而衢州市中級(jí)人民法院二審認(rèn)為張耀喜缺乏妨礙作證的故意，宣告其無(wú)罪，但沒(méi)有否定一審中關(guān)于“引誘”行為的認(rèn)定。、語(yǔ)言勸說(shuō)②據(jù)最高人民法院刑一廳編《刑事審判參考》2000 年第3 輯所載劉某妨害作證案，江蘇省濱?？h人民法院一審認(rèn)為被告人劉某在擔(dān)任李某受賄一案的辯護(hù)人參與訴訟期間，故意采用語(yǔ)言勸導(dǎo)證人、改變證言的手段，妨害了刑事司法活動(dòng)正常進(jìn)行，其行為構(gòu)成辯護(hù)人妨害作證罪。 劉某不服，提起上訴，二審駁回上訴，維持原判。、精神暗示等都成為該罪的客觀行為，這種做法不但違背了立法原意，與司法解釋的含義也相差甚遠(yuǎn)。

“引誘”按其通常含義，一般理解為以金錢(qián)、物質(zhì)或者其他利益來(lái)誘使。 純粹的精神上誘導(dǎo)、鼓勵(lì)、暗示不屬于該罪的“引誘”行為。 理由在于：第一，精神上的引導(dǎo)行為缺乏可罰性。 律師作為案外人參與到訴訟程序中，必然會(huì)通過(guò)與證人、犯罪嫌疑人、被告人交談了解案情，有時(shí)鼓勵(lì)、引導(dǎo)只是幫助證人回憶案情、闡述所知信息或辨別信息真?zhèn)蔚脑儐?wèn)技巧。 為查明案情，偵查人員、檢察人員甚至法官也都會(huì)不同程度地使用引誘的方法， 而且法律規(guī)范和技術(shù)層面無(wú)法作出統(tǒng)一規(guī)定，難以一概禁止。 如果將這些行為也作為“引誘”處理，模糊了辯護(hù)人依法刑事辯護(hù)權(quán)與妨害作證行為的界限， 正常的辯護(hù)活動(dòng)可能會(huì)無(wú)法進(jìn)行；第二，證人作證是基于自己的獨(dú)立人格，對(duì)自己作證的內(nèi)容具有相應(yīng)的認(rèn)知和辨別能力， 作為公民有如實(shí)作證的義務(wù)，應(yīng)對(duì)自己的證言負(fù)責(zé)，不能僅因別人在精神、言辭上誘導(dǎo)就做出虛假證言；[6]第三，精神上的引導(dǎo)、語(yǔ)言上的傾向性與第306 條中與之并列的“威脅”存在本質(zhì)區(qū)別，更與第307 條所規(guī)定的“威脅、暴力、賄買(mǎi)”嚴(yán)重不協(xié)調(diào)。 因此，從系統(tǒng)解釋的角度，“誘使”應(yīng)當(dāng)對(duì)照第307 條的“賄買(mǎi)”進(jìn)行理解：一是強(qiáng)調(diào)通過(guò)物質(zhì)、金錢(qián)或其他具體利益、好處進(jìn)行引誘；二是對(duì)行為的可罰性限制。

那么是否只要用金錢(qián)、 物質(zhì)或者其他利益進(jìn)行誘惑的行為一概屬于刑法第306 條的客觀行為？ 筆者認(rèn)為，應(yīng)區(qū)別對(duì)待。 如前所述，證人有獨(dú)立的人格，對(duì)證言內(nèi)容有認(rèn)識(shí)能力， 不應(yīng)在意志自由的情況下作偽證。 因此，應(yīng)對(duì)“引誘”行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋?zhuān)竿ㄟ^(guò)物質(zhì)、金錢(qián)或其他利益，足以影響證人意志自由，使其違背事實(shí)作證的誘惑行為。 在對(duì)證人意志的影響程度應(yīng)與“威脅”相當(dāng)，即“威脅”是通過(guò)損害證人利益使其產(chǎn)生心理壓力，而“引誘”則是向證人提供某些利益影響其意志， 都應(yīng)達(dá)到影響證人自由表達(dá)的程度。 但具體情況因人而異，應(yīng)當(dāng)充分考慮律師提供利益的內(nèi)容、要求作證與事實(shí)相背離的程度、提供利益對(duì)證人的影響力、 證人作偽證與律師引誘行為的關(guān)系等因素①如律師用糖果誘使兒童違背事實(shí)做出證言很可能構(gòu)成辯護(hù)人妨害作證罪，但是如果用糖果誘使一個(gè)精神正常的成人作偽證則很難說(shuō)符合刑法規(guī)定的“引誘”行為。。

2.“毀滅、偽造證據(jù)”的含義

毀滅證據(jù)， 是指妨害證據(jù)的顯現(xiàn)或者使證據(jù)的效力減少或喪失的行為， 不僅包括從物理上損壞作為證據(jù)的載體，還包括對(duì)證據(jù)進(jìn)行隱匿的行為；偽造證據(jù)， 指制作并不真實(shí)的證據(jù)的行為， 包括變?cè)熳C據(jù)，即對(duì)現(xiàn)有證據(jù)進(jìn)行加工改造，從而改變證據(jù)的效力。[7]

需要注意的是，根據(jù)第306 條第二款，辯護(hù)人使用偽造的證據(jù)進(jìn)行辯護(hù)的，不構(gòu)成本罪。 但問(wèn)題是，如果辯護(hù)人明知證據(jù)不實(shí)而仍予以采用是否構(gòu)成犯罪？筆者認(rèn)為，不應(yīng)作犯罪處理。第一，辯護(hù)人使用偽造的證據(jù)不符合刑法犯罪構(gòu)成要件，無(wú)論是“偽造”證據(jù)還是“幫助偽造證據(jù)”，行為人都參與了“偽造”行為本身， 但是如果虛假的證據(jù)本身存在或由他人偽造而辯護(hù)人只是加以使用， 不符合該罪的行為要件；第二，證據(jù)的真實(shí)性最終由法院決定，產(chǎn)生與事實(shí)相反證據(jù)的原因是多種多樣的， 律師在出示證據(jù)時(shí)并沒(méi)有能力來(lái)審查證據(jù)的真實(shí)性， 可能他認(rèn)為不實(shí)的證據(jù)反而是真實(shí)的， 而法庭的作用就是通過(guò)控辯雙方質(zhì)證、辯論來(lái)發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)，不能要求律師對(duì)證據(jù)的真實(shí)性承擔(dān)保證義務(wù)。

可見(jiàn)，第306 條第二款將“偽造”集中在辯護(hù)人“有意偽造”證據(jù)這一行為本身，而將“使用偽造的證據(jù)”排除在外，反映出第306 條存在的積極價(jià)值，為我國(guó)確立刑事辯護(hù)豁免權(quán)提供突破口。 刑事辯護(hù)豁免權(quán)不是律師的特權(quán)，而是與律師職責(zé)相應(yīng)的權(quán)利，控辯雙方在訴訟中所代表的權(quán)益在訴訟活動(dòng)結(jié)束前都無(wú)法被認(rèn)為具有正當(dāng)性。 1990 年聯(lián)合國(guó)第八屆預(yù)防犯罪和罪犯待遇大會(huì)通過(guò)了 《關(guān)于律師作用的基本原則》， 其第2 條明確規(guī)定：“律師對(duì)于其書(shū)面或口頭辯護(hù)時(shí)發(fā)表的有關(guān)言論或作為職責(zé)任務(wù)出現(xiàn)于某一法院、 法庭或其創(chuàng)建法律或其他行政當(dāng)局之前發(fā)表的有關(guān)言論，應(yīng)當(dāng)有刑事或民事豁免權(quán)。 ”對(duì)于我國(guó)控辯雙方實(shí)力懸殊的現(xiàn)實(shí)， 我國(guó)學(xué)者主張刑事辯護(hù)豁免權(quán)應(yīng)當(dāng)包括三項(xiàng)基本內(nèi)容：（1）律師在辯護(hù)中的發(fā)言不受法律追究；（2）律師在刑事訴訟中向法院提供或出示的文件、材料失實(shí)的，不受法律追究；（3）在刑事訴訟中， 律師的人身自由、 人身權(quán)利不受侵犯。[2]立法機(jī)關(guān)在今后刑法修訂時(shí)，可以在第306 條基礎(chǔ)上進(jìn)一步明確辯護(hù)人不構(gòu)成犯罪的行為， 確立刑事辯護(hù)豁免權(quán)， 規(guī)制司法機(jī)關(guān)濫用職權(quán)打壓律師的行為。

3.“串供”行為的性質(zhì)

我國(guó)刑事訴訟法第42 條規(guī)定“辯護(hù)人或者其他任何人，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據(jù)或者串供，不得威脅、引誘證人作偽證以及進(jìn)行任何其他干擾司法機(jī)關(guān)訴訟活動(dòng)的行為”，而在刑法第306 條卻沒(méi)有將“串供”行為列入罪狀。 那么，是否可以根據(jù)現(xiàn)行刑法的規(guī)定追究辯護(hù)律師串供的刑事責(zé)任呢？

首先，應(yīng)對(duì)“串供”行為作出界定。 我國(guó)法律中對(duì)“串供”并沒(méi)有給出明確概念，但根據(jù)通常理解，指犯罪嫌疑人、 被告人之間以及他們與證人之間互相串通、捏造口供。[8]串供除了可以直接發(fā)生在同案犯及證人之間外，還可以借助律師為中間人相互串通。

其次，雖然第306 條沒(méi)有明確將“串供”列入罪狀，但需要探討是否可以把“串供”納入罪狀表述的其他行為要件進(jìn)行規(guī)制。 有學(xué)者認(rèn)為，“串供”和“毀滅、偽造證據(jù)”、“威脅、引誘證人作偽證”是完全并列的關(guān)系，因此既然法條沒(méi)有列舉“串供”行為，就不應(yīng)受到刑法追究。[3]筆者認(rèn)為，這種說(shuō)法過(guò)于絕對(duì)，“串供”在一定條件下與“偽造證據(jù)”存在重合。 第一，根據(jù)《刑事訴訟法》第48 條，證據(jù)的范圍包括犯罪嫌疑人、被告人的辯解。 第二，“毀滅、偽造證據(jù)”與“威脅、引誘證人作偽證” 兩個(gè)行為并不能完全按照證據(jù)種類(lèi)進(jìn)行區(qū)別。 即使是證人作證，也可能是采用錄像、書(shū)面證詞等形式表現(xiàn)， 尤其是在我國(guó)證人出庭率極低的現(xiàn)實(shí)情況下， 很難認(rèn)為后一個(gè)行為針對(duì)的是言詞證據(jù)而將“口供”排除在“毀滅、偽造證據(jù)”的“證據(jù)”之外。 第三，當(dāng)律師在當(dāng)事人、證人之間相互串通，對(duì)與定罪量刑有重要影響的情節(jié)進(jìn)行捏造，明顯違背事實(shí)的，符合“偽造證據(jù)”的行為特征，并未有超出其應(yīng)有的語(yǔ)義范圍。 在這種情況下，“串供”可以依第306 條追究刑事責(zé)任。

另一方面，司法機(jī)關(guān)在實(shí)踐中對(duì)“串供”進(jìn)行擴(kuò)大解釋的現(xiàn)象嚴(yán)重， 往往因律師向被追訴人透露案情或者證據(jù)信息導(dǎo)致翻供而認(rèn)定律師“串供”。 根據(jù)《律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律規(guī)范》等規(guī)范性文件②其中規(guī)定：“律師不得借職務(wù)之便違反規(guī)范規(guī)定為被告人傳遞信件、錢(qián)物或者與案情有關(guān)的信息”。，我國(guó)刑事訴訟法律體系不鼓勵(lì)律師向當(dāng)事人透露案情，這與西方一些國(guó)家的立法例有很大區(qū)別①如德國(guó)立法雖然規(guī)定只有辯護(hù)人享有閱卷權(quán)，但不禁止與當(dāng)事人交談其中內(nèi)容，甚至可以給其卷宗副本；又如美國(guó)的證據(jù)開(kāi)示制度，意大利和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)犯罪嫌疑人本身的閱卷權(quán)。。 律師向當(dāng)事人透露案情，有時(shí)是為了核實(shí)證據(jù)真實(shí)性、指定辯護(hù)策略的客觀需要， 對(duì)于保障當(dāng)事人權(quán)益具有重要意義。 雖然我國(guó)法律規(guī)范尚不認(rèn)可律師向當(dāng)事人透露案情，但是如上所述律師與當(dāng)事人、證人相互溝通串聯(lián)、 透露證據(jù)信息的情形并不符合 “偽造證據(jù)”的范疇，不能動(dòng)用刑法規(guī)制。

（二）本罪的主觀要件

本罪主觀方面由故意構(gòu)成，但是，只能是直接故意還是也包括間接故意？存在不同觀點(diǎn)。有的學(xué)者認(rèn)為，該罪只能由直接故意構(gòu)成，理由是，辯護(hù)人在明知自己實(shí)施的行為是毀滅、 偽造證據(jù)或幫助當(dāng)事人毀滅偽造證據(jù)或妨礙作證時(shí)， 即應(yīng)認(rèn)識(shí)到是在妨害刑事訴訟的正常進(jìn)行，律師對(duì)于法律具有一定了解，能預(yù)見(jiàn)自己行為的危害后果， 基于此種認(rèn)識(shí)仍實(shí)施該行為其意志因素只能是故意。[9]

筆者認(rèn)為，該罪的主體既可以是直接故意，也可以是間接故意。 首先，直接故意和間接故意在認(rèn)識(shí)因素和意志因素上雖有區(qū)別， 但兩者的法律地位是相同的，應(yīng)當(dāng)把握兩者的統(tǒng)一性。 我國(guó)刑法將直接故意和間接故意統(tǒng)一規(guī)定在第14 條中。 一方面，不可以認(rèn)為“刑法分則條文規(guī)定的某些犯罪只能由間接故意構(gòu)成”，既然間接故意都能成立犯罪，那么直接故意更能成立犯罪；另一方面，也不可輕易說(shuō)“某種犯罪只能由故意構(gòu)成，不能由直接故意構(gòu)成”。 因?yàn)樵谛谭ǚ謩t中， 由故意構(gòu)成的犯罪均沒(méi)有直接排除間接故意，除非法條明確規(guī)定只能由直接故意構(gòu)成。[7]其次， 認(rèn)為本罪只能由直接故意構(gòu)成的理由混淆了認(rèn)識(shí)因素與意志因素的差別。 根據(jù)《刑法》第14 條的規(guī)定，無(wú)論是直接故意還是間接故意，在認(rèn)識(shí)因素上都要求“明知” 自己的行為會(huì)導(dǎo)致危害社會(huì)對(duì)的結(jié)果， 因此不能因?yàn)樾袨槿嗽趯?shí)施行為時(shí)能夠明確預(yù)見(jiàn)危害結(jié)果就排除間接故意存在的可能。 事實(shí)上可能存在行為人明知自己的行為會(huì)產(chǎn)生破壞司法公正的危害后果， 但在意志因素上對(duì)這種結(jié)果持放任態(tài)度，如行為人為追求名利而毀滅、偽造證據(jù)，對(duì)是否妨害司法并不在意。 因此，本罪既可以是直接故意，也可以是間接故意。

由于本罪由故意構(gòu)成， 則行為人應(yīng)明知自己行為的構(gòu)成要件要素內(nèi)容和行為的危害性質(zhì)， 即本罪不但在客觀上要求證據(jù)被消滅或“由真變假”，而且在主觀上要求行為人明知自己的行為使得證據(jù)的證明力發(fā)生了與事實(shí)相違背的變化。 而實(shí)踐中，一些司法機(jī)關(guān)一遇到律師介入后證人改變證言、 被告人翻供的現(xiàn)象就考慮追究律師的刑事責(zé)任責(zé)任， 一是沒(méi)有考慮到證言可能“由假變真”，并沒(méi)有違背客觀事實(shí)，二是即使證言“由真變假”，也必須考慮律師是否了解事實(shí)真相而有意偽造證據(jù)、編造虛假證言，這種做法顯然有違主客觀相統(tǒng)一。

（三）本罪客體要件對(duì)成立犯罪的限制——以結(jié)果犯與行為犯之爭(zhēng)為例

《刑法》第306 條屬于結(jié)果犯還是行為犯？ 這在學(xué)界尚未達(dá)成共識(shí)。 在李莊案中，這一爭(zhēng)議成為控辯雙方爭(zhēng)論的焦點(diǎn)之一。 辯護(hù)人認(rèn)為第306 條屬于結(jié)果犯， 而一審判決則支持了控方堅(jiān)持的該罪屬于行為犯的觀點(diǎn)。[10]

造成這種爭(zhēng)議的原因在于：第一，結(jié)果犯與結(jié)果犯的劃分標(biāo)準(zhǔn)本身在學(xué)術(shù)界就尚無(wú)定論， 有的外國(guó)刑法學(xué)理論甚至基于“結(jié)果無(wú)價(jià)值”否定行為犯的存在；第二，在我國(guó)刑法體系內(nèi)，結(jié)果犯又存在犯罪成立上的結(jié)果犯（構(gòu)成結(jié)果犯）和犯罪既遂形態(tài)上的結(jié)果犯（形態(tài)結(jié)果犯）。 西方相當(dāng)一部分國(guó)家只承認(rèn)個(gè)別的“犯罪未完成形態(tài)”，以懲罰既遂為原則、懲罰未遂為例外，而我國(guó)相反，根據(jù)刑法總則，一般情況下犯罪的預(yù)備、未遂都可能予以處罰，這意味著同一結(jié)果可能有兩種作用， 可能作為犯罪成立的必備要素即構(gòu)成犯罪的最低標(biāo)準(zhǔn)， 也有可能不出現(xiàn)該結(jié)果仍可以成立犯罪，結(jié)果的出現(xiàn)標(biāo)志著犯罪既遂。 但是，很多犯罪進(jìn)行到何種程度為犯罪成立的最低標(biāo)準(zhǔn)，在實(shí)踐中缺乏可操作依據(jù)。 構(gòu)成犯罪與否的界限是無(wú)法單純按照我國(guó)的刑法分則條文規(guī)定來(lái)進(jìn)行判斷的， 即使刑法分則明確將某種特定結(jié)果規(guī)定為某一犯罪的客觀構(gòu)成要件， 但在邏輯上司法機(jī)關(guān)無(wú)法將這些故意犯罪判斷為“構(gòu)成結(jié)果犯”而非“形態(tài)結(jié)果犯”，如一般的盜竊罪、詐騙罪有取得一定數(shù)額財(cái)物的要求， 司法實(shí)務(wù)中仍可能將一些未取得財(cái)物的盜竊、詐騙行為認(rèn)定為犯罪未遂。[6]

因此，第306 條屬于結(jié)果犯還是行為犯，并不是討論的關(guān)鍵，即使將其認(rèn)定為結(jié)果犯，司法機(jī)關(guān)仍可以追究被告人未遂甚至預(yù)備的刑事責(zé)任。 雖然看起來(lái)難以接受， 但正如有的學(xué)者指出的那樣，“妨礙作證罪無(wú)論是結(jié)果犯還是行為犯，都不影響定罪，最多影響量刑”。[11]解決問(wèn)題的關(guān)鍵在于，確立相對(duì)明確的判斷準(zhǔn)則作為犯罪成立的最低標(biāo)準(zhǔn)， 防止司法機(jī)關(guān)濫用第306 條隨意追究律師的刑事責(zé)任。

這就要求對(duì)在處理案件時(shí)進(jìn)行形式判斷后還要進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。 無(wú)論是傳統(tǒng)的四要件犯罪構(gòu)成還是三階層犯罪構(gòu)造都強(qiáng)調(diào)客體在成立犯罪的作用，成立犯罪不但要求在形式上符合構(gòu)成要件， 還要求實(shí)質(zhì)上具有法益侵害性。 但是，在實(shí)務(wù)中，司法機(jī)關(guān)往往忽視客觀要件對(duì)成立犯罪的限制。 律師偽證罪的客體也存在爭(zhēng)論，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，本罪客體為司法機(jī)關(guān)的正常刑事訴訟活動(dòng)；[12]另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，該罪的客體為復(fù)雜客體， 包括刑事司法公正和公民按自己意志如實(shí)作證的權(quán)利。 要成立犯罪必須有對(duì)客體之一造成侵害的迫切可能。筆者贊同后一種觀點(diǎn)。在第306 條規(guī)定的行為要件中，“毀滅、偽造證據(jù)”和“幫助毀滅、偽造證據(jù)”主要侵害了司法公正，如果行為人偽造了證據(jù)但未使偽造的證據(jù)流入司法程序， 則不會(huì)影響案件的公正審理，不應(yīng)以犯罪論處。 “威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證” 不但侵害了司法公正，還侵害了公民作證的自由與權(quán)利，因此只要行為人采取威脅、 引誘的方法使證人違背自己的意志自由違背事實(shí)改變證言或作偽證， 即使虛假證言沒(méi)有進(jìn)入訴訟程序，也在實(shí)質(zhì)上侵犯了法益，可以成立犯罪。

三、結(jié)論

刑法第306 條導(dǎo)致的錯(cuò)案冤案以及對(duì)律師的打壓是不爭(zhēng)的事實(shí)， 呼喚廢除也有其道理和依據(jù)。 但是，廢除第306 條到底能否實(shí)現(xiàn)保護(hù)律師辯護(hù)權(quán)、改善控辯關(guān)系的美好愿望，還需冷靜思考。

筆者認(rèn)為如果立法機(jī)關(guān)能夠針對(duì)批評(píng)， 及時(shí)修改刑法，彌補(bǔ)漏洞，并根據(jù)現(xiàn)實(shí)狀況出臺(tái)科學(xué)合理的解釋?zhuān)炊梢韵拗扑痉C(jī)關(guān)隨意自由裁量，增強(qiáng)司法的可預(yù)測(cè)性；同時(shí)，將辯護(hù)人作為特殊主體單列可以強(qiáng)化對(duì)辯護(hù)律師的權(quán)利保障， 根據(jù)刑事訴訟中控辯雙方實(shí)力懸殊的現(xiàn)狀有意傾斜， 確立刑事辯護(hù)豁免權(quán)，保障辯護(hù)權(quán)的有效實(shí)施，改善辯護(hù)環(huán)境。 在立法尚未得到修正的情況下， 面對(duì)第306 條在實(shí)踐中引發(fā)的種種問(wèn)題， 應(yīng)遵循刑法謙抑原則對(duì)法律條文進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋?zhuān)M(jìn)一步明確個(gè)構(gòu)成要件要素的含義，加強(qiáng)對(duì)司法機(jī)關(guān)公權(quán)力的限制與制衡， 防止其在刑事訴訟中濫用權(quán)力對(duì)律師進(jìn)行職業(yè)報(bào)復(fù)和打壓。

不過(guò)，實(shí)體法再完善，如果無(wú)法有效實(shí)施，在實(shí)踐中仍是一紙空文， 對(duì)相關(guān)概念的學(xué)術(shù)爭(zhēng)論無(wú)論多么激烈，在法庭上也顯得蒼白無(wú)力。 解決問(wèn)題的關(guān)鍵不在于實(shí)體法之存廢， 而在于是否有正當(dāng)?shù)姆沙绦騺?lái)保障律師免受錯(cuò)誤或不公正的追究，即使第306條是“惡法”，只要經(jīng)由正當(dāng)法律程序進(jìn)行追訴，也不至于淪為公權(quán)力機(jī)關(guān)為所欲為、打壓律師的工具。 實(shí)際上，我國(guó)刑事訴訟法還有很大的發(fā)展空間，應(yīng)適當(dāng)借鑒西方國(guó)家的立法和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)， 構(gòu)建有利于保障辯護(hù)人權(quán)利的刑訴制度， 如明確律師偽證案的管轄與回避問(wèn)題， 確立刑事追訴的前置程序，“排除辯護(hù)人”特別程序等。

律師刑事責(zé)任問(wèn)題歸根結(jié)底還是以司法機(jī)關(guān)為代表的公權(quán)力和以律師為代表的個(gè)人權(quán)利之間的力量博弈， 最根本的還是需要依靠刑事訴訟制度的保障，公權(quán)力機(jī)關(guān)執(zhí)法司法觀念的轉(zhuǎn)變。 司法機(jī)關(guān)和社會(huì)公眾應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，律師不是正義的化身，也不是魔鬼的代言人， 社會(huì)的正義源于律師所代表的辯方與控方通過(guò)正當(dāng)程序的對(duì)抗與制衡。

[1] 張玉鑲，門(mén)金玲.《刑法》第306 條的理性解讀[J].河北法學(xué)，2007，（2）：29-35.

[2] 陳興良. 辯護(hù)人妨害作證罪之引誘行為的研究——從張耀喜案切入[J].政法論壇，2004，（5）：158-165.

[3] 汪海燕.律師偽證刑事責(zé)任問(wèn)題研究[J].中國(guó)法學(xué)，2011，（6）：69-77.

[4] 陳興良. 為辯護(hù)權(quán)辯護(hù)——刑事法治視野中的辯護(hù)權(quán)[J].法學(xué)，2004，（1）：3-19.

[5] 毛立新.律師偽證罪的追訴程序探析[J].河北法學(xué)，2010，（10）：35-40.

[6] 魏東.辯護(hù)人偽造證據(jù)、妨害作證罪的三個(gè)問(wèn)題——以李莊案為例[J].北方法學(xué)，2012，（6）：86-96.

[7] 張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2011：953.[8] 現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典[M].北京：商務(wù)印書(shū)館，2006：213.

[9] 王宏. 規(guī)劃·規(guī)范·規(guī)則：第六屆中國(guó)律師論壇優(yōu)秀論文集[C].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，435.

[10] 孫萬(wàn)懷.從李莊案看辯護(hù)人偽造證據(jù)、妨害作證罪的認(rèn)定[J].法學(xué)，2010，（4）：22-33.

[11] 庭審幾大法律問(wèn)題釋疑[N].重慶日?qǐng)?bào)，2009-12-31（3）.

[12] 高銘暄，馬克昌.刑法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2011：554.