商業(yè)交易服務(wù)法的結(jié)構(gòu)及其基本設(shè)計(jì)（中）

［日］北川善太郎

班天可＊＊ 譯

五、商業(yè)交易服務(wù)法的兩個(gè)系統(tǒng)

（一）領(lǐng)域商業(yè)交易服務(wù)法和要素商業(yè)交易服務(wù)法

商業(yè)交易服務(wù)法由兩個(gè)系統(tǒng)構(gòu)成。其中，領(lǐng)域商業(yè)交易服務(wù)法覆蓋了商業(yè)交易服務(wù)法的主要領(lǐng)域，即契約法、物權(quán)法、債權(quán)擔(dān)保法、公司法、證券交易法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、稅法、反壟斷法、行政管制法、紛爭(zhēng)解決法等，此外還包括消費(fèi)者保護(hù)法、環(huán)境法和信息法等商業(yè)交易服務(wù)法的新領(lǐng)域。由于商業(yè)交易服務(wù)法包含了上述諸種領(lǐng)域，因此在對(duì)商業(yè)交易服務(wù)法進(jìn)行系統(tǒng)設(shè)計(jì)時(shí)，需要對(duì)這些領(lǐng)域加以整理。

在性質(zhì)上，商業(yè)交易服務(wù)法不像民法典那樣是一個(gè)自足的系統(tǒng)，領(lǐng)域商業(yè)交易服務(wù)法多是為了說明商業(yè)交易服務(wù)法是什么才被拿進(jìn)來的。即便如此，不能說把這些領(lǐng)域囊括進(jìn)來商業(yè)交易服務(wù)法就完美了。因?yàn)槟呐率乔‘?dāng)?shù)剡x定了主要領(lǐng)域，說明了各個(gè)方面的問題，這也僅僅停留在局部。無論在理論還是實(shí)踐上，作為商業(yè)交易服務(wù)法的問題與解決的系統(tǒng)，領(lǐng)域商業(yè)交易服務(wù)法的各個(gè)領(lǐng)域之間總會(huì)有縫隙。這里所謂縫隙是對(duì)下述情況的總稱，即，明明是商業(yè)交易服務(wù)法的問題，商業(yè)交易服務(wù)法卻沒有應(yīng)對(duì)之策，或者是，雖然有一定的應(yīng)對(duì)，卻沒能對(duì)癥下藥地解決問題。〔22〕關(guān)于縫隙問題，參見下注〔46〕、〔48〕。領(lǐng)域商業(yè)交易服務(wù)法的系統(tǒng)設(shè)計(jì)等于是把整個(gè)商業(yè)交易服務(wù)法豎著切成若干領(lǐng)域，不僅系統(tǒng)本身容易僵化，而且在出現(xiàn)跨領(lǐng)域的邊界問題，甚至是領(lǐng)域內(nèi)的新問題時(shí)，都會(huì)有縫隙發(fā)生。

如果只有領(lǐng)域商業(yè)交易服務(wù)法，必然會(huì)面臨系統(tǒng)中的縫隙，這時(shí)就需要要素商業(yè)交易服務(wù)法為其補(bǔ)全（參見下文五（三）2）。要素商業(yè)交易服務(wù)法在理論上是整體系統(tǒng)，具有補(bǔ)全局部系統(tǒng)的功能。這兩者共同構(gòu)成了整個(gè)商業(yè)交易服務(wù)法的基本結(jié)構(gòu)。

（二）領(lǐng)域商業(yè)交易服務(wù)法——商業(yè)交易服務(wù)法的第一系統(tǒng)

領(lǐng)域商業(yè)交易服務(wù)法的對(duì)象包括商業(yè)交易服務(wù)法的主要領(lǐng)域，在結(jié)構(gòu)上將商業(yè)交易服務(wù)法分為15個(gè)領(lǐng)域?！?3〕商業(yè)交易服務(wù)法可以分為15個(gè)領(lǐng)域。按照編碼，每個(gè)領(lǐng)域依次標(biāo)記為［JBL01］－［JBL15］。關(guān)于商業(yè)交易服務(wù)法的編碼，參見下文六（四）部分。Zentaro Kitagawa，“Doing Business in Japan”，Vol.1～Vol.3；Statutory，Vol.2（1980.8）and Vol.4～7（1982.1）（Matthew Bender）的英文版初版的目錄中羅列著以下內(nèi)容：Overview，Part1.General Transaction Guide，Part 2.Contracts and Business Activities，Part 3.Commercial Instruments，Part 4.Property，Part 5.Secured Transactions，Part 6.Intellectual Property，Part 7.Business Organization，Part 8.Securities Transactions，Part 9.Antimonopoly Regulations，Part 10.Taxation，Part 11.Administrative Regulations，Part 12.Social Law，Part 13.Business Liability，Part 14.Dispute Settlement，除了2008年6月刊行的第48版之后的版本中加了第15個(gè)領(lǐng)域（新領(lǐng)域的商業(yè)交易服務(wù)法）之外，包含的領(lǐng)域是一樣的（出版社為L(zhǎng)exis Nexis）。編纂的時(shí)候也沒有特意分析過1980年左右美國(guó)Business law的范圍的動(dòng)向，卻意外得出了近乎相同的內(nèi)容?，F(xiàn)在回想起來，很有意思。另參見前注〔1〕，北川善太郎「システム設(shè)計(jì)」，第9頁(yè)以下。即通則（［01］）、契約（［02］）、交易的標(biāo)的物（［03］）、物權(quán)（［04］）、債權(quán)擔(dān)保（［05］）、知識(shí)產(chǎn)權(quán)（［06］）、公司（［07］）、投資交易（［08］）、反壟斷法制（［09］）、稅制（［10］）、行政管制（［11］）、社會(huì)保障法（［12］）、企業(yè)責(zé)任（［13］）、糾紛解決機(jī)制（［14］）和新領(lǐng)域的商業(yè)交易服務(wù)法（［15］）等15個(gè)領(lǐng)域。

除了開頭的“通則”，剩下的14個(gè)領(lǐng)域從內(nèi)容上又可以分為三個(gè)部分?！?4〕本文在用語(yǔ)上區(qū)分“領(lǐng)域”和“部門”。契約法、公司法等稱為“領(lǐng)域”，“部門”則是相關(guān)領(lǐng)域的集合。即，“商業(yè)及商業(yè)活動(dòng)的法律”、“商業(yè)及商業(yè)活動(dòng)的管制法”和“新領(lǐng)域的商業(yè)交易服務(wù)法”。下面依次加以說明。

1.商業(yè)及商業(yè)活動(dòng)的法律——領(lǐng)域商業(yè)交易服務(wù)法的第一部門

商業(yè)交易服務(wù)法的第一部門包括契約、交易的標(biāo)的物、物權(quán)、債權(quán)擔(dān)保、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、公司、投資交易、雇傭等商業(yè)及商業(yè)活動(dòng)的法律。其中，如交易的標(biāo)的物就包含有金融交易卡、金融商品、信息財(cái)產(chǎn)等新領(lǐng)域。〔25〕各種各樣的東西都被用作交易的標(biāo)的物，因此有意義也有必要將一些主要的整合為商業(yè)交易服務(wù)法的一個(gè)領(lǐng)域。這個(gè)領(lǐng)域就以商業(yè)交易服務(wù)法中出現(xiàn)的主要標(biāo)的物為對(duì)象。在商業(yè)交易服務(wù)法的系統(tǒng)設(shè)計(jì)上，這和商業(yè)客體有重合部分，但“商業(yè)客體”作為“系統(tǒng)要素”之一涵蓋所有的“法形式”，和交易的標(biāo)的物有所區(qū)別。另外像雇傭這樣的，不是經(jīng)營(yíng)活動(dòng)本身卻與經(jīng)營(yíng)的人事組織密切相關(guān)的勞動(dòng)法、或者是關(guān)于商業(yè)交易風(fēng)險(xiǎn)的法律也包括在這一領(lǐng)域內(nèi)。在商業(yè)交易服務(wù)法的系統(tǒng)設(shè)計(jì)中，雖然上述領(lǐng)域在操作上有程度上的差異，但都是代表商業(yè)交易服務(wù)法的基干領(lǐng)域。

2.商業(yè)及商業(yè)活動(dòng)的管制法——領(lǐng)域商業(yè)交易服務(wù)法的第二部門

（1）商業(yè)交易服務(wù)法中的公法和私法

商業(yè)交易服務(wù)法涉及關(guān)于商業(yè)及商業(yè)活動(dòng)的私法領(lǐng)域，但不限于此，商業(yè)交易服務(wù)法也包含公法的領(lǐng)域。從外部規(guī)制經(jīng)營(yíng)者的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的法律，如行政管制、稅制、反壟斷法制、環(huán)境法、經(jīng)濟(jì)犯罪、糾紛解決機(jī)制等是商業(yè)交易服務(wù)法的第二部門。這里，商業(yè)交易服務(wù)法不僅會(huì)遇到“為什么要把公法拿進(jìn)來”的問題，與此同時(shí)還會(huì)面臨“區(qū)分日趨流動(dòng)化的公法和私法該怎么系統(tǒng)設(shè)計(jì)”的問題。下面以前者為主展開探討。

民法、商法、甚至行政法都是如此，各自的規(guī)制對(duì)象和范圍都是固定的。當(dāng)然，民法時(shí)而會(huì)涉及行政法，行政法也時(shí)而涉及民法，但在使用“法部門”這一用語(yǔ)時(shí)，行政法和民法分屬不同的法部門。然而，這些各自相異的法部門卻構(gòu)成了商業(yè)交易服務(wù)法的主要領(lǐng)域。為使商業(yè)交易服務(wù)法成為真正的商業(yè)交易服務(wù)法，需要把規(guī)制商業(yè)和商業(yè)活動(dòng)的行政法、反壟斷法等也包括進(jìn)來。商業(yè)交易服務(wù)法中，行政法之于民法不是“其他法部門”，反過來，民法之于行政法也不是“其他法部門”。下文就這一點(diǎn)繼續(xù)展開探討?！?6〕被歸入第二部門的有刑法、稅法、紛爭(zhēng)解決法等領(lǐng)域，但行政管制是其中的核心，因此下文的分析以行政管制為主。

（2）私法自治和取締規(guī)定

民法典和商法典以私法自治為前提，在私法的系統(tǒng)設(shè)計(jì)中，像誠(chéng)實(shí)信用原則或公序良俗這樣的一般條款，〔27〕日本民法典第1條、第90條。以及將私法區(qū)分為強(qiáng)行規(guī)范和任意規(guī)范的民法規(guī)定都是關(guān)于私法自治的框架的規(guī)定。〔28〕日本民法典第91條。這樣，只要服從強(qiáng)行規(guī)范，不逾越一般條款的框架，商業(yè)活動(dòng)就能盡情演繹私法自治。即便是在任意規(guī)范的適用范圍內(nèi)，當(dāng)事人也可以依照自己的意思加以變更。然而，商業(yè)交易服務(wù)法的結(jié)構(gòu)不僅限于此。

眾所周知，商品活動(dòng)的外部管制法中取締規(guī)范居多，取締規(guī)范既不同于一般條款那樣的概括性規(guī)則，也不同于民法典中的強(qiáng)行規(guī)范和任意規(guī)范之間的區(qū)別。違反取締規(guī)范會(huì)引發(fā)行政機(jī)關(guān)的公益目的的監(jiān)督、指導(dǎo)或介入，但很多情況下違反取締規(guī)范的交易并非無效。這樣的法律條款與私法的諸規(guī)定性格迥異?！?9〕在民法學(xué)習(xí)的最初階段，也就是民法總則的學(xué)習(xí)中，會(huì)學(xué)到強(qiáng)行規(guī)范和任意規(guī)范的區(qū)別，此時(shí)就會(huì)遭遇公法瑣碎的商業(yè)管制的問題。這里有一種解釋論，主張違反行政法規(guī)既不是違反強(qiáng)行規(guī)范也不是違反任意規(guī)范，而是違反了取締規(guī)定（這種解釋論有時(shí)也稱為“單純”取締規(guī)定論）。這種復(fù)雜多樣的法律問題可以說是民法學(xué)的一大難題。而在英美法上，強(qiáng)行規(guī)范和任意規(guī)范的概念區(qū)分并不是理所當(dāng)然的，英美法本來就沒有法律行為這個(gè)概念，而且英美法的系統(tǒng)設(shè)計(jì)本來就不以公法和私法的區(qū)分為出發(fā)點(diǎn)，所以說這個(gè)問題上集中了很多有意思的比較法的議題?；谌【喴?guī)范的外部商業(yè)管制法給商業(yè)及商業(yè)活動(dòng)立下了細(xì)致入微的規(guī)則?！?0〕依領(lǐng)域商業(yè)交易服務(wù)法，這個(gè)問題由契約一章處理。下面對(duì)該項(xiàng)略做介紹，以供參考。在Ch.2，Contracts Law in General，［7］Restrictions of Freedom of Contract（契約自由的限制）的部分中包含以下內(nèi)容：［d］Private Law Consequences of Interference with Freedom of Contract（對(duì) 契 約 自 由 的 干 涉 的 私 法 效 果 ）、［ⅰ ］Distinction：Required Rules and Optional Rules，［A］Meaning，［B］How the Distinction Operates in Contract Law（強(qiáng)行規(guī)范和任意規(guī)范的區(qū)分、意義、區(qū)分在契約法上的效果）、［ⅱ］Required Rules with Void Consequences Illustrated（強(qiáng)行規(guī)范導(dǎo)致契約無效的事例）、［ⅲ］Regulatory Provisions（torishimari kitei）（取締規(guī)定）、［ⅳ］Controls Over International Transactions（國(guó)際交易管制）、［ⅴ］Violation of Antimonopoly Regulations（違反反壟斷法）、［ⅵ］License Requirements（授權(quán)許可協(xié)議）、［ⅶ］Controls Over the Subject of a Contract（契約標(biāo)的物管制）。換個(gè)角度看，這些規(guī)定和作為選擇性法律的商業(yè)交易服務(wù)法的私法自治建構(gòu)緊密關(guān)聯(lián)，從下文中可以看到，這些規(guī)定為商業(yè)及商業(yè)活動(dòng)的展開確保和保障了私法自治的平臺(tái)。

（3）關(guān)系到商業(yè)交易服務(wù)法的基礎(chǔ)的外部管制法

如上文所示，商品活動(dòng)的外部管制在約束商業(yè)及商業(yè)活動(dòng)的同時(shí)，也構(gòu)建起了保障商業(yè)及商業(yè)活動(dòng)的自由的框架。面對(duì)外部管制的過度干涉，人們呼喚著行政管制的緩和，而面對(duì)私法自治的過度濫用，又常常聽見強(qiáng)化行政管制的聲音。這是政治問題，是經(jīng)濟(jì)政策的問題，不過馬上就能看到，這也是和商業(yè)交易服務(wù)法的基礎(chǔ)有著直接或間接關(guān)聯(lián)的問題。對(duì)商業(yè)及商業(yè)活動(dòng)的限制和禁止與私法自治的原則互為表里、渾然一體，這就是商業(yè)交易服務(wù)法的第二部門。

傳統(tǒng)上，這是民法總則中的取締規(guī)定論的問題，而在商業(yè)交易服務(wù)法的第二部門中，正如下文的案例所顯示的那樣（參見五（三）3），這里涉及在行政對(duì)私法自治的介入和干涉中如何保全商業(yè)及商業(yè)活動(dòng)的問題，也涉及經(jīng)營(yíng)者如何利用外部規(guī)制使競(jìng)爭(zhēng)有利于自己的問題。這樣，商業(yè)交易服務(wù)法的第二部門不是別的，就是如何勾勒私法自治——商業(yè)交易服務(wù)法的基礎(chǔ)——的框架的問題?！?1〕具體事例參見前注〔1〕，Zentaro Kitagawa，“System Illustrated”，§1.08。例如，行政管制與土地瑕疵（1DBJ，“System Illustrated”，§1.08［4］［c］）、違反證券交易法的事前損失保證協(xié)議（1DBJ，“System Illustrated”，§1.08［4］［e］）、日本興業(yè)銀行事件（1DBJ，“System Illustrated”，§1.08［4］［f］）、濫用行政管制規(guī)定的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)（1DBJ，“System Illustrated”，§1.08［7］［a］）（該案將在下文五（二）3部分中詳述）。

3.框定私法自治邊界的商業(yè)管制的諸況

（1）行政機(jī)關(guān)介入私法自治

盡管商業(yè)管制的規(guī)定本身是出于公益目的，但如果行政機(jī)關(guān)濫用權(quán)限，為妨礙經(jīng)營(yíng)者的經(jīng)營(yíng)而動(dòng)用商業(yè)管制的話，行政權(quán)的行使會(huì)被認(rèn)定為違法。〔32〕例如最高院昭和53年6月16日刑集32卷4號(hào)605頁(yè)（余目町土耳其浴池事件）。

比如，行政機(jī)關(guān)為核查建筑物做出了凍結(jié)處分權(quán)的行政指導(dǎo)行為，盡管建筑權(quán)人明確表示無法遵從行政指導(dǎo)，但行政機(jī)關(guān)依然過度地繼續(xù)凍結(jié)建筑物的處分。此時(shí)，行政指導(dǎo)行為為非法，行政機(jī)關(guān)須就建筑物處分行為的延遲而發(fā)生的損害負(fù)國(guó)家賠償責(zé)任。該法理先由判例形成，〔33〕由于本案是近鄰的居民以日照、風(fēng)災(zāi)為由提起的訴訟，為了求得圓滿地解決糾紛，行政機(jī)關(guān)通過行政指導(dǎo)的方式暫緩了建筑確認(rèn)處分的做出（建筑確認(rèn)處分指地方建筑主管部門應(yīng)建筑權(quán)人的申請(qǐng)?jiān)诮ㄖこ淌┕で按_認(rèn)建筑設(shè)計(jì)是否合法的行政行為，對(duì)于大型建筑物行政主管部門必須在35天內(nèi)做出審查——譯者），但是行政指導(dǎo)沒有取得效果，建筑權(quán)人明確表示不服從行政指導(dǎo)，此后行政機(jī)關(guān)也沒有任何后續(xù)的處理。對(duì)此，最高院昭和60年7月16日民集39卷5號(hào)989頁(yè)的判決書中寫道：“當(dāng)建筑權(quán)人明確表示上述不合作、不服從行政指導(dǎo)的意思時(shí)，應(yīng)比較衡量該建筑權(quán)人所受之不利與上述行政指導(dǎo)在公益目的上之必要性之輕重，除建筑權(quán)人對(duì)上述行政指導(dǎo)的不合作態(tài)度可謂違反社會(huì)一般觀念上之正義觀等特殊情形外，僅以已實(shí)施行政指導(dǎo)為由即暫緩建筑確認(rèn)處分之行政行為應(yīng)解為違法?！爆F(xiàn)在為行政程序法第33條（1993年、法88號(hào)）所確認(rèn)?！?4〕“（關(guān)于建筑確認(rèn)申請(qǐng)的行政指導(dǎo)）當(dāng)行政機(jī)關(guān)做出行政指導(dǎo)要求申請(qǐng)人撤回申請(qǐng)或變更申請(qǐng)內(nèi)容而申請(qǐng)人明確表示不服從行政指導(dǎo)時(shí)，行政機(jī)關(guān)不得繼續(xù)行政指導(dǎo)行為，妨害權(quán)利人行使權(quán)力?！?/p>

關(guān)于商業(yè)交易服務(wù)法，還有一個(gè)必須提到的問題是串通投標(biāo)（日語(yǔ)漢字記為“官制談合”——譯者）。具體案件情況如下：茨城縣就一項(xiàng)土木和裝修工程公開招標(biāo)，當(dāng)時(shí)該縣的土地改良事務(wù)所暨工程事務(wù)所的所長(zhǎng)和負(fù)責(zé)該項(xiàng)目的科長(zhǎng)與參與競(jìng)標(biāo)的部分企業(yè)串通，內(nèi)定了工程的中標(biāo)方，并按照預(yù)先定好的接受訂貨的順序提名投標(biāo)的企業(yè)。對(duì)此，公平交易委員會(huì)于2011年8月4日做出決定，認(rèn)定部分競(jìng)標(biāo)企業(yè)和政府方面共同串通投標(biāo)，命令其中63個(gè)公司退出競(jìng)標(biāo)，命令53個(gè)公司支付總額為29 227萬日元的罰款，并根據(jù)《串通投標(biāo)防止法》［全稱為《串通投標(biāo)等干涉行為防止法》（2003年、法119號(hào)）］責(zé)成茨城縣知事做出改正并公布調(diào)查結(jié)果和改正措施的內(nèi)容?！?5〕參見《關(guān)于對(duì)參加茨城縣招標(biāo)的土木工程及裝修工程的競(jìng)標(biāo)方的停止違法行為命令和繳付罰款命令》／公平交易委員會(huì)（http：∥www.jftc.go.jp／dk／ichiran／dkhaijo23.files／110804.pdf）。這類違反《串通投標(biāo)防止法》的案件被報(bào)道出來的相當(dāng)多?！?6〕例如，責(zé)令巖見澤市市長(zhǎng)做出改善措施的要求（平成15年1月30日）、責(zé)令新瀉市市長(zhǎng)做出改善措施的要求（平成16年7月28日）、責(zé)令日本道路公團(tuán)總裁做出改善措施的要求（平成17年9月29日）、責(zé)令國(guó)土交通大臣做出改善措施的要求（平成19年3月8日）等（參照http：∥www.jftc.go.jp／houdou／panfu.files／kanseileaflet02.pdf）。另外，最高院平成24年1月24日就一起關(guān)于公共工程串通投標(biāo)和居民訴訟的案件的裁定承認(rèn)了地方政府的行政責(zé)任。案情如下：山梨縣舊小淵澤町（現(xiàn)北杜市）的居民發(fā)現(xiàn)地方政府的公共工程招標(biāo)中存在串通投標(biāo)行為，于是提起居民訴訟（居民訴訟指居民要求地方政府的監(jiān)查委員實(shí)施監(jiān)查，但監(jiān)查結(jié)果出來后，居民對(duì)監(jiān)查結(jié)果或監(jiān)查結(jié)果的執(zhí)行不滿而提起的行政訴訟——譯者），要求當(dāng)時(shí)的町長(zhǎng)和6家建筑公司返還約一億六千萬日元的不當(dāng)?shù)美?。平?4年1月24日，最高院第3小法庭確認(rèn)了二審判決，駁回了原町長(zhǎng)和建筑公司的上訴，認(rèn)定原町長(zhǎng)和建筑公司之間存在串通投標(biāo)的行為，命令原町長(zhǎng)和建筑公司返還約四千萬的不當(dāng)?shù)美ā懂a(chǎn)經(jīng)新聞》2012年1月26日）。

串通投標(biāo)的問題雖說是對(duì)參與串通的經(jīng)營(yíng)者的制裁的問題，但從商業(yè)交易服務(wù)法的角度看值得重視的是，被排除在內(nèi)部合談之外的經(jīng)營(yíng)者的利益侵害、投標(biāo)過程中的自由競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則的否定等同時(shí)也是商業(yè)交易服務(wù)法的問題。〔37〕見前注〔1〕，“New System Design”，§1.07［7］［b］部分（商業(yè)的行政管制中的商業(yè)權(quán)利）也簡(jiǎn)單指出了這一點(diǎn)。

這些案件都是那些以公益目的的名義執(zhí)掌商業(yè)管制的行政機(jī)關(guān)，在行使管制權(quán)的過程中，或?yàn)E用權(quán)限，或不正當(dāng)行使權(quán)限，違背私法自治原則的案件，而不是私法的問題本身。但是，私權(quán)是否受到公權(quán)的侵害，行政機(jī)關(guān)的行為是對(duì)私法自治的干涉還是正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)管制，這都是關(guān)系到商業(yè)交易服務(wù)法的基礎(chǔ)的問題。

（2）同業(yè)者濫用外部管制

在商業(yè)交易服務(wù)法的第二部門中，還會(huì)出現(xiàn)商業(yè)管制規(guī)定被經(jīng)營(yíng)者利用于競(jìng)爭(zhēng)的情形。這里介紹一下競(jìng)爭(zhēng)者為妨害競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的經(jīng)營(yíng)而濫用商業(yè)管制規(guī)定的案件。根據(jù)治理風(fēng)俗業(yè)的北海道地方條例，在兒童福利設(shè)施100米內(nèi)禁止彈子機(jī)等風(fēng)俗營(yíng)業(yè)?！?8〕《關(guān)于風(fēng)俗業(yè)等的管制及業(yè)務(wù)合理化的法律施行條例（北海道條例第77號(hào)）》第3條（風(fēng)俗業(yè)的經(jīng)營(yíng)限制區(qū)域）：（1）法（指《風(fēng)俗營(yíng)業(yè)法》——譯者）第4條第2款第2項(xiàng)稱條例所規(guī)定的地域指以下地域（北海道公安委員會(huì)認(rèn)為不妨礙保全良好風(fēng)俗環(huán)境的指定區(qū)域除外）……（2）前項(xiàng)所列舉區(qū)域以外的區(qū)域中，下列設(shè)施用地的周邊100米內(nèi)的區(qū)域：……戊、《兒童福利法》（昭和22年、法164號(hào)）第7條第1款規(guī)定的兒童福利設(shè)施。這就是典型的商業(yè)管制。這些管制規(guī)定往往與自由競(jìng)爭(zhēng)的法理相交錯(cuò)，引發(fā)糾紛。北海道稚內(nèi)市的彈子機(jī)行的經(jīng)營(yíng)者Y為了阻止同行X在其周邊開設(shè)新的彈子機(jī)行，于是把同行的新店址旁的一塊土地作為兒童游樂場(chǎng)用地贈(zèng)送給稚內(nèi)市政府，政府在該土地上設(shè)置了游樂園，根據(jù)地方條例，同行在游樂場(chǎng)附近開業(yè)的經(jīng)營(yíng)計(jì)劃就不會(huì)被許可?！?9〕“北海道知事于7月14日認(rèn)可了被上訴人Y7的設(shè)置游樂場(chǎng)的申請(qǐng)，另一方面，北海道旭川地區(qū)公安委員會(huì)于8月6日就上述……的許可申請(qǐng)，以本案彈子機(jī)行用地的周邊100米區(qū)域內(nèi)有一處《兒童福利法》第7條第1款規(guī)定的兒童福利設(shè)施已于7月14日被知事認(rèn)可為由，做出不許可決定?！保ㄒ韵伦⒆罡咴号袥Q書）為此X將Y告上法庭，以侵權(quán)行為為由訴請(qǐng)損害賠償，日本最高院認(rèn)可了X的主張（X為三審上訴人）。下述判決內(nèi)容就涉及私法自治、自由競(jìng)爭(zhēng)等商業(yè)交易服務(wù)法的基礎(chǔ)。

就在上訴人的經(jīng)營(yíng)計(jì)劃因本案買賣契約而進(jìn)入實(shí)施階段的時(shí)點(diǎn)上，被上訴人等經(jīng)營(yíng)者為確保自身的經(jīng)營(yíng)利益，利用了風(fēng)俗營(yíng)業(yè)法第4條第2款第2項(xiàng)，而該條項(xiàng)的管制目的在于維護(hù)都道府縣條例所規(guī)定的區(qū)域內(nèi)的風(fēng)俗環(huán)境，與上訴人等經(jīng)營(yíng)者毫不相關(guān)。被上訴人等經(jīng)營(yíng)者利用該條款不是為了別的，而是專門為了妨害本案彈子機(jī)庫(kù)行的開設(shè)，本案贈(zèng)與行為已超出自由競(jìng)爭(zhēng)所容許的范圍，侵害到上訴人的經(jīng)營(yíng)自由，因此應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)行為。〔40〕最高院第1小法庭平成22年7月22日，平成21年（受）第1981號(hào)（日本法數(shù)據(jù)庫(kù)LexisNexis JP損害賠償請(qǐng)求事件）。

本案的爭(zhēng)點(diǎn)是，Y的贈(zèng)與行為的目的究竟是違法的開業(yè)妨害（妨害經(jīng)營(yíng)）還是資助福利事業(yè)（公益事業(yè)）?！?1〕本案曾兩度被發(fā)回重審，現(xiàn)引用的為第二次命令重審的最高院判決。最終，經(jīng)過十年的法庭較量，在第二次被發(fā)回重審后，雙方終于在札幌高等法院迎來了和解（《產(chǎn)經(jīng)新聞》2011年5月13日）。這里，兩個(gè)“系統(tǒng)單位”發(fā)生了正面沖突。即，一方是商業(yè)活動(dòng)的外部管制法中的“系統(tǒng)單位”——［行政管制］－［營(yíng)業(yè)許可］，另一方面是商業(yè)交易服務(wù)法第一部門中的契約所固有的“系統(tǒng)單位”——［競(jìng)爭(zhēng)］－［營(yíng)業(yè)自由］?！?2〕關(guān)于這個(gè)問題，see Zentaro Kitagawa，supra note〔1〕，“System Illustrated”，§1.08［7］［a］。

這個(gè)問題在商業(yè)交易服務(wù)法上的重要性在于，公法領(lǐng)域的商業(yè)外部管制被經(jīng)營(yíng)者利用于妨害同業(yè)的經(jīng)營(yíng)。如果訴諸商業(yè)管制規(guī)則的是公益，那么相對(duì)人就會(huì)被逐出自由競(jìng)爭(zhēng)的圈子；相反，如果不是公益，那么商業(yè)管制規(guī)則就有被濫用于阻礙自由競(jìng)爭(zhēng)之嫌，而且究竟是公益還是私益未必容易判斷。這也是涉及商業(yè)交易服務(wù)法的基礎(chǔ)的問題?！?3〕另外還有一種可能，這里僅稍作指出，即［B］案件中混雜著［A］案件的糾紛。就是說，在經(jīng)營(yíng)者之間圍繞著商業(yè)管制的紛爭(zhēng)中，管制機(jī)關(guān)與其中一方經(jīng)營(yíng)者同謀的案件也是存在的。

（3）商業(yè)的外部管制與商業(yè)交易服務(wù)法

上文的具體案例顯示，外部的商業(yè)管制法涉及商業(yè)活動(dòng)糾紛的核心法律問題。上文提及的案件是關(guān)于外部管制被濫用的糾紛，舉這個(gè)案件是為了說明外部管制法在商業(yè)交易服務(wù)法的系統(tǒng)設(shè)計(jì)中是重要的法領(lǐng)域。當(dāng)然另一方面，在商業(yè)交易服務(wù)法的結(jié)構(gòu)上，外部管制法也發(fā)揮了積極支援和推進(jìn)商業(yè)交易服務(wù)法的功能。這樣我們就確切地看到，從一個(gè)極點(diǎn)到另一個(gè)極點(diǎn)，在廣闊的商業(yè)活動(dòng)中，商業(yè)交易服務(wù)法的第二部門在商業(yè)交易服務(wù)法的結(jié)構(gòu)上擔(dān)負(fù)了獨(dú)特的功能。

4.新領(lǐng)域的商業(yè)交易服務(wù)法——領(lǐng)域商業(yè)交易服務(wù)法的第三部門

至此本文講述了商業(yè)交易服務(wù)法的兩個(gè)性質(zhì)迥異的法部門，即商業(yè)及其活動(dòng)的法律和商業(yè)及其活動(dòng)的管制法，除了這兩者之外，商業(yè)交易服務(wù)法還有第三個(gè)部門。

從20世紀(jì)至今，商業(yè)交易服務(wù)法發(fā)生了根本性的變化。前文已經(jīng)講述的兩個(gè)部門基本對(duì)應(yīng)傳統(tǒng)大陸法的公法和私法?？墒牵S著各個(gè)法領(lǐng)域的變化，原來分隔公法與私法的墻壁發(fā)生部分坍塌，公法和私法開始具有流動(dòng)性。例如，公共事業(yè)的民營(yíng)化問題、環(huán)境保護(hù)管制中的垃圾回收事業(yè)問題都是比較好的例子。其中，一些領(lǐng)域以前和商業(yè)活動(dòng)毫無關(guān)系，但現(xiàn)在商業(yè)活動(dòng)也參與了進(jìn)來。

作為商業(yè)交易服務(wù)法的新領(lǐng)域，曾經(jīng)探討過個(gè)人信息、生命倫理、消費(fèi)者、環(huán)境以及信息的商業(yè)問題。〔44〕See Zentaro Kitagawa，supra note〔1〕，1DBJ，§15。這些問題作為商業(yè)活動(dòng)的法律問題有待解決。作為應(yīng)對(duì)之策，可能有人會(huì)說，應(yīng)當(dāng)盡量在原有的系統(tǒng)內(nèi)解決，不必拿到商業(yè)交易服務(wù)法中來。當(dāng)然，消費(fèi)者法、環(huán)境法等可以在上文介紹過的第一、第二部門的相關(guān)領(lǐng)域中解決，但是與此同時(shí)也存在一些即便運(yùn)用近代商業(yè)交易服務(wù)法的概念或制度也無法對(duì)應(yīng)的新問題。將這些新問題拿出來解決的就是商業(yè)交易服務(wù)法的第三部門。第三部門的任務(wù)就是將一些標(biāo)志著商業(yè)交易服務(wù)法的新動(dòng)向的尚未定性的新問題拿出來探討，并關(guān)注問題的發(fā)展。

尤其是商業(yè)交易服務(wù)法系統(tǒng)設(shè)計(jì)的三大分析方法，即“法形式”、“系統(tǒng)單位”和“系統(tǒng)要素”，在處理既非傳統(tǒng)公法也非傳統(tǒng)私法的問題時(shí)，會(huì)遇到一些——雖然與第一、第二部門相連續(xù)——部門間的縫隙問題，甚至?xí)龅讲簧俑扔械牡谝?、第二部門完全不連續(xù)的問題?！?5〕例如個(gè)人信息，在商業(yè)交易服務(wù)法中，主管行政機(jī)關(guān)為貫徹《個(gè)人信息保護(hù)法》出臺(tái)了許多面向經(jīng)營(yíng)者的個(gè)人信息保護(hù)指南，但個(gè)人信息在法律上究竟是什么，是不是把個(gè)人信息定位為受保護(hù)的商業(yè)客體的一種就可以了，尚有探討的余地?；蛟S，個(gè)人信息更應(yīng)定位為作為商業(yè)主體的個(gè)人的“一部分”。See Zentaro Kitagawa，supra note〔1〕，“New System Design”，§1.07［3］［e］.同樣，ES細(xì)胞、iPS細(xì)胞、人類來源物質(zhì)能否看作是商業(yè)主體的“一部分”的問題也有待解決。See Zentaro Kitagawa，supra note〔1〕，5DBJ，§15.03［1］.還有，因特網(wǎng)的商業(yè)交易服務(wù)法問題、電子政府與商業(yè)交易服務(wù)法的問題也開始作為商業(yè)交易服務(wù)法的問題浮現(xiàn)出來。See Zentaro Kitagawa，supra note〔1〕，5DBJ，§15.06.

（三）要素商業(yè)交易服務(wù)法——商業(yè)交易服務(wù)法的第二系統(tǒng)

1.要素商業(yè)交易服務(wù)法的系統(tǒng)設(shè)計(jì)

在商業(yè)交易服務(wù)法的結(jié)構(gòu)中，除了上文介紹的基于領(lǐng)域的商業(yè)交易服務(wù)法，還有一個(gè)基于要素的商業(yè)交易服務(wù)法。下面我們看，為什么在領(lǐng)域商業(yè)交易服務(wù)法之外還需要一個(gè)要素商業(yè)交易服務(wù)法，它們各自承擔(dān)了怎樣的功能。

領(lǐng)域商業(yè)交易服務(wù)法是將商業(yè)交易服務(wù)法的每個(gè)領(lǐng)域系統(tǒng)化的產(chǎn)物。隨著商業(yè)交易服務(wù)法囊括的領(lǐng)域越來越多，商業(yè)交易服務(wù)法的特色也愈發(fā)明顯。例如環(huán)境法、消費(fèi)者法或信息法這樣的領(lǐng)域，既是商業(yè)交易服務(wù)法的既存領(lǐng)域，也為接納新潮流預(yù)備了空間?？墒?，作為商業(yè)交易服務(wù)法，如果只停留在縱向型的領(lǐng)域論，無論怎樣千方百計(jì)設(shè)法接納新舊關(guān)聯(lián)領(lǐng)域，在領(lǐng)域的構(gòu)成上，商業(yè)交易服務(wù)法的問題之間難免出現(xiàn)縫隙。為了解決這個(gè)問題，必須引進(jìn)一種系統(tǒng)設(shè)計(jì)，使領(lǐng)域間共通的要素橫斷整個(gè)商業(yè)交易服務(wù)法，這就是要素商業(yè)交易服務(wù)法。下文將就此細(xì)致說明。

上文曾提到過（參見四（二）1），商業(yè)交易服務(wù)法的“系統(tǒng)要素”指構(gòu)成商業(yè)交易服務(wù)法的問題與解決方案的要素，而不管這些問題和解決方案處于商業(yè)交易服務(wù)法的哪個(gè)領(lǐng)域。無論是怎樣的問題，只要分析一下其解決方案的“法形式”，就能將其分解為下述六個(gè)要素。這里再重復(fù)一下，這六個(gè)要素分別是：誰(shuí)是商業(yè)活動(dòng)的主體，如個(gè)人經(jīng)營(yíng)者、公司（“商業(yè)活動(dòng)主體”）；商業(yè)活動(dòng)中經(jīng)營(yíng)了什么，如商品、服務(wù)（“商業(yè)活動(dòng)客體”）；發(fā)生了怎樣的交易，如買賣、承攬（“商業(yè)交易”）；有哪些法律風(fēng)險(xiǎn)，如違約、侵權(quán)行為、情勢(shì)變更、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)、甚至商業(yè)的外部管制（“商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)”）；有哪些權(quán)利和義務(wù)，如債權(quán)、債務(wù)（“商業(yè)權(quán)利”）；以及適用怎樣的原理和原則，如私法自治、企業(yè)的社會(huì)責(zé)任（“商業(yè)規(guī)則”）。這些要素都通過“法形式”表達(dá)出來（參見四（二）2），而且被統(tǒng)一在“系統(tǒng)單位”——相互關(guān)聯(lián)的“法形式”的組合（參見四（二）3）——之下。這樣，基于要素的商業(yè)交易服務(wù)法的第二系統(tǒng)就形成了?！?6〕See Zentaro Kitagawa，supra note〔1〕，“New System Design”，§1.07（與基于領(lǐng)域的系統(tǒng)設(shè)計(jì)相對(duì)比，并與包括民法典在內(nèi)的現(xiàn)行法的“法形式”相對(duì)比，考察六個(gè)“系統(tǒng)要素”各自的關(guān)鍵“法形式”是什么）；另參見同書System Illustrated，§1.08（按照六個(gè)“系統(tǒng)要素”，從法律、判例、司法實(shí)務(wù)中抽取各個(gè)“系統(tǒng)要素”的問題，然后用“法形式”和“系統(tǒng)單位”來分析）。

2.領(lǐng)域商業(yè)交易服務(wù)法的縫隙和要素商業(yè)交易服務(wù)法

在商業(yè)社會(huì)中，商業(yè)交易服務(wù)法的問題都與契約法、公司法、行政管制、反壟斷法、稅法等領(lǐng)域相互牽連而發(fā)生。然而任何領(lǐng)域都是一樣，比如以契約為例，在契約法的領(lǐng)域中，為了定位契約的問題和解決方案，問題是按照“問題發(fā)生在契約領(lǐng)域的何處”來整理的。

當(dāng)某個(gè)契約問題在契約領(lǐng)域中未能得到處理時(shí)，這里商業(yè)交易服務(wù)法就現(xiàn)出了縫隙，此時(shí)就需要一個(gè)系統(tǒng)設(shè)計(jì)將縫隙彌補(bǔ)上。這就是領(lǐng)域內(nèi)的縫隙的問題。另外，當(dāng)契約問題涉及其他法領(lǐng)域時(shí)，該問題在其他領(lǐng)域如何設(shè)計(jì)得通俗易懂就成了重大課題。還有一些問題在哪個(gè)領(lǐng)域都沒有得到處理，這就是領(lǐng)域間的縫隙問題。作為商業(yè)交易服務(wù)法，理想的系統(tǒng)設(shè)計(jì)必須使人易于抓住問題的線索，同時(shí)也能夠彌補(bǔ)縫隙。

無論是領(lǐng)域內(nèi)的縫隙問題，還是領(lǐng)域間的縫隙問題，如果只有基于領(lǐng)域的系統(tǒng)設(shè)計(jì)，就很難發(fā)現(xiàn)問題彌補(bǔ)縫隙。尤其當(dāng)商業(yè)交易服務(wù)法的信息量發(fā)生變動(dòng)或增大時(shí)，同一領(lǐng)域內(nèi)的視野不清晰，而且領(lǐng)域間的橫向聯(lián)系也變得不明了。此時(shí)，需要一個(gè)能夠同時(shí)應(yīng)對(duì)領(lǐng)域內(nèi)縫隙和領(lǐng)域間縫隙的系統(tǒng)設(shè)計(jì)，否則商業(yè)交易服務(wù)法的縫隙會(huì)越裂越大。如果該系統(tǒng)設(shè)計(jì)易于確認(rèn)縫隙的所在、易于彌補(bǔ)縫隙，那就更理想了。

在以下含義上，要素商業(yè)交易服務(wù)法能夠應(yīng)對(duì)領(lǐng)域的縫隙問題。也就是說，任何問題都可以還原成商業(yè)主體、商業(yè)客體、商業(yè)交易、商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)、商業(yè)權(quán)利和商業(yè)規(guī)則的問題，因此，縫隙問題就是商業(yè)交易服務(wù)法的要素的問題，具體而言，就是“法形式”（“系統(tǒng)要素”的單位）和“系統(tǒng)單位”（“法形式”的組合）的問題。“法形式”是實(shí)定法上的法律表達(dá)形式，易于發(fā)現(xiàn)隱藏在縫隙中的問題，也易于給問題定形，這就保證了商業(yè)交易服務(wù)法問題的發(fā)現(xiàn)、確定和解決?！?7〕此處所稱縫隙，指明明是商業(yè)交易服務(wù)法的問題卻沒能作為商業(yè)交易服務(wù)法的問題得到相應(yīng)處理的狀態(tài)。這與所謂法律的漏洞不同。法律的漏洞是立法上的失敗，指欠缺應(yīng)有的法律規(guī)定。當(dāng)法律有漏洞時(shí)，就必須填補(bǔ)漏洞。而此處所稱商業(yè)交易服務(wù)法的縫隙，指明明是商業(yè)交易服務(wù)法的問題，卻沒有在應(yīng)有的位置上得到應(yīng)有的處理。另見后注〔49〕。這不僅適用于具體的問題，也適用于商業(yè)交易服務(wù)法的系統(tǒng)本身。下面以契約領(lǐng)域?yàn)槔f明這一點(diǎn)。

3.契約領(lǐng)域的信息中心功能和商業(yè)交易服務(wù)法的縫隙問題

在商業(yè)交易服務(wù)法的領(lǐng)域中第一個(gè)登場(chǎng)的往往是契約。我們發(fā)現(xiàn)，契約在要素商業(yè)交易服務(wù)法中屬于商業(yè)交易，但契約領(lǐng)域還涉及商業(yè)交易之外的“系統(tǒng)要素”。也就是說，領(lǐng)域商業(yè)交易服務(wù)法中，契約不僅是“系統(tǒng)要素”中的“商業(yè)交易”的問題，同時(shí)在契約當(dāng)事人的問題上涉及“商業(yè)主體”、在契約標(biāo)的物的問題上涉及“商業(yè)客體”、在違約的問題上涉及“商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)”、在契約的債權(quán)債務(wù)問題上涉及“商業(yè)權(quán)利”、在誠(chéng)實(shí)信用原則或契約自由原則等問題上涉及“商業(yè)規(guī)則”。這樣，契約作為領(lǐng)域商業(yè)交易服務(wù)法，在相當(dāng)程度上也在處理著商業(yè)交易之外的“系統(tǒng)要素”的問題，扮演著“系統(tǒng)要素”的信息中心的角色?！?8〕公司法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、金融商品交易法等商業(yè)交易服務(wù)法的主要領(lǐng)域都或多或少地兼有信息中心的職能，但都不如契約。關(guān)于商業(yè)交易服務(wù)法中契約所擔(dān)負(fù)的信息中心的功能，參見前注〔1〕，北川善太郎「システム設(shè)計(jì)」，第27頁(yè)。這里附帶說一下，商業(yè)交易服務(wù)法收錄了民法典和商法典的內(nèi)容，卻沒有直接把民法典或商法典推向前臺(tái)，只是在系統(tǒng)設(shè)計(jì)上令契約法擔(dān)負(fù)起關(guān)于商業(yè)主體或商業(yè)客體的信息中心的功能，這樣的設(shè)計(jì)更通俗易懂?？梢哉f，這和英美法或其他法系的商業(yè)交易服務(wù)法有很多互通之處。這一點(diǎn)，在從商業(yè)交易服務(wù)法的角度觀察民法典或商法典的職能時(shí)也值得考慮。

在商業(yè)交易服務(wù)法的系統(tǒng)設(shè)計(jì)上，契約領(lǐng)域所發(fā)揮的信息中心功能十分重要。因此，契約盡管只是領(lǐng)域商業(yè)交易服務(wù)法，卻在相當(dāng)程度上發(fā)揮著商業(yè)交易服務(wù)法的功能。

同樣的結(jié)論也適用于契約以外的商業(yè)交易服務(wù)法的領(lǐng)域。無論是公司法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法，還是債權(quán)擔(dān)保法，雖然程度上有差異，但在各自領(lǐng)域的“法形式”的框架內(nèi)與“系統(tǒng)要素”密切相連。可以說，這也是理所當(dāng)然的。

雖然契約等法領(lǐng)域發(fā)揮了廣泛的功能，但作為商業(yè)交易服務(wù)法的系統(tǒng)設(shè)計(jì)還是有局限的。只依靠基于領(lǐng)域的系統(tǒng)設(shè)計(jì)，難以應(yīng)對(duì)商業(yè)交易服務(wù)法的縫隙問題。比如說契約，商業(yè)交易服務(wù)法不僅要應(yīng)對(duì)契約領(lǐng)域內(nèi)的縫隙，還要應(yīng)對(duì)契約和其他領(lǐng)域之間的縫隙，如果只有基于領(lǐng)域的系統(tǒng)設(shè)計(jì)，難免出現(xiàn)對(duì)縫隙問題置之不理、縫隙的補(bǔ)全方式不合理、縫隙的補(bǔ)全場(chǎng)合不合理、縫隙的補(bǔ)全導(dǎo)致法理論的扭曲等種種系統(tǒng)障礙。之后，商業(yè)交易服務(wù)法的縫隙問題只會(huì)有增無減。在這一過程中，如果只依靠領(lǐng)域商業(yè)交易服務(wù)法，不僅難以應(yīng)對(duì)縫隙問題，而且基于領(lǐng)域的系統(tǒng)本身也會(huì)僵化?！?9〕至此為止，我們提到商業(yè)交易服務(wù)法的縫隙問題時(shí)，指的是“商業(yè)交易服務(wù)法的問題卻未能在商業(yè)交易服務(wù)法中得到適得其所的處理”（參見前注〔47〕），如果站在這樣的角度看，縫隙中一部分源自于法系統(tǒng)自身結(jié)構(gòu)，還有一部分源自于因僵化導(dǎo)致的品質(zhì)劣化。

4.要素商業(yè)交易服務(wù)法的功能：協(xié)同效應(yīng)（synergy effect——譯者）

（1）要素商業(yè)交易服務(wù)法對(duì)領(lǐng)域商業(yè)交易服務(wù)法的補(bǔ)全和改造

即便只有基于領(lǐng)域的系統(tǒng)設(shè)計(jì)，這些領(lǐng)域在相當(dāng)程度上也發(fā)揮了商業(yè)交易服務(wù)法的功能，但是作為商業(yè)交易服務(wù)法的系統(tǒng)設(shè)計(jì)，領(lǐng)域商業(yè)交易服務(wù)法只是各個(gè)領(lǐng)域的疊加，不是商業(yè)交易服務(wù)法的“全部”，只是“部分”，因?yàn)橛锌p隙的存在。而基于“系統(tǒng)要素”的商業(yè)交易服務(wù)法以商業(yè)交易服務(wù)法的“全部”為對(duì)象，能夠補(bǔ)充領(lǐng)域商業(yè)交易服務(wù)法的不足，有時(shí)甚至對(duì)基于領(lǐng)域的系統(tǒng)施以積極的改造。也就是說，因?yàn)橐厣虡I(yè)交易服務(wù)法是由橫斷所有領(lǐng)域的“系統(tǒng)要素”構(gòu)成的，所以無論是領(lǐng)域內(nèi)還是領(lǐng)域外，很容易明確新的“法形式”是哪個(gè)“系統(tǒng)要素”的“法形式”，這樣，要素商業(yè)交易服務(wù)法在效果上起到了補(bǔ)充或改造領(lǐng)域商業(yè)交易服務(wù)法的作用。

通過這樣的協(xié)同效應(yīng)，要素商業(yè)交易服務(wù)法可以防止領(lǐng)域商業(yè)交易服務(wù)法的僵化，甚至使已經(jīng)僵化的系統(tǒng)活潑起來。下面，就有關(guān)這一點(diǎn)的問題簡(jiǎn)單談一下各個(gè)“系統(tǒng)要素”。

（2）商業(yè)主體的功能

商業(yè)主體在實(shí)定法上的“法形式”多種多樣，有人、團(tuán)體、法人、經(jīng)營(yíng)者、消費(fèi)者、公司、個(gè)人、合伙、勞動(dòng)者、用人單位等等。如何整體把握商業(yè)主體，是要素商業(yè)交易服務(wù)法的課題。在領(lǐng)域商業(yè)交易服務(wù)法，如契約法或公司法中，也能看到關(guān)于這些“法形式”的說明，但這些說明未必著眼于商業(yè)主體的整體。不過上文也探討過，民法典中的“人”和“法人”、商法典中的“商人”概念是無法彌補(bǔ)領(lǐng)域商業(yè)交易服務(wù)法的縫隙的（詳見五（三）3）。因?yàn)樵谏虡I(yè)交易服務(wù)法中，問題的關(guān)鍵不是抽象的人格，而是個(gè)人、經(jīng)營(yíng)者、消費(fèi)者、公司等具體的“法形式”?！?0〕關(guān)于商業(yè)主體的研究，參見前注〔1〕，北川善太郎「システム設(shè)計(jì)」，第27頁(yè)以下；see Zentaro Kitagawa，supra note〔1〕，“New System Design”，§1.07［3］。那么，契約當(dāng)事人的問題又當(dāng)如何呢？這雖然是契約法自身的問題，但關(guān)于契約當(dāng)事人是誰(shuí)的問題契約法也沒有那么多積累，依問題的情況不同，契約的領(lǐng)域內(nèi)部也會(huì)出現(xiàn)縫隙?！?1〕以存款的當(dāng)事人為例，契約當(dāng)事人的判斷標(biāo)準(zhǔn)、虛構(gòu)名義的存款、借用他人名義的存款等問題無論在理論還是實(shí)務(wù)上都很有意思。不過，關(guān)于契約的當(dāng)事人論，很難說民法商法的體系書已經(jīng)預(yù)備好了完整的系統(tǒng)，非但如此，契約當(dāng)事人這個(gè)概念本身在解釋論上是否被確實(shí)地接受了都尚存疑義。

（3）商業(yè)客體的功能

在領(lǐng)域商業(yè)交易服務(wù)法中，商業(yè)客體的問題基本上是在契約領(lǐng)域處理的，此時(shí)會(huì)碰到一個(gè)比商業(yè)主體更棘手的問題：契約標(biāo)的物的概念能否涵蓋所有商業(yè)客體？例如，不同于“物”的概念，契約領(lǐng)域的系統(tǒng)不太處理商品和勞務(wù)、金融交易卡、金融商品、信息資源等“法形式”。因此，在要素商業(yè)交易服務(wù)法中，商業(yè)客體扮演著極其重要的角色?！?2〕關(guān)于商業(yè)客體的研究，參見前注〔1〕，北川善太郎「システム設(shè)計(jì)」，第29頁(yè)以下；see Zentaro Kitagawa，supra note〔1〕，“New System Design”，§1.07［4］。契約是這個(gè)問題的相關(guān)領(lǐng)域，但即便通過要素商業(yè)交易服務(wù)法對(duì)其進(jìn)行補(bǔ)全和改造也未必能取得滿意的效果?？紤]到商業(yè)客體在商業(yè)交易服務(wù)法中的重要性，除了作為“系統(tǒng)要素”規(guī)定商業(yè)客體之外，如上文所述，還應(yīng)當(dāng)把商業(yè)客體專門拿出來作為領(lǐng)域商業(yè)交易服務(wù)法的一個(gè)單獨(dú)的領(lǐng)域（參見五（二）1）。

（4）商業(yè)交易的功能

關(guān)于商業(yè)交易這個(gè)“系統(tǒng)要素”，可能很多人認(rèn)為，既然已經(jīng)有了契約領(lǐng)域，還能指望商業(yè)交易發(fā)揮什么作用呢?？墒?，契約領(lǐng)域的系統(tǒng)內(nèi)部存在各種各樣的縫隙。〔53〕關(guān)于商業(yè)交易的研究，參見前注〔1〕，北川善太郎「システム設(shè)計(jì)」，第33頁(yè)以下；see Zentaro Kitagawa，supra note〔1〕，“New System Design”，§1.07［5］.這里，法律行為、債權(quán)債務(wù)等民法典的系統(tǒng)設(shè)計(jì)和商業(yè)交易服務(wù)法的系統(tǒng)評(píng)價(jià)是重要的研究題目。本文的基本設(shè)計(jì)從中挑取了契約類型的問題。例如，關(guān)于典型契約和非典型契約的解釋論就是一個(gè)領(lǐng)域內(nèi)的縫隙。典型契約和非典型契約雖然是民法解釋論處理的問題，但在民法領(lǐng)域，關(guān)于特別法所規(guī)定的非典型契約只有簡(jiǎn)單說明，幾乎看不到對(duì)非典型契約的結(jié)構(gòu)分析，好像非典型契約根本不是民法的問題?？梢哉f，同樣作為契約的類型，關(guān)于非典型契約的解釋論的探討并不深入。從民法學(xué)習(xí)的角度看，對(duì)典型契約和非典型契約的切割有一定道理，但如果把這樣的做法直接搬到契約理論和法律實(shí)務(wù)中就不得不說是問題了。

以《分期付款銷售法》為例，該法在分期付款銷售這一契約類型中定義并規(guī)定了買賣契約、消費(fèi)借貸、勞務(wù)供給、權(quán)利交易、金融交易卡交易、信用買進(jìn)中介等契約類型，而不問這些契約是典型契約還是非典型契約?！?4〕See Zentaro Kitagawa，“Sales－Related Credit Transactions”，2DBJ，§2.02［1］［a］［b］.這篇論文就特別法《分期付款銷售法》定義了哪些契約類型做了分析，分析的對(duì)象限定在商品買賣。這樣，從《分期付款銷售法》中整理出了如下契約類型：買賣契約、分期付款銷售、使用金融交易卡的分期付款銷售、預(yù)付式特定交易、付貸款合作的銷售、一攬子信用買進(jìn)中介、使用金融交易卡的一攬子信用買進(jìn)中介、個(gè)別信用買進(jìn)中介等。論文依“法形式”的組合——“系統(tǒng)單位”——擬定了各個(gè)契約類型。定型時(shí)，與貸款處于聯(lián)動(dòng)關(guān)系的信用買進(jìn)中介被作為單獨(dú)的契約類型來處理。另外，關(guān)于分期付款買賣的定義，下文另有論述（下文六（二）部分）。作為契約法，能夠統(tǒng)合兩者的解釋論自然最理想，但由于基于領(lǐng)域的系統(tǒng)設(shè)計(jì)是縱向型的，所以想毫無遺漏地統(tǒng)合一切契約類型而不問是典型契約還是非典型契約是不可能的。這里，難以描述出一個(gè)基于實(shí)定法的契約形象。這是一個(gè)僵化的、基于領(lǐng)域的系統(tǒng)設(shè)計(jì)的例子。要素商業(yè)交易服務(wù)法可以通過商業(yè)交易中的契約類型這一“法形式”和“系統(tǒng)單位”對(duì)典型契約和非典型契約的問題進(jìn)行重新設(shè)計(jì)和改造，經(jīng)過改造后的領(lǐng)域商業(yè)交易服務(wù)法會(huì)更有活力?！?5〕關(guān)于商業(yè)交易的關(guān)鍵“法形式”——契約類型論，see Zentaro Kitagawa，supra note〔1〕，“New System Design”，§1.07［5］［d］（Contract Type as a Key Legal Form）。

（5）商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的功能

商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)是商業(yè)交易服務(wù)法的新要素。關(guān)于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，作為信息中心的契約領(lǐng)域能夠提供重要線索，卻無法直接處理商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的問題。領(lǐng)域商業(yè)交易服務(wù)法中也沒有專門處理商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的領(lǐng)域。要注意的是，不僅是交易中的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，企業(yè)的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)也被納入到這個(gè)“系統(tǒng)要素”中?！?6〕關(guān)于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的研究，參見前注〔1〕，北川善太郎「システム設(shè)計(jì)」，第34頁(yè)以下；see Zentaro Kitagawa，supra note〔1〕，“New System Design”，§1.07［6］.這里，企業(yè)的社會(huì)責(zé)任論或公司治理（corporate governance——譯者）這樣的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)愈發(fā)重要，此外，隨著信息技術(shù)的發(fā)展信息安全的問題也愈發(fā)頻繁發(fā)生。作為商業(yè)交易服務(wù)法的支柱之一，身為“系統(tǒng)要素”的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)將為領(lǐng)域商業(yè)交易服務(wù)法的各個(gè)領(lǐng)域注入新的氣息。

（6）商業(yè)權(quán)利的功能

商業(yè)權(quán)利也是“系統(tǒng)要素”之一，處理著商業(yè)交易服務(wù)法的權(quán)利義務(wù)的問題。這里要注意的是，傳統(tǒng)的權(quán)利義務(wù)和指南、標(biāo)準(zhǔn)或道德規(guī)范等新的“法形式”相連動(dòng)，發(fā)生協(xié)同效應(yīng)。從這個(gè)意義上說，作為“系統(tǒng)要素”的商業(yè)權(quán)利以綜合性的規(guī)范結(jié)構(gòu)為對(duì)象?！?7〕see Zentaro Kitagawa，supra note〔1〕，“New System Design”，§1.07［7］.

正如企業(yè)的社會(huì)責(zé)任所象征的那樣，當(dāng)行政標(biāo)準(zhǔn)、指南等被納入商業(yè)交易服務(wù)法，那么僅在權(quán)利義務(wù)的框架內(nèi)解決商業(yè)交易服務(wù)法的問題就變得越來越困難?！?8〕日本経済団體連合會(huì)『企業(yè)行動(dòng)憲章実行の手引き（第6版）』（2010年9月14日），見http：∥www.keidanren.or.jp／japanese／policy／cgcb／charter.html。企業(yè)的社會(huì)責(zé)任（Corporate Social Responsibility：CSR）雖然不是法律上的義務(wù)，但發(fā)揮著企業(yè)行動(dòng)指南的功能。在商業(yè)交易服務(wù)法中，企業(yè)的社會(huì)責(zé)任作為經(jīng)營(yíng)者的行為規(guī)范，雖然與公共利益、誠(chéng)信原則或權(quán)利濫用等一般條款性質(zhì)不同，卻起到準(zhǔn)同于一般條款的作用。另外，關(guān)于國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)“ISO 26000Guidance on Social Responsibility”（ISO26000：2010）（2010年11月1日），參見http：∥isotc.iso.org／livelink／livelink／fetch／2000／2122／830949／3934883／3935096／home.html。在這一過程中能看到這樣的現(xiàn)象：以《個(gè)人信息保護(hù)法》為例，該法采用了一些規(guī)范，這些規(guī)范不同于傳統(tǒng)的裁判規(guī)范，但也作為“法形式”被采用進(jìn)來，這些新型規(guī)范和傳統(tǒng)的裁判規(guī)范共同作用，使問題得以解決。例如，“關(guān)于個(gè)人信息保護(hù)的指南的通用化”，下面這個(gè)有趣的政府網(wǎng)站上就寫有這么一段公約：

“本指南中，如有規(guī)定使用‘必須’一詞（‘必須努力’除外），即說明該規(guī)定中的義務(wù)是個(gè)人信息處理經(jīng)營(yíng)者的法定義務(wù)，如果‘某某經(jīng)營(yíng)者’同時(shí)是個(gè)人信息處理經(jīng)營(yíng)者，那么當(dāng)他不遵守法定義務(wù)時(shí)，就有可能被‘某某大臣’判定為違法。但是，如果‘某某經(jīng)營(yíng)者’不是個(gè)人信息處理經(jīng)營(yíng)者，那么即便他不遵守上述義務(wù)，也不會(huì)被判定為違法。

“另外，本指南中，如有規(guī)定使用‘最好’一詞，則說明‘某某經(jīng)營(yíng)者’即便不遵守該規(guī)定，也不會(huì)被判定為違法，其是否為個(gè)人信息處理經(jīng)營(yíng)者在所不問。”〔59〕《關(guān)于個(gè)人信息保護(hù)的指南的通用化》（http：∥www.caa.go.jp／seikatsu／kojin／gaidorainkentou／kyoutuuka2.pdf）。

就像這樣，商業(yè)權(quán)利的相關(guān)規(guī)范之間的功能性協(xié)作，明確了商業(yè)權(quán)利的相關(guān)“法形式”間的關(guān)系，在對(duì)相應(yīng)規(guī)范分組的意義上屬于“系統(tǒng)單位”。這種權(quán)利義務(wù)的綜合性規(guī)范結(jié)構(gòu)，是要素商業(yè)交易服務(wù)法改造領(lǐng)域商業(yè)交易服務(wù)法的好例子。

（6）商業(yè)規(guī)則的功能

在領(lǐng)域商業(yè)交易服務(wù)法的第二部門“商業(yè)活動(dòng)的外部管制法”中，我們討論了經(jīng)營(yíng)者為追求個(gè)人利益而濫用外部管制法的問題［參見五（三）3（2）］。這個(gè)問題介于契約領(lǐng)域和行政管制領(lǐng)域之間，究竟是動(dòng)用行政管制來限制這種行為，還是判定該行為侵害經(jīng)營(yíng)自由，是關(guān)系到私法自治原則的根本問題，可是在商業(yè)交易服務(wù)法中卻找不到相應(yīng)的處理。因?yàn)?，從契約看這似乎是契約外的問題，而從外部管制法看這似乎又是商業(yè)活動(dòng)中的私人紛爭(zhēng)。可以說這是領(lǐng)域間的縫隙問題。但是在商業(yè)規(guī)則——諸如私法自治或自由競(jìng)爭(zhēng)——這一基于要素的系統(tǒng)中就能夠突破領(lǐng)域間的隔閡，解決這個(gè)根本性問題。

（7）兩個(gè)系統(tǒng)的協(xié)同效應(yīng)

上文逐一講述了每個(gè)“系統(tǒng)要素”的功能。正因?yàn)槭菑拿總€(gè)“系統(tǒng)要素”之于領(lǐng)域商業(yè)交易服務(wù)法的功能來講述的，所以要素商業(yè)交易服務(wù)法對(duì)領(lǐng)域商業(yè)交易服務(wù)法的補(bǔ)全和改造十分突出，但這只是要素商業(yè)交易服務(wù)法作用于領(lǐng)域商業(yè)交易服務(wù)法的那一條線。商業(yè)交易服務(wù)法的系統(tǒng)設(shè)計(jì)中，兩個(gè)系統(tǒng)間的影響是雙向的，可以說沒有固定的形態(tài)。接下來的問題，同時(shí)也是留給基本設(shè)計(jì)的具體化的問題，就是縱向型的領(lǐng)域商業(yè)交易服務(wù)法和橫向型的要素商業(yè)交易服務(wù)法怎樣借助雙方共通的“法形式”和“系統(tǒng)單位”（“法形式”的組合）相互作用，怎樣通過兩個(gè)系統(tǒng)間的協(xié)同效應(yīng)使商業(yè)交易服務(wù)法更有活力。（未完待續(xù)）