從美學(xué)功能性視角探討非傳統(tǒng)商標(biāo)的可注冊性

費(fèi)心蘭

摘 要：最新的商標(biāo)法修改將聲音商標(biāo)納入了商標(biāo)法的保護(hù)范圍，這是對非傳統(tǒng)商標(biāo)保護(hù)的發(fā)展趨勢。但對此類商標(biāo)該如何界定其保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，是商標(biāo)法修改后法律工作者所要面對的問題。引入商標(biāo)的美學(xué)功能性，將有助于解決這一問題。將具有美學(xué)功能性的非傳統(tǒng)商標(biāo)排除在商標(biāo)法的保護(hù)范圍之外，可以規(guī)避對新商標(biāo)法的濫用。但同時，獲得“第二含義”后仍可作為商標(biāo)進(jìn)行申請。聲音商標(biāo)等非傳統(tǒng)商標(biāo)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)可以以此為鑒。

關(guān)鍵詞：美學(xué)功能性；非傳統(tǒng)商標(biāo)；可注冊性

中圖分類號：D971.2；D913 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）05-0239-02

在鼓勵創(chuàng)新的政策推動下，在經(jīng)濟(jì)社會的不斷發(fā)展下，科技推陳出新，媒介日新月異，商標(biāo)的形式也趨于越來越多元化。為了突出自己的品牌、產(chǎn)品及商業(yè)特征，設(shè)計(jì)者們將最初的圖形商標(biāo)、文字商標(biāo)，發(fā)展到現(xiàn)在的立體商標(biāo)、顏色商標(biāo)、聲音商標(biāo)、氣味商標(biāo)等等，突破了傳統(tǒng)，也是對法律保護(hù)的挑戰(zhàn)。

一、國際非傳統(tǒng)商標(biāo)的立法現(xiàn)狀

在國際條約方面，《STLT實(shí)施細(xì)則》細(xì)致的規(guī)定不僅適用于由一般的可視性標(biāo)志組成的商標(biāo)，而且適用于立體商標(biāo)、顏色商標(biāo)、全息圖商標(biāo)、動態(tài)商標(biāo)和含有非可視性標(biāo)志的商標(biāo)，如聲音商標(biāo)、氣味商標(biāo)。

澳大利亞1995年修訂的《商標(biāo)法》將商標(biāo)廣泛定義為：“以下或以下內(nèi)容的任意組合：字母、文字、名稱、簽名、數(shù)字、圖案、品牌、標(biāo)題、標(biāo)簽、包裝設(shè)計(jì)、形狀、顏色、聲音或氣味。”英美等判例法國家也在判例中肯定了非傳統(tǒng)商標(biāo)的可注冊性，比如美國法院在General Electric案中承認(rèn)聲音可以幫助消費(fèi)者區(qū)分產(chǎn)品來源，通過對聲音標(biāo)識的長期使用，能夠在消費(fèi)者心中建立聲音與特定產(chǎn)品和服務(wù)之間的聯(lián)系?？梢姡瑖H條約及大多數(shù)國家都將商標(biāo)的保護(hù)范圍規(guī)定的較為寬泛，并沒有局限在傳統(tǒng)的平面可視商標(biāo)上。

我國2001年修訂的《商標(biāo)法》對于商標(biāo)的界定主要局限在可視商標(biāo)范圍內(nèi)，這一規(guī)定可以說將商標(biāo)的保護(hù)范圍限定的非常狹隘。而2013年新修訂的《商標(biāo)法》將第8條修改為：“任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請注冊?！毙滦薷牡囊?guī)定中，去掉了原來的“可視性”限制，最大的亮點(diǎn)在于新增了聲音商標(biāo)的可注冊性。

二、商標(biāo)美學(xué)功能性原則在美國的發(fā)展

然而，對于這類新納入商標(biāo)法保護(hù)范疇的非傳統(tǒng)商標(biāo)的可注冊性如何界定，將是注冊者、競爭者和商標(biāo)審核人員面臨的新問題。這時，引入一個新的標(biāo)準(zhǔn)——商標(biāo)的美學(xué)功能性，對商標(biāo)注冊的審查標(biāo)準(zhǔn)可以有所幫助。

最早提出美學(xué)功能性這一概念是在1952年的Pagliero一案中。聯(lián)邦法院認(rèn)為，原告印在瓷器上的設(shè)計(jì)僅僅是希望在瓷器市場具有競爭力，消費(fèi)者不是因?yàn)橄嗤膩碓炊且驗(yàn)楸P子的圖案吸引人才購買瓷器的，因此認(rèn)為該運(yùn)用于瓷器的設(shè)計(jì)是具有美學(xué)功能性的，不能受到商標(biāo)法的保護(hù)。據(jù)此，美國司法對于商標(biāo)的美學(xué)功能性的定義為：“如果一個外觀是在產(chǎn)品商業(yè)銷售的成功中起到了重要作用，那么它就是具有美學(xué)功能性的，并且在自由競爭中允許對這種圖案或版權(quán)的模仿；如果一個外觀或設(shè)計(jì)僅僅是隨意的裝飾，并與消費(fèi)者對與該產(chǎn)品的要求無聯(lián)系，那么這不認(rèn)為是具有美學(xué)功能性的。”但是，這一概念在實(shí)際運(yùn)用中卻很容易被曲解。在Job's Daughters案中法院就誤認(rèn)為，“名字和標(biāo)志是珠寶功能性的美學(xué)組成部分，因?yàn)樗鼈兓陔[含的價值被銷售，而不是作為來源名稱或者贊助者來使用。”如此，便明顯違背了商標(biāo)法保護(hù)的初衷，將一竿子打死許多值得保護(hù)的商標(biāo)。

Pagliero一案主要針對的仍是傳統(tǒng)的平面印刷，而到了Wallace一案中，又將這一原則擴(kuò)展至了商業(yè)外觀。法院否認(rèn)了巴洛克式銀器的商標(biāo)權(quán)，因?yàn)椤鞍吐蹇恕笔降木砬突ú皇恰半S意的裝飾”用來識別原告的產(chǎn)品，所有的批量生產(chǎn)的巴洛克式銀器都用“必要的同樣的卷曲和花進(jìn)入自由競爭市場”。故產(chǎn)品設(shè)計(jì)是具有美學(xué)功能性的，因?yàn)樗菫榱烁偁幎仨毜膹?fù)制。換言之，如果具有功能性的設(shè)計(jì)被授予商標(biāo)權(quán)，那么競爭將被阻礙。

三、美學(xué)功能性原則的新解讀

縱觀美學(xué)功能性在美國的發(fā)展過程，不難發(fā)現(xiàn)并非對所有類型都適用該原則。對于審查體系已經(jīng)相對完善的傳統(tǒng)商標(biāo)而言，過多的引入新的原則只會產(chǎn)生不必要的混亂，并過于限制商標(biāo)的保護(hù)范圍。而對于容易與專利權(quán)、著作權(quán)產(chǎn)生雙重保護(hù)的非傳統(tǒng)商標(biāo)，在審查標(biāo)準(zhǔn)沒有細(xì)化的階段，確有必要引入一個新的標(biāo)準(zhǔn)，來幫助判斷其是否具有可注冊性。

對于美學(xué)功能性的引入，不能照搬照抄其他國家的現(xiàn)有概念，而應(yīng)有一個最合理的解讀。這就要對這一原則中的“美學(xué)”一詞做出新的定義。傳統(tǒng)商標(biāo)大多指平面的可視商標(biāo)，而非傳統(tǒng)商標(biāo)的涵蓋面非常廣。一般意義上的美學(xué)僅限于針對其中立體商標(biāo)這樣的可視類型而言，而要將該原則運(yùn)用到其他類型的非傳統(tǒng)商標(biāo)就要做出擴(kuò)大化的解釋。筆者認(rèn)為，應(yīng)該將“美學(xué)”廣義的解釋為：能在感官方面，如視覺、聽覺、味覺、觸覺等，取悅并吸引消費(fèi)者的產(chǎn)物。

不同于傳統(tǒng)商標(biāo)，非傳統(tǒng)商標(biāo)本身就具有很強(qiáng)的吸引性，如果消費(fèi)者并非因?yàn)楸划a(chǎn)品或者服務(wù)本身吸引，而是因?yàn)榧兇獗贿@些商標(biāo)所具有的藝術(shù)性所吸引，那么這些商標(biāo)就應(yīng)被認(rèn)為具有美學(xué)功能性，不能通過注冊而被納入商標(biāo)法的保護(hù)范圍。比如，設(shè)計(jì)精美的心形巧克力包裝盒，消費(fèi)者也許是沖著精美又寓意良好的包裝而購買，那么該包裝就符合“美學(xué)”標(biāo)準(zhǔn)。這樣的包裝就不能劃入立體商標(biāo)的保護(hù)范圍，因?yàn)槠湓诖似鸬降氖俏M(fèi)者的作用，具有了美學(xué)功能性，而不是指示產(chǎn)品之意。再如聲音商標(biāo)，電臺節(jié)目前的一段優(yōu)美音樂旋律，如果大部分聽眾是被這段音樂所吸引，那么即使這段音樂是專門搭配在這個電臺節(jié)目之前的，它也不能被注冊為聲音商標(biāo)，因?yàn)樗且云渌囆g(shù)價值吸引了聽眾，并沒有起到指示作用。

四、獲得“第二含義”可對抗商標(biāo)的美學(xué)功能性

然而，并非所有具有美學(xué)功能性的非傳統(tǒng)商標(biāo)都不能進(jìn)行商標(biāo)注冊。商標(biāo)法是通過商標(biāo)所有者在市場上的專用權(quán)和產(chǎn)品與商標(biāo)的聯(lián)系來保護(hù)消費(fèi)者的。商標(biāo)與產(chǎn)品的聯(lián)系程度是判斷該商標(biāo)是否具有可注冊性的一大重要標(biāo)準(zhǔn)。比如，酷狗音樂的啟動聲音“hello，酷狗”，就有很強(qiáng)的指示性，并運(yùn)用于所有的PC應(yīng)用程序和APP軟件，將商標(biāo)和產(chǎn)品緊密結(jié)合，具有指代關(guān)聯(lián)性，可以劃入聲音商標(biāo)的保護(hù)范圍。

同樣的，類比顯著性相對較弱的傳統(tǒng)平面可視商標(biāo)，非傳統(tǒng)商標(biāo)也可以通過使用來獲得顯著性，即賦予該商標(biāo)“第二含義”。比如，可口可樂的玻璃瓶在上述理論中不應(yīng)被納入商標(biāo)法的保護(hù)范圍。與這種玻璃瓶類似的設(shè)計(jì)有很多，瓶子的設(shè)計(jì)并沒有和汽水產(chǎn)品有直接緊密的指代性關(guān)聯(lián)，并且該設(shè)計(jì)本身是根據(jù)女子的身體曲線設(shè)計(jì)，優(yōu)美、性感，具有很高的藝術(shù)價值，會成為許多消費(fèi)者購買的原因，因此具有美學(xué)功能性。但是，通過長期的使用，這種特定曲線設(shè)計(jì)的玻璃瓶在消費(fèi)者心中和可口可樂的飲料劃上了等號，賦予了設(shè)計(jì)“第二含義”，瓶子就具有了很明確的指示。再如，聲音商標(biāo)中，諾基亞的鈴聲原本只是一段簡短的音樂，消費(fèi)者會選擇使用它也僅僅因?yàn)楸恍伤?，與手機(jī)產(chǎn)品本身無關(guān)。但是，諾基亞公司通過長期、大量的廣告宣傳和消費(fèi)者的長期使用，使消費(fèi)者產(chǎn)生了一種思維定勢，認(rèn)為這段鈴聲就代表了諾基亞，這就使這段鈴聲具有了“第二含義”，即對品牌的指向性，可以受到聲音商標(biāo)的保護(hù)。同樣，上文所例舉的電臺節(jié)目的開場音樂，如果通過長期的使用，觀眾即使最初是被音樂吸引而收聽節(jié)目，但由于節(jié)目本身內(nèi)容吸引人而使這些聽眾成為忠實(shí)、固定的聽眾，長此以往聽眾聽到音樂后更多的是接收到了節(jié)目即將開始的訊息，那么，這段音樂也就與該節(jié)目產(chǎn)生了固定的指向性關(guān)聯(lián)，具有了“第二含義”，可以注冊為聲音商標(biāo)。

五、結(jié)論

綜上可見，具有美學(xué)功能性的非傳統(tǒng)商標(biāo)不具有可注冊性，因?yàn)槠渫ㄟ^商標(biāo)本身的藝術(shù)性來引人關(guān)注，或使消費(fèi)者因商標(biāo)的賞心悅目而第二次購買或使用該產(chǎn)品、服務(wù)。但通過長期的使用而使原本具有美學(xué)功能性的商標(biāo)加強(qiáng)其指示性，將消費(fèi)者的目光從商標(biāo)本身轉(zhuǎn)移到產(chǎn)品本身上，那么該非傳統(tǒng)商標(biāo)就獲得了“第二含義”，又重新獲得了可注冊性。

我國新修改的商標(biāo)法將聲音商標(biāo)納入商標(biāo)的保護(hù)范圍，這是對非傳統(tǒng)商標(biāo)保護(hù)邁出的一大步。但具體該如何判定保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，還須進(jìn)行更完善、更全面的立法及解釋。對于其他類型的非傳統(tǒng)商標(biāo)目前也尚未列入商標(biāo)法的保護(hù)范圍。

雖然，非傳統(tǒng)商標(biāo)在國際上還沒有得到一個統(tǒng)一全面的認(rèn)可，但是從商標(biāo)注冊的國際發(fā)展趨勢來看，允許非傳統(tǒng)商標(biāo)的注冊已是大勢所趨。中國作為一個發(fā)展中的大國，將知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)作為發(fā)展政策，應(yīng)當(dāng)更積極地參與到非傳統(tǒng)商標(biāo)的國際討論中，并從其他國家或地區(qū)中吸取先進(jìn)的經(jīng)驗(yàn)，不斷改進(jìn)和完善商標(biāo)立法，以適應(yīng)國際趨勢。

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[責(zé)任編輯 柯 黎]