東濤談法

東濤談法

寫在前面

“臣聞天下之大義，當(dāng)混為一。匈奴呼韓邪單于已稱北藩，唯郅支單于叛逆，未伏其辜，大夏之西，以為強(qiáng)漢不能臣也。郅支單于慘毒行于民，大惡逼于天。臣延壽、臣湯將義兵，行天誅，賴陛下神靈，陰陽(yáng)并應(yīng)，陷陣克敵，斬郅支首及名王以下。宜懸頭槁于蠻夷邸間，以示萬(wàn)里，明犯強(qiáng)漢者，雖遠(yuǎn)必誅！”

這是西漢甘延壽、陳湯二將軍給漢元帝發(fā)去的那封流傳千古、揚(yáng)眉吐氣的疏奏。

犯強(qiáng)漢者，雖遠(yuǎn)必誅！

今天，每個(gè)熱愛(ài)自己國(guó)家的人看了這篇奏折都不能不想到很多。如何使自己的國(guó)家強(qiáng)盛？這是個(gè)很大的問(wèn)題，需要進(jìn)行耐心細(xì)致的研究才能得出答案。在“東濤談法”欄目，我們要探討的，不只是法律，不止于法律。

更多精彩內(nèi)容，請(qǐng)?jiān)L問(wèn)：http://www.miitip.com/dttf。

1000萬(wàn)封信

針對(duì)網(wǎng)絡(luò)上的Spam，應(yīng)如何進(jìn)行法律處理？

英文Spam稱為垃圾郵件。

Spam原指一種用豬肉做的午餐肉罐頭，人們將泛濫成災(zāi)、喧賓奪主、剝奪他人選擇權(quán)利的行為稱為Spam。隨著國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)的普及，該單詞又成了垃圾郵件的專用名詞，指未經(jīng)請(qǐng)求而發(fā)送的電子郵件，如未經(jīng)發(fā)件人請(qǐng)求而發(fā)送的商業(yè)廣告或非法的電子郵件。

美國(guó)弗吉尼亞州專門制定了反垃圾郵件法案。

第一個(gè)倒霉的是美國(guó)人Jaynes。

2004年的一天，他在家里發(fā)出1000萬(wàn)個(gè)垃圾郵件，因違犯反垃圾郵件法案而被判有期徒刑9年【1】。

一個(gè)重要的問(wèn)題，為什么網(wǎng)民會(huì)收到垃圾郵件？或, 垃圾郵件發(fā)送者為什么會(huì)知道網(wǎng)民的郵箱地址？

兩個(gè)原因：

第一、垃圾郵件發(fā)送者會(huì)使用一些專用的工具軟件，對(duì)英文字母采用窮舉法，排列出所有的單詞組合，如A、AB、BA、ABC、BCA、CBA，然后向所有的組合發(fā)送郵件；

第二、用專門軟件自動(dòng)在網(wǎng)絡(luò)上搜索郵箱地址。

明星＝誘餌？

在網(wǎng)上，明星的名字也是誘餌。

對(duì)于網(wǎng)絡(luò)騙子來(lái)說(shuō)，引誘用戶上當(dāng)?shù)氖侄问址倍?。最為普通的就是設(shè)置在線拍賣陷阱，誘導(dǎo)用戶提供個(gè)人財(cái)務(wù)信息密碼。

但對(duì)于動(dòng)心思的騙子而言，使用明星的名字會(huì)取得更好的效果。

明星的粉絲眾多，他們和她們狂熱地收集自己所崇拜的明星的照片和信息，特別是未經(jīng)證實(shí)的小道消息，而且在網(wǎng)上這種收集已經(jīng)變得非常容易，只要使用搜索引擎輸入關(guān)鍵詞“明星的名字”就可以檢索到成千上萬(wàn)的網(wǎng)頁(yè)，可以隨意下載明星的照片和傳聞。

粉絲們?cè)谶@個(gè)過(guò)程中會(huì)不知不覺(jué)地進(jìn)入騙子的陷阱：明星的照片、傳聞這些信息早已被人加載了病毒、間諜軟件、垃圾郵件……

美國(guó)有人統(tǒng)計(jì)，這種上鉤的機(jī)率為18%【2】。

當(dāng)粉絲并沒(méi)有違法，但當(dāng)粉絲應(yīng)當(dāng)警惕。

減少摩擦

網(wǎng)站上如果有視頻文件，是容易吸引用戶訪問(wèn)的，特別是一些新聞節(jié)目和影視節(jié)目，但這容易引起版權(quán)糾紛。

2007年10月，美國(guó)的一些傳媒（如NBC）和網(wǎng)絡(luò)公司（如MySpace）聯(lián)合發(fā)布了關(guān)于版權(quán)問(wèn)題的指導(dǎo)原則【3】。

網(wǎng)絡(luò)公司保證采取過(guò)濾技術(shù)阻止侵權(quán)問(wèn)題的出現(xiàn)；傳媒保證不就“漏”過(guò)網(wǎng)絡(luò)公司的過(guò)濾技術(shù)而出現(xiàn)的侵權(quán)問(wèn)題提起訴訟。

這些原則是條約，而不是合同，同時(shí)過(guò)濾技術(shù)的關(guān)鍵在于識(shí)別正版與盜版。

控制盜版、減少摩擦，不僅對(duì)傳統(tǒng)媒體和現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)公司雙方都有利，還有利于很多人，當(dāng)然除了律師。

保護(hù)版權(quán)的關(guān)鍵

“我們總是被網(wǎng)站侵權(quán)，應(yīng)該怎么辦？”

每逢遇到媒體人士，筆者經(jīng)常遇到這樣的問(wèn)題。

到法院立案起訴是一個(gè)通常的做法，法院對(duì)此亦有生效的判決。

但有一個(gè)問(wèn)題值得注意：為什么轉(zhuǎn)載這么容易？

美國(guó)NBC幾年前就宣布他們成功開(kāi)發(fā)出保護(hù)網(wǎng)上視頻的技術(shù)，保證可以移除網(wǎng)上的盜版視頻文件，他們統(tǒng)計(jì)在奧運(yùn)會(huì)期間美國(guó)有99%的用戶是訪問(wèn)NBC的網(wǎng)站觀看比賽的【4】。

這說(shuō)明，在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代技術(shù)措施成為版權(quán)保護(hù)的利器，它可以幫助權(quán)利人擴(kuò)張權(quán)利。

從法律角度看，根據(jù)世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約（WCT）的規(guī)定，“有效的技術(shù)性措施”是應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)的，受保護(hù)的技術(shù)措施應(yīng)當(dāng)是用來(lái)保護(hù)版權(quán)及鄰接權(quán)的；同時(shí)，這個(gè)措施究竟是有效的還是虛設(shè)的，由請(qǐng)求保護(hù)其技術(shù)措施的權(quán)利人來(lái)舉證加以證明。

我們的媒體對(duì)此關(guān)注不夠。

網(wǎng)絡(luò)新聞的創(chuàng)作問(wèn)題

網(wǎng)絡(luò)新聞的創(chuàng)作要考慮幾個(gè)問(wèn)題：

第一、寫作與轉(zhuǎn)載的方式。

使用打字機(jī)或電腦進(jìn)行創(chuàng)作，寫作的風(fēng)格應(yīng)當(dāng)嚴(yán)謹(jǐn)、簡(jiǎn)略，畢竟長(zhǎng)時(shí)間的寫作是一個(gè)很艱苦的工作；與此同時(shí)，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，鼠標(biāo)一點(diǎn)就可以查詢很多與寫作有關(guān)的信息，這節(jié)省了查詢資料的時(shí)間，也帶來(lái)了法律問(wèn)題，比如轉(zhuǎn)載和抄襲。

第二、付費(fèi)。

報(bào)紙必須上網(wǎng)，這是趨勢(shì)，誰(shuí)也無(wú)法改變。

但付費(fèi)閱讀能否保證報(bào)業(yè)的良性發(fā)展？付費(fèi)的模式應(yīng)當(dāng)怎樣最合理？如何避免影響紙媒體的銷售？

回答這些問(wèn)題，需要注意著作權(quán)法，還應(yīng)當(dāng)考慮其它問(wèn)題，如不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)、網(wǎng)絡(luò)安全等。

第三、閱讀方式。

網(wǎng)絡(luò)閱讀與傳統(tǒng)的閱讀方式是不同的。

網(wǎng)民點(diǎn)擊鼠標(biāo)是因?yàn)樗麄冏⒁獾叫侣劦暮诵挠^點(diǎn)，而不是基于足夠的耐心把一條新聞從頭讀到尾。

著作權(quán)法要求作品具有獨(dú)創(chuàng)性，這種情況下，對(duì)新聞的獨(dú)創(chuàng)性要求會(huì)更高。

報(bào)社 v.商業(yè)網(wǎng)站

報(bào)社就自己的報(bào)紙上的新聞稿件被其他網(wǎng)站擅自轉(zhuǎn)載，狀告網(wǎng)站著作權(quán)侵權(quán)，涉及以下幾個(gè)問(wèn)題：

第一、權(quán)利主體。

1、新聞稿件是記者創(chuàng)作的，記者是報(bào)社的員工，一般情況下，對(duì)稿件記者享有署名權(quán)，著作權(quán)中的其他權(quán)利（如信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)）歸報(bào)社；

2、報(bào)社上面如有報(bào)業(yè)集團(tuán)，二者可能都是法人單位或都是法律上的合法主體。

作為上級(jí)單位是否有權(quán)許可他人使用下級(jí)單位報(bào)社的新聞稿件，這個(gè)問(wèn)題不容回避。

第二、服務(wù)器問(wèn)題。

北京的報(bào)紙很多，當(dāng)事人都希望以在北京做公證的地點(diǎn)（服務(wù)器所在地）作為侵權(quán)行為地，進(jìn)而在北京法院立案起訴外地的網(wǎng)站侵權(quán)，因?yàn)檫@樣可以節(jié)省訴訟成本；而作為被告的外地網(wǎng)站往往就以其服務(wù)器不在北京為由提出管轄異議，請(qǐng)求北京的法院將案件移送外地法院。

筆者曾在1999年對(duì)此做出過(guò)我國(guó)法院的第一個(gè)裁定，提出的是三個(gè)理由，而不是一個(gè)服務(wù)器問(wèn)題。

詳見(jiàn)本欄目的文章：http://www.miitip.com/dttf/jdal/254619.shtml

第三、公證。

需要公證的新聞網(wǎng)頁(yè)很多。

根據(jù)證據(jù)規(guī)則，有關(guān)網(wǎng)頁(yè)在公證打印后還需要復(fù)印并提交法庭用于證據(jù)交換。

公證過(guò)程應(yīng)當(dāng)考慮成本，將網(wǎng)頁(yè)刻盤保存要比紙張打印節(jié)省費(fèi)用。

從法官審理案件的角度看，二者的證據(jù)效力是一樣的。

第四、舉證責(zé)任。

我國(guó)法律規(guī)定“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”，但這不意味在著作權(quán)侵權(quán)案件中所有的舉證責(zé)任都由主張權(quán)利的原告（報(bào)社）承擔(dān)，因?yàn)榕c原告相比，被告（網(wǎng)站）并不是遠(yuǎn)離爭(zhēng)議，而且有時(shí)被告掌握的證據(jù)多于原告，要求被告舉證并不意味著喪失公正。

第五、搜索引擎。

互聯(lián)網(wǎng)離不開(kāi)搜索引擎，這是沒(méi)有疑問(wèn)的。

但搜索引擎提供新聞稿件檢索服務(wù)不應(yīng)自然進(jìn)入“避風(fēng)港”而免于侵權(quán)責(zé)任。需要關(guān)注的是搜索的方式和搜索的結(jié)果。

第六、賠償問(wèn)題。

被告網(wǎng)站上的相關(guān)網(wǎng)頁(yè)的點(diǎn)擊率統(tǒng)計(jì)能否作為確定侵權(quán)賠償?shù)挠?jì)算依據(jù)，要考慮原告是否認(rèn)可，特別是在沒(méi)有第三方認(rèn)證的情況下。

要求法院降低賠償標(biāo)準(zhǔn)、減輕被告（網(wǎng)站）的侵權(quán)責(zé)任并不能減少法院受理案件的數(shù)量，也無(wú)法促進(jìn)網(wǎng)站合法經(jīng)營(yíng)模式的形成。

但報(bào)社如果認(rèn)為自己對(duì)新聞作品的創(chuàng)作投入很大、網(wǎng)站侵權(quán)應(yīng)當(dāng)給予高額賠償，報(bào)社就應(yīng)當(dāng)對(duì)此舉證，比如報(bào)社的財(cái)務(wù)賬冊(cè)能否提交給法院進(jìn)行審計(jì)，就是一個(gè)很重要的問(wèn)題。

弗吉尼亞州的法案

美國(guó)弗吉尼亞州就垃圾郵件問(wèn)題進(jìn)行立法，禁止以欺詐的手段發(fā)送未經(jīng)收件人認(rèn)可的電子郵件，如改變發(fā)件人的名稱，以防止收件人識(shí)別發(fā)件人的真實(shí)身份【5】。

值得注意的是根據(jù)此法應(yīng)作為重罪處理的行為：

1、發(fā)送垃圾郵件的數(shù)量在24小時(shí)內(nèi)超過(guò)1萬(wàn)封，30天內(nèi)超過(guò)10萬(wàn)封，1年內(nèi)超過(guò)100萬(wàn)封；

2、特定的垃圾郵件為發(fā)件人所帶來(lái)的收入超過(guò)1千美元，或所有的垃圾郵件為發(fā)件人所帶來(lái)的收入超過(guò)5萬(wàn)美元；

3、發(fā)件人故意雇傭或指導(dǎo)未成年人發(fā)送垃圾郵件。

芝加哥的稅收問(wèn)題

地方政府能否向其境外的電子商務(wù)網(wǎng)站征稅？

針對(duì)網(wǎng)上銷售音樂(lè)會(huì)票、體育比賽票，政府應(yīng)如何征稅？

美國(guó)的芝加哥被譽(yù)為“摩天大樓的故鄉(xiāng)”，城市的中心區(qū)完全是如同森林般的摩天大樓，它是全球最重要的一個(gè)金融中心，是美國(guó)第二大商業(yè)中心區(qū)，也是美國(guó)最大的期貨市場(chǎng)。

在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，芝加哥政府也在研究新的稅源問(wèn)題。

2008年，美國(guó)芝加哥市政府起訴eBay，要求該網(wǎng)站按8%的稅率交納城市娛樂(lè)稅【6】。

此案的電子商務(wù)網(wǎng)站的注冊(cè)地不在芝加哥，銷售是通過(guò)網(wǎng)上進(jìn)行的，購(gòu)買者可能在本地也可能不在本地。但相關(guān)的音樂(lè)會(huì)、體育比賽在本地舉行。

誰(shuí)有權(quán)利收稅？在電子商務(wù)環(huán)境下，這個(gè)問(wèn)題特別重要。

寫在后面

“東濤談法”專欄在www.miitip.com網(wǎng)站同步上線，每日更新。溝通交流，請(qǐng)致函：1@infoip.org。

【1】參見(jiàn)McDonnell Announces Virginia Anti-SPAM Act Upheld, http://swacgirl.blogspot.com/2008/02/va-supreme-court-upholds-nations-first.html.

【2】參見(jiàn)Media, Web companies set copyright rules, http://www.msnbc.msn.com/id/21375461.

【3】參見(jiàn)Cybercriminals use celebrity names to lure victims, URL:www.washingtonpost.com/wp-dyn/content/article/2008/09/16/AR2008091602537.html.

【4】參見(jiàn)News.com: 'NBC Finds Formula For Fighting Piracy', http://www.techpolicycentral.com/2008/09/sharing-and-protecting-video-c.php.

【5】參見(jiàn)McDonnell Announces Virginia Anti-SPAM Act Upheld, http://swacgirl.blogspot.com/2008/02/va-supreme-court-upholds-nations-first.html.

【6】參見(jiàn)Chicago sues eBay over concert ticket taxes, http://www.usatoday.com/tech/news/techpolicy/2008-05-20-chicago-ebay-stubhub_N.htm.