醫(yī)療合同中醫(yī)方附隨義務研究

陳曦

（華東政法大學經(jīng)濟法學院，上海200042）

醫(yī)療合同中醫(yī)方附隨義務研究

陳曦

（華東政法大學經(jīng)濟法學院，上海200042）

為了對醫(yī)療合同中醫(yī)方附隨義務進行深入研究，采用文獻資料研究法，研究認為，通過制定特別的醫(yī)事法或將醫(yī)療合同制度納入現(xiàn)行法律法規(guī)中，及時推行司法判例等完善醫(yī)方附隨義務制度，構建和諧的醫(yī)患關系。

醫(yī)療合同；附隨義務；法律規(guī)制

目前，國內外學者雖然對于醫(yī)療合同醫(yī)方附隨義務的問題都給予了較多的關注，但大多數(shù)學者的研究范圍僅限于保密義務告知義務，而忽略了其他附隨義務。對醫(yī)療合同附隨義務全面系統(tǒng)的研究仍舊相對較少。雖然我國出臺的諸如《合同法》《侵權法》《醫(yī)療機構管理條例》《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》等都有關于醫(yī)療合同附隨義務的相關規(guī)定，但有些法律法規(guī)都還存在著片面、缺乏合理性、模糊及與時代脫節(jié)等問題，有些法律法規(guī)之間內容重疊,甚至相互矛盾。同時，學術界目前也很少有直接關于醫(yī)療合同中醫(yī)方附隨義務的論文[1]。目前我國醫(yī)患關系逐漸成為人們關注的熱點問題，如何完善醫(yī)療合同附隨義務制度迫在眉睫。有學者認為，完善醫(yī)療合同附隨義務應逐漸趨于法定化，從而有利于相關案件的處理[2]；也有學者認為應趨于司法化，因為單純依靠法律基本原則來明確醫(yī)方的附隨義務范圍難有顯著效果[3]。這兩種觀點雖然都有其合理性，但均不夠全面。因此，只有將立法規(guī)制與司法規(guī)制結合起來，才能有效完善醫(yī)療合同附隨義務制度。

一、醫(yī)療合同附隨義務概述

（一）醫(yī)療合同性質探析

醫(yī)療合同屬于合同的一種，民法中關于合同的規(guī)定同樣適用于醫(yī)療合同。通常情況下，醫(yī)療合同首先要由患方做出要約，醫(yī)方做出相應的承諾，并利用現(xiàn)代醫(yī)療衛(wèi)生知識及先進的技術，對患者的病情盡快做出診斷，針對具體病因實施相關醫(yī)療技術而成立[4]。醫(yī)療合同通常又被稱為醫(yī)療服務合同，是指服務提供方以專業(yè)醫(yī)學理論知識以及信息、技術和經(jīng)驗以及可以利用的其他醫(yī)療資源，依據(jù)有關法律法規(guī)或行業(yè)技術規(guī)范及政策等，為患者解決特定健康干預的技術問題而與患者簽訂的協(xié)議。

醫(yī)療合同，從其性質來講，屬于服務合同的范疇，其合同標的、權利與義務，違約責任的認定等，都與普通合同不完全一樣，但學術界對于其屬于哪種服務合同仍然存有爭議。在德國，醫(yī)療合同一般被認為屬于雇傭契約，因為在德國民法上將委任契約限定于無償委任，因而將有償性質的醫(yī)療契約視為雇傭契約便成為德國的通說。在英美法系中，醫(yī)療契約屬于雇傭契約說也占學術界主導地位[5]。而日本主流觀點則將醫(yī)療合同視為準委任合同，我國臺灣則更傾向于將其稱為委任合同。雖然醫(yī)療合同與上述合同有其較相似的地方，但也并不完全相同。如，醫(yī)療合同并不以治愈患者為合同對價，其過程具有不確定性及復雜性；醫(yī)療合同的成立還必須受到相關公法的約束，具有一定的強制性，而非僅僅依照患者的指示履行特定義務。此外，醫(yī)療行為涉及藥品買賣、病房租賃等眾多關系類型，而上述的幾種有名合同均不能全部使用于醫(yī)療合同，因此醫(yī)療合同更多地體現(xiàn)為一種綜合性合同，被認為是一種典型的無名合同。

(二)醫(yī)療合同附隨義務法理屬性

由于醫(yī)療合同作為無名合同的一種并受《合同法》約束，其主要包括主給付義務、從給付義務及附隨義務這三種類型。我國臺灣著名民法學者王澤鑒認為，當事人建立合同而將在成立及結束后所發(fā)生的各種義務組成相應的義務體系，主給付義務作為該體系的核心，從遠及近，逐漸產(chǎn)生從給付義務和以保護合同相對方人身、財產(chǎn)安全為目的以及保全給付義務為目的的附隨義務[6]。因此，醫(yī)療合同附隨義務可定義為醫(yī)患雙方在醫(yī)療合同履行過程中，基于誠實信用原則，從保護醫(yī)療合同雙方人身、財產(chǎn)等合法權益的目的出發(fā)，所履行的通知、保護、協(xié)助及保密等義務。

作為醫(yī)療合同限定之下附隨義務之具體體現(xiàn)，醫(yī)療合同附隨義務不僅具備一般附隨義務諸如不特定性及從屬性等特點，同時也有其獨特之處。

首先，醫(yī)療合同附隨義務逐漸趨于法定化。合同法在少數(shù)規(guī)范中對附隨義務的類型進行了規(guī)范并且沒有規(guī)定其具體內容，而醫(yī)療合同附隨義務的法定化趨勢卻十分明顯。如1995年出臺的《母嬰保健法》，1998年出臺的《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》，2002年出臺的《醫(yī)療事故處理條例》，2009年頒布的《侵權責任法》等法律法規(guī)及部門規(guī)章均規(guī)定了醫(yī)方應承擔的各種附隨義務。

其次，醫(yī)療合同附隨義務的歸責原則比較特殊。目前，學界對于違反醫(yī)療合同附隨義務應該使用何種歸責原則存在一定爭議。有部分學者認為違反醫(yī)療合同附隨義務應承擔侵權責任，適用相應的過錯責任[7]；也有部分學者認為，違反該義務應承擔合同責任，適用無過錯責任[8]。對于此種分歧，我國立法目前無明文規(guī)定。由于違反醫(yī)療合同附隨義務往往會侵犯患者或其家屬的合法權益及利益，責任競合難以避免。因此，對于使用何種歸責原則可分情況討論，即若追究醫(yī)方合同責任，則應適用無過錯責任原則；若醫(yī)方侵權責任，則應適用過錯責任原則。

最后，醫(yī)方是醫(yī)療合同附隨義務的主體。羅爾斯在《正義論》里說過，由于對實際地位不均等的個人使用相同的政策會造成實際的差距，因此要打破形式上的平等而建立事實上的平等[9]。在醫(yī)療合同中，雖然醫(yī)方與患方作為醫(yī)療主體在名義上為相互平等的民事主體，但醫(yī)方由于在專業(yè)知識、醫(yī)療信息及技術上具有優(yōu)勢，因為在實際中處于壟斷地位。普通患者不僅在經(jīng)濟上難以與醫(yī)方抗衡，而且難以通曉高度專業(yè)的醫(yī)療知識及信息，導致雙方地位十分懸殊。因此，我國相關法律法規(guī)為實現(xiàn)實質正義，更傾向于保護患者一方的利益，而對醫(yī)方課以較多的義務。我國2009年頒布的《侵權責任法》第七章醫(yī)療損害責任制度中幾乎沒有規(guī)定患方的附隨義務，而規(guī)定了醫(yī)方具有說明、告知義務，保護患者隱私的義務以及不得實施不必要檢查等附隨義務。因此，本文對患者是否有對待性的附隨義務暫不做討論。

二、醫(yī)療合同中醫(yī)方的附隨義務的內容

雖然基于誠實信用原則所產(chǎn)生的附隨義務具有內容上的不確定性，但是對醫(yī)療合同中醫(yī)方的附隨義務進行類型化的探析，有利于加深對醫(yī)方附隨義務的全面了解，促進相應的立法及司法改革，也有助于患方尋找相關訴因，從而提高立法與司法效率。

（一）保護義務

在接受醫(yī)方診療護理服務的時候，患者作為醫(yī)療合同的權利主體，醫(yī)方首先必須對其履行保護義務。所謂保護義務，亦稱照料義務或照顧義務，是指契約當事人一方，于契約履行過程中負有的顧及契約相對人人身、財產(chǎn)等權益不受侵害的義務[10]。這一義務主要體現(xiàn)在三個方面：第一，不得任意停止醫(yī)療護理服務。在一般情況下，部分患者對于自己的病情認識不夠理性而導致往往自我感覺良好而疾病并未痊愈或因無法支付高昂的醫(yī)藥費用而希望結束治療。此時，醫(yī)方作為具有專業(yè)知識優(yōu)勢的一方，應該客觀、全面地分析、判斷是否可以終止診療護理服務；第二，保護患者生命安全。除提供一些必須的安全診療措施外，醫(yī)方就患者在醫(yī)院的安全問題根據(jù)不同情況承擔不同的義務。如，醫(yī)方有義務將患有傳染病的病人隔離治療等。第三，遺體保護義務[11]。醫(yī)方的診療義務隨患者的死亡而終止，但醫(yī)方卻由此產(chǎn)生了正確保護患者遺體這一新的附隨義務。如，未經(jīng)患者家屬同意，不得隨意捐贈、買賣遺體器官或用于實驗解剖等用途。

（二）告知說明義務

在醫(yī)療合同中，醫(yī)方所負有的告知說明義務是針對患者所享有的知情權而設立的。其實質在于賦予患者更多的自主權從而有效限制醫(yī)生在業(yè)務上的自主性。其目的主要在于改變患者在診療過程中所處的弱勢或從屬地位，為患者及整個社會在法律及道德層面謀取更大的利益。有學者認為，醫(yī)生告知說明的內容具體應包括：“醫(yī)療機構的設備技術情況、醫(yī)療技術水平等等，醫(yī)療機構的對患者的檢查結果、治療方案以及轉診的告知義務?！盵12]但是，由于告知患者病情、診斷結果及方案等均在于輔助診療利益的實現(xiàn)，所以都屬于從給付義務而非附隨義務。這里附隨義務的告知應僅限于保護患者的合法權益及輔助給付義務的履行，具體應包括：醫(yī)療機構是否具備合法資質、醫(yī)療工作者的基本情況、各個專業(yè)科室的分布情況、術前風險通知、轉診告知，儀器及藥物的副作用及其危險性。

（三）保密義務

1994年版世界醫(yī)學協(xié)會誓詞中寫道：“即使在患者死后，我也要尊重所寄托于我的秘密?！盵13]病人在向醫(yī)方提供與病情相關信息時，難免會涉及個人隱私。除法定傳染病必須向國家有關部分通報之外，病人在接受治療期間的病情及治療情況，病人心理抑或生理上存在的異常狀態(tài)以及病情所涉及的個人財產(chǎn)、職業(yè)等均屬于個人隱私范疇。醫(yī)方在診療行中獲取這些秘密之后，需承擔相應的保密義務。醫(yī)方若因過失或故意公開、泄露患者個人隱私以至于損害患者名譽權以及隱私權時，必須承擔相應法律責任。我國《侵權責任法》第62條對醫(yī)療機構與醫(yī)務人員對患方的隱私保密義務以及違反該義務所應承擔的法律責任也做出了明確規(guī)定。

(四)療養(yǎng)指導說明義務

患者在停止醫(yī)方的直接治療并終止合同的履行而轉為療養(yǎng)階段時，診療義務作為主給付義務一般也相應終止，但此時醫(yī)方應履行其相應的附隨義務即療養(yǎng)指導說明義務。醫(yī)方應對一些應注意事項如服藥時間、病情發(fā)展、飲食情況等以及復查事項如復查時間、復查項目等，還有一些特殊疾病的療養(yǎng)的注意事項進行說明，使其能掌握自我保護知識，避免不必要的損害，更好地鞏固治療效果[14]。在實踐中，這種附隨義務容易被醫(yī)方忽視，有些醫(yī)師更是不予詳細說明。履行這種義務是醫(yī)方作為具有專業(yè)知識及技能的專家所必須負有的責任。

三、醫(yī)療合同附隨義務適用的不足

（一）現(xiàn)行立法存在不足

首先，缺乏專門的法律制度對醫(yī)療合同附隨義務進行全面、完整的規(guī)制。我國2014年最新修訂的《合同法》第60、180、298、304條等為全面保護合同雙方的合法權益，以法律原則的形式對附隨義務進行了明確規(guī)定。但由于其缺乏針對醫(yī)療合同的特別規(guī)制，其他醫(yī)事法律法規(guī)也沒有針對醫(yī)療合同附隨義務做出特別規(guī)定，因而造成其在法律制度層面的缺失。醫(yī)療合同作為是無名合同的一種，如果發(fā)生醫(yī)患糾紛并造成相關法律責任時，只能適用我國《合同法》總則的相關規(guī)定或準用其他典型合同如雇傭合同、委托合同等相關規(guī)定。正因為醫(yī)療合同具有內容不確定、專業(yè)性強、風險高及強制締約等特點，法律若無法平衡醫(yī)患雙方的權利義務關系，讓醫(yī)方承擔過重的責任或過度損害患方合法權益，均有悖于公平正義原則。

其次，單一的侵權責任法難以填補違反醫(yī)療合同附隨義務所造成的醫(yī)療損害，受害者獲得實際賠償?shù)臋嗬茈y得到保障。根據(jù)我國2014年最新修訂的《合同法》第122條針對違約責任與侵權責任競合的規(guī)定可以得知，患方在醫(yī)方違反醫(yī)療合同附隨義務而對其造成損害時可以對責任承擔方式進行選擇。但是，在我國醫(yī)療違約責任僅僅限于對財產(chǎn)損失的賠償，而在醫(yī)療侵權中患方還可以獲得精神損害賠償。由此可以看出，我國主要是通過承擔侵權責任的方式來處理違反醫(yī)療合同附隨義務的情形。在近年來的司法實踐中，許多案件最終判決結果都是由醫(yī)方承擔巨額的醫(yī)療賠償，如果醫(yī)療機構缺乏賠償能力，受害者就無法得到其應有賠償，而我國目前實施的侵權責任法并不能有效解決這一問題，無法分散醫(yī)療機構所應承擔的損害賠償責任以及受害者所面臨的醫(yī)療風險損失，從而造成醫(yī)療糾紛難以解決、醫(yī)患關系日益尷尬對立的局面[15]。

（二）司法實踐存在不足

目前，在我國的司法實踐中對醫(yī)療合同附隨義務具體很難把握，因為附隨義務主要依據(jù)誠信原則產(chǎn)生，其概念比較模糊并且缺乏類型化的標準，單純依靠基本原則與相關法律法規(guī)明確醫(yī)療合同附隨義務的范圍難以產(chǎn)生顯著效果。此外，在相關案件的處理中，常會出現(xiàn)各種利益沖突需要由法官基于其醫(yī)療合同附隨義務涵義的理解對合同雙方的權益進行取舍及平衡。由于僅僅依靠法官自身對概念的理解而缺乏一套切實可行的裁判標準，因此在實踐中容易產(chǎn)生“同案不同判”等司法風險，也容易造成諸如激化醫(yī)患關系與社會矛盾，打擊雙方履行醫(yī)療合同的積極性以及損害法律權威等嚴重后果。

四、完善醫(yī)療合同附隨義務制度的法律規(guī)制

（一）立法規(guī)制

首先，通過在現(xiàn)行的合同法中將醫(yī)療合同規(guī)定為有名合同的方式或制定專門的醫(yī)事法對其進行規(guī)制。近些年來，隨著我國理論界以及實務界對醫(yī)療合同不斷深入的探討，醫(yī)療合同法定化不僅成為主流的發(fā)展趨勢而且已經(jīng)具備一定的土壤。目前，在世界范圍內，醫(yī)療合同主要包括兩種立法模式。第一種立法模式是以荷蘭為代表，其創(chuàng)立的醫(yī)療合同模式選擇用合同來規(guī)范醫(yī)療關系并追究醫(yī)方合同責任的方式，最終目的在于主要提高患者的自我保護水平，增加患者自我決定權這一現(xiàn)代醫(yī)療權利[16]?！逗商m民法典》正采取了這種典型的合同模式，將醫(yī)療合同制度納入民法典并直接以民事基本法形式規(guī)定了醫(yī)療合同關系的各項內容。由于目前醫(yī)療合同在我國尚屬無名合同，我國可以借鑒荷蘭這種立法模式，在我國現(xiàn)行的《合同法》中將醫(yī)療合同納為有名合同的一種，并且明確醫(yī)患雙方所享有的權利與承擔的義務，以及可能會導致醫(yī)療責任等等侵權問題，從而使司法者在實踐中更易把握附隨義務的涵義與特征，促進醫(yī)患糾紛的解決。這種立法模式相對于創(chuàng)立一部新法來說成本較低、程序較簡便，因此比較適合我國的立法現(xiàn)狀。第二種立法模式是以日本則為代表的醫(yī)事法模式，通過制定特別的醫(yī)事法，對醫(yī)療合同包括附隨義務在內的各項內容予以詳細的規(guī)定，以避免法律適用的沖突。這種模式雖然較第一種方式成本高、程序繁瑣，但能從根本上解決我國目前關于醫(yī)療合同法律法規(guī)混亂沖突的局面?？傊?，這兩種立法模式各有利弊，我們應從實際出發(fā)，逐漸從第一種模式過渡到第二種模式，促進我國醫(yī)患關系的發(fā)展。

其次，應普遍推行醫(yī)療強制責任保險并采取自愿與強制保險相結合的方式。這種強制責任險的實質在于在完善現(xiàn)行的醫(yī)療責任險的基礎上要求醫(yī)療機構或相關醫(yī)務人員強制購買。在醫(yī)方違反醫(yī)療合同附隨義務而造成醫(yī)療損害賠償后，各類醫(yī)療機構的賠償能力層次不齊，特別是中小型醫(yī)療機構如縣、鄉(xiāng)鎮(zhèn)衛(wèi)生院以及個體診所其賠償能力較弱，此時就需要運用強制醫(yī)療保險這種形式把醫(yī)療機構這種風險轉化為社會的風險，由全社會共同分擔患者個人和醫(yī)療機構的風險。盡管這種強制醫(yī)療責任保險限制了醫(yī)方的自由選擇權，但是該限制是基于對社會公共利益的考量，因此也是十分必要與正當?shù)摹?/p>

（二）司法規(guī)制

在立法上對醫(yī)療合同附隨義務進行完善可以使其更加系統(tǒng)化、規(guī)范化，但由于附隨義務具有不確定性，僅僅依靠立法手段是不夠的，還必須結合相應的司法手段才能保真該制度的公平性與公正性。目前，最行之有效的措施莫過于由我國最高人民法院及時推行有關醫(yī)療合同附隨義務的判例并將重點放在一些法律法規(guī)難以規(guī)范的涉及權力邊界的個案上，彌補現(xiàn)行的相關法律法規(guī)所存在的不足。通過推行司法判例，不僅可以防止在處理醫(yī)療合同附隨義務案件中出現(xiàn)的同一類型的案件給予的醫(yī)療賠償數(shù)額天壤之別的現(xiàn)象發(fā)生，有效維護法律的權威性，限制法官自由裁量權，防止司法腐敗，還可以為廣大學者提供更多案例進行研究，從而促進醫(yī)療合同附隨義務制度在理論上的完善。由于在處理醫(yī)療合同附隨義務的案件中，常常涉及到許多法官、律師所不具備的專業(yè)的醫(yī)療知識，及時發(fā)布相關判例能夠使法官明確自己案件的判決方向，有效的節(jié)約司法成本。

總之，隨著當今社會醫(yī)患矛盾日益加劇，附隨義務作為醫(yī)療合同重要組成部分對于解決醫(yī)患糾紛有著不可替代的作用。不可否認，醫(yī)療合同中醫(yī)方的附隨義務在理論與實踐中還存在著諸多不足之處，對此我們應該通過深入研究醫(yī)療合同的相關理論，逐步完善相關立法及司法規(guī)制等措施去彌補這些不足之處，為完善醫(yī)療合同附隨義務制度，進而構建和諧的醫(yī)患關系發(fā)揮應有的積極作用。

[1]潘宏麗．論醫(yī)療合中的附隨義務[D]．哈爾濱：黑龍江大學,2010．

[2]張際晨．論醫(yī)療合同中的附隨義務[D]．上海：上海交通大學,2011．

[3]石慧敏．醫(yī)療合同附隨義務法律問題研究[D]．上海：華東政法大學,2012．

[4]黃丁全．醫(yī)事法[M]．中國政法大學出版社,2003：157

[5]邱聰智．醫(yī)療過失與侵權行為[M]//鄭玉波．民法債編論文選輯．臺北：出版公司,1984．

[6]王澤鑒．民法學說與判例研究[M]．北京大學出版社, 2009：74．

[7]林文學．醫(yī)療糾紛解決機制研究[M]．北京：法律出版社,2008：18-19．

[8]吳春歧,王維嘉．醫(yī)務人員侵權風險防范與救濟[M]．北京：中國法制出版社,2010：131．

[9]羅爾斯．正義論[M]．北京：中國社會科學出版社,2001：5．

[10]姚志明．債務不履行——不完全給付之研究[M]．北京：中國政法大學出版社,2003：76．

[11]王才亮．醫(yī)療事故與醫(yī)患糾紛處理實務[M]．北京：法律出版社,2002：74．

[12]楊立新．醫(yī)療侵權及法律適用[M]．北京：法律出版社, 2008：93-97．

[13]趙西巨．醫(yī)事法研究[M]．北京：法律出版社,2008：135-136．

[14]蔣云貴．試論醫(yī)療合同中醫(yī)方之附隨義務[J]．法制與社會,2010,2(3)：68-70．

[15]強美英．醫(yī)療損害賠償責任分擔研究[M]．北京：知識產(chǎn)權出版社,2010：97．

[16]寧麗紅．大聊合同立法陸法系國家的合同立法對我國的借鑒意義[M]//王文杰．約旦民商法研究——法學方法論．北京：清華大學出版社,2004：150．

(責任編輯：張國春）

A Study on Collateral Obligations on M edical Practitioner's Part in M edical Contract

CHEN Xi
(East China University of Political Science and Law,Shanghai 200042)

In order to have a deep study about the doctors'collateral obligation in the medical contract,literature research is applied and it is suggested that special medical law be made or medical contract system included in the existing laws and regulations and judicial precedents be timely implemented for building a harmonious doctor-patient relationship．

medical contract;collateral obligations;laws and regulations

D923．6

：A

：1674-0033(2014)05-0072-05

10．13440/j．slxy．1674-0033．2014．05．015

2014-08-25

陳曦，女，陜西商州人，碩士研究生