巴克斯特比較損害原則法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

陸茸

（蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，江蘇蘇州215006）

巴克斯特比較損害原則法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

陸茸

（蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，江蘇蘇州215006）

自美國沖突法革命發(fā)展至今，各種不同的法律選擇方法層出不窮。在這些方法的發(fā)展過程中，美國沖突法理論發(fā)展的實(shí)用主義傾向日趨明顯。基于克里教授的政府利益分析說，巴克斯特教授于1963年提出了比較損害原則理論。作為法經(jīng)濟(jì)學(xué)實(shí)證分析較為典型的法律分析方法，交易成本理論與博弈分析貫穿比較損害原則理論分析的始終。而與其基礎(chǔ)“政府利益分析說”相比較，比較損害原則無論是在法律適用的實(shí)質(zhì)上還是利益分析方法的變化上，都更加實(shí)用且具有客觀性。

比較損害原則；法經(jīng)濟(jì)學(xué)；沖突法；實(shí)用主義；交易成本；博弈分析

一、比較損害原則的實(shí)用主義法經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)

一直以來，法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)關(guān)系極其微妙。兩者無論是價(jià)值取向或是范式標(biāo)準(zhǔn)，都有根本性差異。而這種天生差異使得學(xué)者在研究時(shí)普遍認(rèn)為法經(jīng)濟(jì)學(xué)缺少厚重且足以兼容法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)的哲學(xué)基礎(chǔ)。通常而言，這個(gè)問題在其他領(lǐng)域是相當(dāng)關(guān)鍵的，哲學(xué)基礎(chǔ)的存在對(duì)于整個(gè)學(xué)科邏輯體系架構(gòu)來說是至關(guān)重要的前提，相當(dāng)于建造摩天大樓的地基。然而在美國學(xué)者對(duì)沖突法理論探索、分析與運(yùn)用中，卻并沒有因?yàn)榉ń?jīng)濟(jì)學(xué)的這個(gè)弱點(diǎn)而使得探尋過程裹足不前。沖突法是法律實(shí)用主義較先涉獵的領(lǐng)域，盡管在法經(jīng)濟(jì)學(xué)與沖突法領(lǐng)域探索初期，法律選擇一直都是被忽略的對(duì)象。[1]不過，現(xiàn)在這種情況得到了改變：法經(jīng)濟(jì)學(xué)原理無論是在美國沖突法理論研究中還是在司法實(shí)踐中都占據(jù)重要地位[2]：“我們開始看到感興趣的人不僅在學(xué)術(shù)界越來越多，有時(shí)候法院判決也采取了法律與經(jīng)濟(jì)結(jié)合的視角。”[3]

這么一種沖突法理論研究趨勢(shì)也許看似不合情理，但這一切都是在實(shí)用主義視域范圍下發(fā)展起來的。實(shí)用主義價(jià)值趨向使得沖突法學(xué)者更多地跳出法學(xué)深厚的哲學(xué)基礎(chǔ)或是經(jīng)濟(jì)學(xué)嚴(yán)密的邏輯推理等限制，而僅僅是進(jìn)行規(guī)則、現(xiàn)實(shí)和結(jié)果的比較。如著名法經(jīng)濟(jì)學(xué)家理查德·A·波斯納所說：“實(shí)用主義者認(rèn)為科學(xué)理論是用來幫助解釋和預(yù)測(cè)的；通過這種解釋、預(yù)測(cè)，進(jìn)而理解和控制我們的物質(zhì)和社會(huì)環(huán)境。瑰美但乏力的理論不屬于實(shí)用主義者，每當(dāng)我們遇到一個(gè)不同觀點(diǎn)，即應(yīng)仿效科學(xué)家提問：它給我們?cè)斐闪耸裁磳?shí)踐上的、具體的、明顯的不同?！盵4]按照邁克爾教授的觀點(diǎn)，在沖突法領(lǐng)域存在法律與經(jīng)濟(jì)結(jié)合的三種模式。①第一種模式是將一般私法中個(gè)體之間規(guī)范與效率的概念引入國際私法；第二種模式是建立在利益分析基礎(chǔ)上的州際管理利益之間的有效協(xié)調(diào)；第三種模式則是以規(guī)范競(jìng)爭(zhēng)作為出發(fā)點(diǎn)，從適用范圍的角度對(duì)那些采用本州（法域）法的州進(jìn)行適用動(dòng)機(jī)的評(píng)估。Ralf Michaels,Economics of Law As Choice of Law,71 Law&Contemp.Probs.73,74(2008).而巴克斯特教授的比較損害原則就是其中第二種模式的集大成者，它在分析各州利益的基礎(chǔ)上強(qiáng)調(diào)不同州的管理利益，并探求一種對(duì)這些管理利益進(jìn)行有效協(xié)調(diào)的方法。從美國沖突法革命價(jià)值趨向變化以及沖突法研究領(lǐng)域的跨學(xué)科融合趨向中，可以一窺實(shí)用主義思想對(duì)于巴克斯特比較損害原則產(chǎn)生的深遠(yuǎn)影響。

（一）美國沖突法革命價(jià)值趨向變化：從形式主義到實(shí)用主義

在沖突法革命前，既得權(quán)理論在美國沖突法理論與實(shí)務(wù)中幾乎處于完全壟斷的地位。誠然，既得權(quán)理論在司法運(yùn)用層面具備選法穩(wěn)定、預(yù)見可能等優(yōu)點(diǎn)，[5]但對(duì)致力于革除僵化呆板的形式主義傳統(tǒng)理論、發(fā)展新的務(wù)實(shí)可操作的法律分析方法的美國沖突法學(xué)者而言，法律適用所帶來的當(dāng)事人利益的公正保護(hù)無疑要比法律確定性、一致性及可預(yù)見性更加重要，追求個(gè)案正義成為多數(shù)沖突法學(xué)者所致力于達(dá)到的目標(biāo)。

以鮑勃科克訴杰克遜一案為標(biāo)志，美國的沖突法經(jīng)歷了兩個(gè)層面的革命——從學(xué)術(shù)革命到司法革命。[6]在這場(chǎng)具有里程碑式發(fā)展意義的革命中，從本地法說，到政府利益分析說、比較損害原則，再到最密切聯(lián)系理論，所有這些理論的基礎(chǔ)都是建立在對(duì)以既得權(quán)理論為代表的機(jī)械式選法理論的批判上的。相對(duì)于形式主義帶來的形而上，實(shí)用主義的優(yōu)勢(shì)在于其極強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)性和工具性，“以實(shí)用主義進(jìn)路分析法律理論，就是要通過精確的、具有實(shí)證特色的、可以檢測(cè)的評(píng)價(jià)手段建立起可以客觀測(cè)定的、具有滲透力的嚴(yán)格理論?！盵7]在該趨勢(shì)下，伴隨著既得權(quán)理論基礎(chǔ)的動(dòng)搖，實(shí)用主義開始為學(xué)者提供理論建構(gòu)的基礎(chǔ)。

（二）沖突法研究領(lǐng)域的跨學(xué)科融合趨向

正是基于沖突法革命中價(jià)值趨向的根本性變化，美國沖突法革命才走上了一條欣欣向榮的道路，各種法律選擇方法理論層出不窮。到后來，學(xué)者也不再滿足于從法哲學(xué)或者法律本身建構(gòu)法律選擇方法，而是更傾向于利用其他領(lǐng)域與法學(xué)相結(jié)合的分析方法試圖為沖突法尋找新出路?！吧鐣?huì)學(xué)首先與沖突法理論進(jìn)行交叉，然后是人文學(xué)和批判現(xiàn)實(shí)主義理論。”[8]

在這其中，以實(shí)用主義為視角的法經(jīng)濟(jì)學(xué)更能夠?yàn)榻鉀Q實(shí)際法律問題提供必要依據(jù)，特別是當(dāng)這種依據(jù)無法從正義、公平等宏大法律理念中得出時(shí)更是如此。[9]沖突法要解決的問題本質(zhì)在于法律適用，實(shí)用主義使得學(xué)者可以從法律經(jīng)濟(jì)性來考慮法律適用問題。巴克斯特教授的比較損害原則無疑具備這樣的研究范式：法經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析方法將私法中個(gè)體之間的平等與效率思想帶入沖突法領(lǐng)域，同時(shí)基于政府利益分析說，在利益分析基礎(chǔ)上強(qiáng)調(diào)州際管理利益的矛盾與協(xié)調(diào)。[10]比較損害原則中對(duì)州內(nèi)外法律目的的區(qū)分和比較，事實(shí)上蘊(yùn)含了對(duì)沖突規(guī)則交易性的肯定，即沖突規(guī)則解決必然牽涉到州內(nèi)外法律利益權(quán)衡取舍。此外，雖然比較損害原則通常被認(rèn)為是基于政府利益分析說而形成的，[11]且學(xué)界也將之歸類于廣義利益分析說，[7]但它與克里教授觀點(diǎn)的不同之處在于，它從利益損害而不是利益獲取的角度為法律沖突問題提供了一個(gè)全新視角。從利益分析角度來看，利益損失遠(yuǎn)比利益獲取來得更加具體、明顯且容易計(jì)算，因而比較損害原則也更加具有法經(jīng)濟(jì)學(xué)所追求的工具性與效果性。

二、比較損害原則的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法

撇開克里教授的政府利益分析說，比較損害原則就無從談起。首先，克里教授將法律沖突類型分為兩類：真實(shí)沖突與虛假?zèng)_突。真實(shí)沖突，是指在一個(gè)以上州對(duì)適用其法律及政策均存在法律利益。而虛假?zèng)_突則是指事實(shí)上只有一個(gè)州對(duì)適用其法律及政策存在法律利益。大部分法律沖突案件實(shí)質(zhì)上屬于虛假?zèng)_突案件，①例如，著名的鮑勃科克訴杰克遜案就是一例典型的虛假?zèng)_突案件。SeeHermaHillKay,TheUseofComparativeImpairmenttoResolve TrueConflicts:AnEvaluationoftheCaliforniaExperience,68CaliforniaLawReview,577(1980)；參見殷愛蓀：《美國鮑勃科克案及其意義——兼析美國現(xiàn)代沖突法的三個(gè)特點(diǎn)》，《外國法譯評(píng)》1994年第2期。而對(duì)于一些看似存在真實(shí)沖突的案件，應(yīng)當(dāng)在對(duì)各州法律進(jìn)行適度且嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪m用可能性分析后力求將其轉(zhuǎn)化為虛假?zèng)_突案件。[12]之后，對(duì)于真實(shí)沖突案件，則直接適用法院地法。[13]在對(duì)虛假?zèng)_突案件的處理上，巴克斯特教授同意克里教授的觀點(diǎn)。然而對(duì)于真實(shí)沖突案件，他卻提出了截然不同的意見。[14]他認(rèn)為，在真實(shí)沖突案件中單一地適用法院地法如同是對(duì)《第一次沖突法重述》中任何一個(gè)規(guī)則的妥協(xié)，并且會(huì)導(dǎo)致當(dāng)事人的擇地行訴行為（forum shopping）等其他惡劣后果。[14]因此，巴克斯特教授主張?jiān)谡鎸?shí)沖突案件中，某州法律和政策目標(biāo)應(yīng)對(duì)州內(nèi)外法律利益進(jìn)行區(qū)分。所謂對(duì)內(nèi)法律利益，是指本州法院對(duì)于私利益沖突的解決方法；[14]而對(duì)外法律利益則是指在交易對(duì)不同州當(dāng)事人都產(chǎn)生影響的情況下，各州“為實(shí)質(zhì)法的法律目的對(duì)所持有的相互競(jìng)合的自州利益進(jìn)行行之有效地解決的法律目的?！盵15]法律在不同州法律間的對(duì)外法律利益存在沖突時(shí)，則比較在各自法律不適用的情況下，各州的對(duì)內(nèi)法律利益受到損害的程度，如果某州法律和政策不適用受到的法律利益損害相較其他州更大，那么該州的法律就應(yīng)當(dāng)?shù)玫竭m用。因此，在真實(shí)沖突案件中，對(duì)外法律利益必須居于下位。

總體而言，比較損害原則理論可以從三個(gè)層面進(jìn)行討論：第一個(gè)層面是克里教授對(duì)法律沖突案件的真假?zèng)_突區(qū)分；第二個(gè)層面是對(duì)案件所涉各州內(nèi)法的對(duì)外和對(duì)內(nèi)法律利益進(jìn)行分析；第三個(gè)層面則是通過考量州內(nèi)法的實(shí)現(xiàn)目標(biāo)等多方面因素，最終確定如果不適用州內(nèi)法，對(duì)內(nèi)法律利益受到損害最大的一方，其法律即作為準(zhǔn)據(jù)法。在本文中，由于第一層面主要是基于克里教授的理論，因而在此不過多贅述；而在第二和第三層面的建構(gòu)過程中，作為法經(jīng)濟(jì)學(xué)中最為常用的博弈分析方法與法經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)的交易成本理論，在比較損害原則的闡述中得到了淋漓盡致的體現(xiàn)，這也是為什么比較損害原則得以繞開囿于理論的純價(jià)值分析而更加專注于對(duì)各種利益進(jìn)行定量分析，最終成為一種務(wù)實(shí)、精準(zhǔn)的法律選擇方法。

（一）博弈分析法下各州法律適用分析

從法院以及本州利益的角度而言，在前述所言的第二個(gè)層面即案件所涉各州法的對(duì)外和對(duì)內(nèi)法律利益分析比較中，存在著幾種不同利益沖突。假設(shè)A州和B州之間存在一例因駕駛車輛造成人身傷害的侵權(quán)案件：在這起案件中，從法院角度來說，存在的法律利益至少包括以下四種：A州的對(duì)內(nèi)法律利益A1，對(duì)外法律利益A2，B州的對(duì)內(nèi)法律利益B1，對(duì)外法律利益B2。如果A1與B1不存在矛盾，或者A1或B1事實(shí)上在具體案件中不存在，那么A2、B2也就不存在矛盾，此所謂虛假?zèng)_突案件；若A1傾向于保護(hù)這起案件中的被侵權(quán)人即受害方，而B1傾向于保護(hù)這起案件的侵權(quán)人即駕駛方，那么在各州法院適用法律時(shí)，就會(huì)出現(xiàn)下面三種情況：

（1）如果雙方法院均適用A州法，那么A1、A2和B2滿足，B1未滿足；

（2）如果雙方法院均適用B州法，那么B1、B2和A2滿足，A1未滿足；

（3）如果A州適用B州法，B州適用A州法，那么只能實(shí)現(xiàn)A2、B2。

在理想狀態(tài)下，雙方都會(huì)希望本州法律可以得到全部適用。但事實(shí)上，第一和第二種情形很難發(fā)生：雙方法院像囚徒困境①囚徒困境是一個(gè)著名的假設(shè)：嫌犯A和B共同作案被抓，警察將二人關(guān)押在不同的房間進(jìn)行審訊。為了盡快使嫌犯坦白，警察對(duì)兩名嫌犯開出了這樣的條件：如果一個(gè)人坦白而另一個(gè)人不坦白，則坦白的人只會(huì)獲得半年監(jiān)禁，而沒坦白的人將獲得七年監(jiān)禁；如果兩人都坦白，那么每個(gè)人獲得五年監(jiān)禁。A和B在作出是否坦白的決定時(shí)，必然會(huì)考慮到對(duì)方的選擇，并根據(jù)對(duì)方的選擇來考慮自己的決定。由于在該假設(shè)中，A和B完全沒有溝通的可能，因此在對(duì)方?jīng)Q定未知的情況下，次優(yōu)選擇（雙方都坦白）便成為雙方都會(huì)作出的選擇。下的那兩個(gè)囚徒，如果都出于保護(hù)本州利益的想法堅(jiān)持適用本州法律，那么結(jié)果就是兩州法律都無法在對(duì)方域內(nèi)發(fā)生效力。這個(gè)結(jié)果無疑是雙方法院都不愿意看到的。因此，次優(yōu)選擇（即第三種情形）成為了雙方法院都會(huì)考慮的做法。但這樣又會(huì)出現(xiàn)一個(gè)新的問題：如何實(shí)現(xiàn)A1與B1？從理論上來說，兩州之間發(fā)生法律沖突的次數(shù)是無限的，因此兩者的博弈也屬于重復(fù)博弈。此外，與囚徒困境假設(shè)不同，雙方法院在事實(shí)上存在溝通的可能性。重復(fù)博弈加上存在溝通可能，雙方法院的合作也存在現(xiàn)實(shí)可能性。在合作基礎(chǔ)上，A1與 B1也許不會(huì)同時(shí)得到完整實(shí)現(xiàn)，但兩方協(xié)商的結(jié)果會(huì)保證各方主要利益得到基本實(shí)現(xiàn)。

（二）交易成本理論下的利益損害分析

雖然有上述博弈分析，但現(xiàn)實(shí)中卻是：若A1與B1處于完全對(duì)立狀態(tài)，那么這樣的合作并不能達(dá)到令雙方都滿意的結(jié)果。同樣，A2和B2也不能完全滿足。在這種情況下，巴克斯特教授通過一系列假設(shè)論證，認(rèn)為哪一州對(duì)內(nèi)法律利益損失最小，該州對(duì)外法律利益就必須讓位于另一州對(duì)外法律利益。[14]在比較損害原則司法實(shí)踐中，交易成本理論事實(shí)上成為法官在進(jìn)行利益損害分析時(shí)最重要的工具。作為法經(jīng)濟(jì)學(xué)的核心范疇，交易成本理論的核心在于著名的科斯定律：當(dāng)事人在進(jìn)行談判、執(zhí)行交易的過程中會(huì)產(chǎn)生相關(guān)成本，即所謂交易成本；而同樣的交易在不同法律制度規(guī)則下，其產(chǎn)生的交易成本也各不相同。如果交易成本不存在，那么利益分配會(huì)通過市場(chǎng)交易達(dá)到最佳配置，而與法律規(guī)定無關(guān)；[16]如果交易成本過高，那么利益分配的效率就會(huì)受到影響?？扑苟傻囊饬x在于通過交易成本這一核心概念，將法律規(guī)則制定與安排和利益分配結(jié)合在一起，最終成為法經(jīng)濟(jì)學(xué)研究不可或缺的標(biāo)準(zhǔn)范式。

在利益損害分析中，A州和B州法院是“交易”當(dāng)事人。在這場(chǎng)交易中，雙方法院各自的對(duì)外法律利益A2和B2作為交易成本出現(xiàn)，其目的是將各州對(duì)內(nèi)法律利益A1和B1的損害降至最小。A2和B2間有所妥協(xié)；妥協(xié)結(jié)果就是A2讓步于B2，或者B2讓步于A2。這里的讓步并不意味作出讓步的州就完全放棄其法律利益，因?yàn)樽鞒鲎尣降闹萜鋵?duì)內(nèi)法律利益損失相較于另一州而言更小，所以它有能力也有成本承擔(dān)在對(duì)外法律利益上的讓步。根據(jù)新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，最佳的效率位于邊際成本與邊際收益相等的均衡點(diǎn)上，因此法律制度選擇應(yīng)在比較各種解決方法的成本和收益后作出。[17]如果A2讓步于B2，那么基于比較損害原則，法院應(yīng)適用B州法；如果B2讓步于A2，那么法院應(yīng)適用A州法。在前一種結(jié)果中，B州法律得到了適用；而對(duì)于A州來說，雖然其法律沒有得到適用，但在A2與B2的交易中，A州的交易成本更小，即A2的損失比B2小。這樣的結(jié)論在后一種情形當(dāng)中依然成立?；谶@樣的分析，通常情況下交易雙方都能得到較為滿意的結(jié)果。

三、比較損害原則較政府利益分析說之優(yōu)勢(shì)

比較損害原則由政府利益分析說發(fā)展而來且逐漸成熟，這一理論在提出后也得到了許多沖突法學(xué)者的支持。[18]相較政府利益分析說而言，比較損害原則的優(yōu)勢(shì)主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：首先，從法律適用本質(zhì)上來說，比較損害原則更加客觀謹(jǐn)慎，并不如政府利益分析說一味追求適用法院地法。其次，克里教授主張從積極角度分析、實(shí)現(xiàn)法律利益，而巴克斯特教授則從減少損害角度來進(jìn)行利益分析。這種“減小損害”思想相較于前者而言更加具有可操作性，因?yàn)閾p害計(jì)算通常比利益所得更容易確定且有可預(yù)見性。最后，比較損害原則的運(yùn)用減少了當(dāng)事人擇地行訴行為。

（一）比較損害原則在適用上的相對(duì)客觀傾向

沖突案件經(jīng)常面臨這樣的命運(yùn)：似乎直接適用法院地法更合理也更能接受；但事實(shí)上，這是一個(gè)沖突方特別是被告并不樂見的結(jié)果。[14]巴克斯特教授對(duì)于克里教授單一選擇適用法院地法來解決沖突問題的做法作出了較為負(fù)面的評(píng)價(jià)。的確，在真實(shí)沖突中仍然機(jī)械地適用法院地法而一律排除外州法適用并不能有效地解決沖突問題；相反，這種觀點(diǎn)過于絕對(duì)，也影響了準(zhǔn)據(jù)法確定的公正性與準(zhǔn)確性。[19]政府利益分析說的一個(gè)突出問題就是將適用法律看作實(shí)現(xiàn)本州政府政策的工具，這種過分主觀的結(jié)論也是比較損害原則試圖修正之處。比較損害原則的初衷并非一味適用法院地法；相反地，在比較損害原則分析下，如果當(dāng)某州法律不適用，其法律利益會(huì)受到更大損害時(shí)，那么該法律將得到適用。因此，它并沒有排除適用其他州法律的可能。

此外，雖然政府利益分析說與比較損害原則同樣是對(duì)案件所涉各州利益進(jìn)行分析，也許法院在運(yùn)用后者進(jìn)行分析后，在法律適用結(jié)果上仍然適用法院地法，如Bernhard v.Harrah's Club案，但政府利益分析說的缺陷在于其適用法院地法的傾向過于明顯。正如張瀟劍教授所言，通過政府利益分析說確定適用法院地法顯得“生硬、武斷、缺乏說服力，有濫用法院地法之嫌?！盵19]而相比較而言，雖然效果一致，但通過比較損害原則所闡述的法律適用理由則更加具有合理性，也更易被接受。

（二）比較損害原則在利益分析方法上的推進(jìn)

從政府利益獲取角度來說，實(shí)現(xiàn)其法律適用是當(dāng)然的法律目標(biāo)。但在具體案件中，案件涉及的每個(gè)州不可能都能實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)。法律適用并非毫無代價(jià)，任何一方都不可能將己方利益永遠(yuǎn)置于他方利益之上。因此，沖突規(guī)則存在的意義是為了解決矛盾而非激化矛盾；在理論上無限次數(shù)的法院間重復(fù)的博弈過程中，最終的趨向必然是合作而非競(jìng)爭(zhēng)。這就要求法院在進(jìn)行利益分析時(shí)不能僅關(guān)注自身利益，也要關(guān)注他州利益；不僅關(guān)注短期（個(gè)案）利益，更要關(guān)注長期利益。此外，在利益得失分析上，法院也需要更加客觀、謹(jǐn)慎。

相比克里教授對(duì)法律適用后“所得法律利益”的分析，巴克斯特教授卻從反向角度分析了各州法律利益損害。這個(gè)特點(diǎn)使得比較損害原則比政府利益分析說多了法律的經(jīng)濟(jì)分析色彩。事實(shí)上，這種分析方法頗為常見，最簡單的莫過于賭博。下一百元的注，如果輸了以后不再下注，那么一百元的損失可以預(yù)見，并且與牌局的不同無關(guān)；但如果贏了，那么贏錢的多少就會(huì)因?yàn)榕凭值牟煌煌?，也許有的牌局中只能贏兩百元，而有的牌局卻可以贏更多。巴克斯特教授的“減小損害”思想也是如此：每個(gè)州都存在各自不同的法律利益，就像在產(chǎn)品侵權(quán)領(lǐng)域中，有的州傾向于保護(hù)生產(chǎn)者，而有的州傾向于保護(hù)消費(fèi)者；不同州基于不同域內(nèi)狀況以及各自政策導(dǎo)向都會(huì)有所差異。這些抽象利益很難比較，它們不但沒有統(tǒng)一量化的標(biāo)準(zhǔn)，也缺乏比較的一致性基礎(chǔ)。而反過來說，基于法律的確定性和可預(yù)見性，如果該法律得不到適用的話，那它受到的損害結(jié)果將是顯而易見的。對(duì)于法院來說，選擇計(jì)算損失不但更加容易，而且也有利于節(jié)約司法成本。

（三）比較損害原則對(duì)于當(dāng)事人擇地行訴問題的解決

正如前述所言，克里教授對(duì)于法院地法的明顯傾向使得政府利益分析說在某種程度上成為了武斷適用法院地法的工具。而相對(duì)地，比較損害原則所指向的準(zhǔn)據(jù)法選擇結(jié)果就沒有那么確定。與法院相比，交易當(dāng)事人對(duì)交易本身顯然更加了如指掌，對(duì)自身及對(duì)方權(quán)利義務(wù)也都更加明確。當(dāng)事人意思自治賦予了交易雙方這樣一種權(quán)利：出于對(duì)自己將要承擔(dān)的權(quán)利義務(wù)負(fù)責(zé)，他們必定會(huì)仔細(xì)斟酌他們用以訂立合同的法律規(guī)則與條款，在這種情況下，排除本州法，選擇其他州法律必然是一種慎重的決定，“除非這么做收益超過隨之而來的交易成本，否則他們不會(huì)這么做。”[9]政府利益分析說指向法院地法，在當(dāng)事人看來，一旦他們認(rèn)為某州法律不利于交易，而該州又總傾向于法院地法，那么，當(dāng)事人自然而然地會(huì)想盡辦法避開這樣的法院，這也就導(dǎo)致了擇地行訴行為的產(chǎn)生。從比較損害原則的分析來看，其法律適用結(jié)果的不確定性使得當(dāng)事人急切地想要避開法院地法的想法變得不是那么強(qiáng)烈，而會(huì)更加專注于交易實(shí)質(zhì)性條款的趨利避害。對(duì)于想要適用本州法的法院而言，比較損害原則反而更能實(shí)現(xiàn)他們想要的結(jié)果。自從Bernhard v.Harrah's Club一案加州法院在經(jīng)過比較損害分析后適用了加州法律后，在最近的2006年Kearneyv.SalomonSmithBarney一案①中，同樣是運(yùn)用比較損害原則，最后也適用了加州法律。

結(jié)語

比較損害原則從1963年提出至今，從相關(guān)的司法實(shí)踐來看，依然具有較強(qiáng)的可操作性。在美國，接受該法律選擇方法的州已經(jīng)從加州擴(kuò)大到了路易斯安那、夏威夷等州。[20]巴克斯特教授的比較損害原則雖然在事實(shí)上并沒有太多的新穎之處，但它在相當(dāng)程度上成功地修正了政府利益分析說絕對(duì)化的弊端。此外，它所蘊(yùn)含的交易成本理論分析以及法院博弈分析都具有鮮明的法經(jīng)濟(jì)學(xué)實(shí)證分析的色彩，從而在一定程度上找到了能有效進(jìn)行法律資源配置的法律選擇方法。

[1]Ralf Michaels.Economics of Law as Choice of Law,71 Law& Contemp.Probs,73-74(2008).

[2]Ralf Michaels.Economics of Law as Choice of Law,71 Law& Contemp.Probs,74(2008).

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[8][美]拉夫·邁克爾.美國沖突法革命的衰落與回歸[J].袁發(fā)強(qiáng)譯.華東政法大學(xué)學(xué)報(bào),2011(6):139.

[9]閻愚.實(shí)用主義法經(jīng)濟(jì)學(xué)視域下的沖突法研究——評(píng)《沖突法中的政策與實(shí)用主義[J].國外社會(huì)科學(xué),2011(5):141.

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①Kearney v.Salomon Smith Barney,Inc.,137 P.3d 914(2006).

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1673―2391(2014)08―0049―05

2014-05-28責(zé)任編校：江流