秘密偵查問題研究

李占奎

（中南財經政法大學刑事司法學院，湖北武漢430074）

秘密偵查問題研究

李占奎

（中南財經政法大學刑事司法學院，湖北武漢430074）

隨著我國改革開放的深入，經濟不斷發(fā)展的同時，刑事犯罪數量不斷增長。網絡科技、人工智能的發(fā)展使犯罪手段科技化、智能化程度不斷提高。面對復雜嚴峻的犯罪形勢，傳統(tǒng)的偵查手段已顯得力不從心。秘密偵查手段的使用，在打擊犯罪，破獲一些隱蔽性、復雜性較強的案件中取得了顯著成效。然而，學界對“秘密偵查”的界定比較模糊，在法治實踐中，秘密偵查手段如何進行程序規(guī)制，秘密偵查的合法性標準是什么？這些問題都需要進一步的研究。

秘密偵查；程序規(guī)制；合法性標準

一、秘密偵查的概念與類型

（一）秘密偵查的概念

“秘密偵查”在當下學術界使用較為混亂，專家、學者對秘密偵查內涵的認識，無論是在法治實踐中還是學術研究中都沒有達成統(tǒng)一的認識。陳光中教授認為：“判斷是否是秘密偵查要看偵查行為是否經過嚴格的批準程序，是否有嚴格的指揮和監(jiān)控?！焙渭液虢淌趧t認為：“我們所說的‘秘密偵查’，就是指公安機關在犯罪嫌疑人不知情的情況下采用隱瞞真實身份、隱蔽偵查手段的方式，來查找犯罪線索，收集犯罪證據，最終確定犯罪嫌疑人的活動。由于公安機關在使用秘密偵查措施的過程中往往要涉及到一些相關的科學技術手段，所以又稱為‘技術偵查’。”他還將“秘密偵查”與普通的偵查措施相區(qū)別，將其稱為“特殊偵查”。

筆者認為，陳教授的觀點有如下問題：首先，偵查機關在實施秘密偵查措施的過程中確實要經過嚴格的審批程序，但嚴格的審批程序和指揮監(jiān)控并不是秘密偵查手段所獨有的條件，其它很多公開的偵查手段、措施也需要嚴格的批準程序，如公開搜查、測謊等。因此，將這一特點歸為秘密偵查獨特于其他偵查手段是欠妥的。何教授的觀點是將“秘密偵查”等同于“技術偵查”或“特殊偵查”，筆者認為這一觀點也是欠妥的。首先，秘密偵查的內涵和外延應該比技術偵查要廣。秘密偵查是針對重大集團犯罪、職務犯罪、毒品犯罪、洗錢犯罪等一系列較為隱蔽且難以取證的犯罪行為，采取傳統(tǒng)公開偵查手段難以奏效而實施的偵查行為。當然，在實施秘密偵查的過程中會使用到高科技設備及技術方法，但不能因此而以偏概全，認為只要采取秘密偵查就要用到高科技設備及方法，秘密偵查與是否需要技術手段并沒有必然的聯(lián)系，有些秘密偵查措施并沒有涉及到太多科技手段，如傳統(tǒng)的秘密跟蹤、秘密搜查等。其次，將“秘密偵查”等同于“特殊偵查”也是欠妥的。秘密偵查是一種有別于傳統(tǒng)公開偵查方式的特殊偵查措施，但是特殊偵查措施的內涵顯然比秘密偵查要廣，如DNA鑒定、測謊、心理畫像等特殊偵查手段有些是秘密進行的，有些卻是公開進行的。因此，不能簡單地將秘密偵查等同于特殊偵查。

綜上分析，筆者的看法是，“秘密偵查”是指偵查部門針對智能化、專業(yè)化以及隱蔽性較強的犯罪，在采取傳統(tǒng)的調查訪問、訊問等偵查措施難以奏效的情況下，依照法定程序，經過嚴格的審查批準而采取的，以查明案情、收集證據和查獲犯罪嫌疑人的一種專門偵查手段。

（二）秘密偵查的類型

根據不同的標準，國內外學者有不同分類方法。如德國刑事訴訟法典列舉的秘密偵查措施類型有秘密監(jiān)視電訊往來、秘密拍照、秘密錄像等；英國的《偵查權限制法》規(guī)定了四種秘密偵查措施，即秘密監(jiān)控、通訊截獲、臥底偵查、電子數據獲取等。國內學者對秘密偵查的分類也有不同觀點，主流的學術觀點可以分為三種類型：一是需要運用技術手段方式方法的偵查措施，包括手機定位、秘密錄音錄像、測謊、郵件檢查等；二是采用偵查謀略的偵查措施，包括利用型偵查策略與調動型偵查策略、聲東擊西策略、誘惑迷惑策略等；三是運用非常規(guī)的特情類偵查措施，包括臥底偵查、化裝偵查、打入拉出等。

二、秘密偵查措施的實施主體

（一）公安機關

公安機關作為最主要的偵查機關，在打擊犯罪、維護社會穩(wěn)定和保障人民利益方面起著最重要的作用。公安機關在偵查一些隱蔽性較強、高智能犯罪案件時，如果沿用傳統(tǒng)的偵查模式和手段，將很難實現打擊犯罪、抓獲犯罪嫌疑人的目的，必要時依法使用秘密偵查措施對偵破案件極具幫助。同時，公安機關作為秘密偵查措施實施的主體在各國已成為主流，也符合我國當前的法治實踐。因此，公安機關作為秘密偵查措施的實施主體是毋庸置疑的。

（二）檢察機關

《憲法》第40條明確規(guī)定，檢察機關在因國家安全或者追查犯罪需要時可以采取對公民通信檢查的措施。這種偵查措施也屬于秘密偵查措施的一種，所以檢察機關享有必要緊急情況下采取秘密偵查措施的權力。新《刑事訴訟法》規(guī)定，檢查機關決定采用技術偵查措施必須交由公安機關執(zhí)行。因此，檢察機關雖有決定采用“秘密偵查措施”的權力，但必須交由公安機關執(zhí)行。

（三）國家安全機關

《國家安全法》第10條明確規(guī)定，國家安全機關在偵查涉及國家安全的案件時，經過嚴格審批可以采用技術偵查手段。在新《刑事訴訟法》第148條中也提到了國家安全機關在偵辦涉及國家安全案件時，追捕被通緝、決定逮捕的在逃犯罪嫌疑人時可以采取秘密偵查措施，但是涉及國家秘密的案件由于保密的需要不可能交給公安機關去執(zhí)行。因此，國家安全機關也是秘密偵查措施的實施主體之一。

（四）軍隊保衛(wèi)部門

我國現行的《刑事訴訟法》規(guī)定了軍隊的保衛(wèi)部門享有獨立的偵查權。在涉及軍事秘密的案件中，應由軍隊內部的偵查部門負責偵辦，在特殊情況下需要采取秘密偵查措施也應由軍隊內部的偵查部門負責實施而不必交給公安機關執(zhí)行。同時，隨著社會法治的發(fā)展、軍隊的現代化建設，我國軍隊內部的偵查部門完全有能力采取秘密偵查措施。

三、秘密偵查措施的合法性標準

（一）秘密偵查措施的啟用必須在立案后

從新《刑事訴訟法》第148條可以看出，無論是公安機關還是檢察機關，若要采用秘密偵查措施都必須在立案后。這說明，在立案之前的初查、調查訪問等階段是不允許使用秘密偵查手段的。法律之所以作出這樣的限制，一方面由于秘密偵查措施的秘密性，它的實施過程很難得到有效的監(jiān)督，它的使用直接觸及公民的個人隱私，極易侵犯公民權利；另一方面，立案是一個完整的偵查活動的起點，一般違法性事項是達不到立案條件的，一旦達到了立案條件則說明案件的性質已經構成嚴重的社會危害性。

（二）使用秘密偵查措施偵辦的案件應比一般的案件更具社會危害性

新《刑事訴訟法》在第148條中有類似口袋罪性質的列舉，如“其他嚴重危害社會的犯罪案件”。在實踐中，這樣寬泛的列舉，極易造成公安機關、檢察機關為提高破案效率而濫用秘密偵查措施。因此，立法或司法解釋應對其完善。我們建議，對以上列舉的兩個罪名中的“嚴重社會危害性”應作如下理解：首先，在性質上應同質，即這些描述性罪名必須與明確列舉出的罪名具有相同的性質。我們從明確列舉出的罪名中可以看出，要么案件涉及范圍大，一般是涉及國家安全或者有組織性的集團式犯罪；要么案件暴力程度高，比如劫持航空器犯罪。因此，新《刑事訴訟法》列舉的“其他嚴重危害社會的犯罪案件”也要具有類似的特點。其次，在量刑年數上應與已明確列舉出的罪名相當，一般應是可能判處7年有期徒刑、無期徒刑及死刑的案件，這樣才能最大限度地保護公民權利免受不法侵害。

（三）實施秘密偵查措施的期限不宜過長

由于秘密偵查措施的特殊性，不能讓其無限制地使用。新《刑事訴訟法》第149條規(guī)定了實施秘密偵查措施的期限為三個月，需要延長的，每次延長期不得超過三個月。首先，秘密偵查措施的實施是不公開進行的，公眾和被偵查對象都沒有知情權，對其很難進行有效的監(jiān)督。其次，盡管該條規(guī)定了每次延長不得超過三個月，但是并沒有規(guī)定可以延長多少次。這樣的漏洞，也很可能會造成偵查機關變相多次延長期限而造成秘密偵查措施的濫用。因此，在立法完善上也應明確規(guī)定可以延長的次數。

四、秘密偵查措施的程序規(guī)制及立法完善

（一）秘密偵查措施實施過程中存在的問題

1.秘密偵查措施在法治實踐中相關法律規(guī)定不明確。在審批程序上，新《刑事訴訟法》僅規(guī)定公安機關或檢察機關在必要時“經過嚴格的審批程序”可以采用秘密偵查措施。對于秘密偵查措施審批程序怎么執(zhí)行，主要的監(jiān)督機關有哪些以及非法定程序實施秘密偵查措施給公民權利造成損害如何進行賠償并沒有明確的規(guī)定。顯然，這些法律上的缺失會給偵查機關在辦案過程中為追求破案率而侵害公民合法權利留下隱患，不利于我國法治的發(fā)展進程。

2.對秘密偵查措施的實施過程監(jiān)督困難。一方面由于秘密偵查措施的秘密性，公眾很難得知該措施實施的過程，一些偵查機關本應該告知公眾的內容，由于怕節(jié)外生枝也沒有實際保障公眾的知情權，因此公眾監(jiān)督無法發(fā)揮應有的作用；另一方面，面對績效考核以及社會輿論的壓力，公安機關內部監(jiān)督往往由于追求破案率而“睜一只眼閉一只眼”。

3.秘密偵查執(zhí)法人員違法懲戒、犯罪嫌疑人權利救濟制度不完善。我國的刑事立法中，很少涉及犯罪嫌疑人在偵查過程中所享有的權利，以及自身合法權利受到侵害時如何進行維護的問題。新刑訴法也并未對采取秘密偵查措施過程中侵犯當事人權利如何進行救濟作出規(guī)定，那么當偵查機關濫用秘密偵查措施對當事人權利造成侵害時，如何補救就成了一個問題。

（二）完善秘密偵查制度的建議

1.進一步完善秘密偵查相關法律規(guī)定。我國《憲法》第四十條規(guī)定：“中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律的保護?！边@就為保障公民隱私權、自治權等人權提供了憲法依據。新《刑事訴訟法》明確了偵查機關在必要情況下使用秘密偵查措施的合法性，但在實施細則方面，新刑訴法還不盡完善，偵查機關在法律實踐中由于沒有實施細則的規(guī)范極易濫用秘密偵查措施。可見，將秘密偵查措施立法化只是完成了立法層面的任務，接下來如何對偵查機關的秘密偵查手段進行有效規(guī)制成為當務之急。

2.對秘密偵查的適用范圍進行嚴格限制。為保證秘密偵查措施在實踐中得到合理合法使用，必須把握秘密偵查措施實施的必要條件。對秘密偵查措施的種類、名稱、適用方法、適用范圍、適用對象也要作出具體規(guī)定，以規(guī)范偵查人員的執(zhí)法行為。秘密偵查措施的適用范圍不宜過廣，對其使用程序要進行嚴格的審批，必要情況下對其進行備案，以確保偵查人員依法實施，并在出現侵犯人權的情況時能及時有效地追責。在國外，秘密偵查措施實施的地點、時間均有嚴格的規(guī)定。筆者建議，我國司法機關也應對對秘密偵查措施實施的地點以及時間進行細化，以最大限度地減少對公民日常生活的干擾，實現打擊犯罪與維護社會穩(wěn)定的雙重目標。

3.完善證據材料的保密制度。偵查機關運用秘密偵查手段取得的證據以及相關資料必須妥善保管，確保只用于刑事訴訟的需要。對相關材料的保存期限也必須明確。新《刑事訴訟法》規(guī)定了偵查機關運用秘密偵查手段取得的證據材料只能用于訴訟，對于獲取的與案件無關的材料要予以銷毀。條款雖然規(guī)定了秘密偵查實施過程中偵查人員的保密義務，然而并沒有規(guī)定偵查人員違反義務應負的責任和補救措施。因此，在相關的辦案規(guī)則或專門的技術偵查措施實施規(guī)則中，應當對偵查過程中獲取的個人隱私材料種類、范圍、保密級別、保存方式和期限、違反保密規(guī)定的責任等作出規(guī)定。

4.建立權利救濟機制，完善國家賠償制度?！皼]有救濟，就沒有權利?！睆倪@句古老的法律諺語中可以看出，權利被侵犯并不可怕，可怕的是缺乏權利救濟的渠道。當出現當事人被撤案、不起訴或者法院宣告無罪的情況時，如何對秘密偵查措施限制的個人權利進行補償，我國現行的國家賠償法以及其它相關法律并未作出明確的規(guī)定，而在民事侵權領域卻有諸如身體健康損害方面的賠償、物質財產方面的賠償以及精神損害方面的賠償。筆者認為，刑事訴訟侵害當事人人格權利也應該得到賠償，賠償義務人為偵查機關和批準機關。

[1]陳光中.刑事訴訟法實施問題研究[M].北京:中國法制出版社,20 00.

[2]何家弘.秘密偵查立法之我見[J].法學雜志,2004(6).

[3]德國刑事訴訟法典[M].李昌珂譯.北京:中國政法大學出版社, 1998.

[4]謝佑平,鄧立軍.秘密偵查的解讀與詮釋[J].中國刑事法雜志,20 05(6).

[5]謝佑平,鄧立軍.德國的秘密偵查制度[J].甘肅政法學院學報,2011 (6).

[6]齊蕊.秘密偵查措施及其法律規(guī)制的再思考[J].湖北警官學院學報,2013(3).

[7]陳偉.論秘密偵查措施立法的完善[J].山東警察學院學報,2008 (6).

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2014-04-21責任編校：邊草