美加外資并購國家安全審查制度比較研究

李怡婷，劉叢叢

(1.中國政法大學 國際法學院， 北京 100088；2.北京師范大學 法學院，北京 100875)

中國海洋石油有限公司(以下簡稱“中海油”)于2013年2月26日正式宣布已完成對加拿大尼克森公司的收購。該收購的交易總對價(包括普通股和優(yōu)先股)大約為151億美元，是中國企業(yè)至今為止完成的最大一筆海外收購。這不禁讓人聯(lián)想到8年前令人矚目的中海油競購美國尤尼科公司失敗的案例。2005年，中海油擬以185億美元的價格收購尤尼科(美國第九大石油公司)，該公司對中海油的出價十分滿意。然而，美國眾議院卻援引1988年通過的《埃克森—佛羅里奧法案》(以下簡稱“佛羅里奧修正案”)，指出該收購可能會影響美國國家安全。之后不久，美國國會便通過能源法案的新增條款，要求政府在120天內對中國的能源狀況進行調查，之后再決定是否批準該并購。如此，中海油的此次收購從時間節(jié)點來看幾乎不可能成功,最終，中方主動放棄收購。此案亦成為美國政府2007年出臺《外國投資與國家安全法》的原因之一。而在2013年中海油競購加拿大尼克森公司的進程中有一個重要環(huán)節(jié)，是向美國外國投資委員會(以下簡稱“CFIUS”)遞交審查申請。由于尼克森是加拿大的大型能源公司，且在美國墨西哥灣擁有大型油井，考慮到CFIUS的管轄范圍，向其提出申報是正確之策，而尼克森公司涉及美國的業(yè)務非常有限，因此來自美國方面苛刻的安全審查在本交易中的影響性十分有限。下面將具體分析比較美加兩國外資并購本國企業(yè)時的審查制度，并提出我國的應對之策。

一、美國：外資并購國家安全審查

美國對外國公司并購美國企業(yè)的安全審查由來已久，根據(jù)美國法律規(guī)定，外資并購美國公司不得威脅美國國家安全。

(一)佛羅里奧修正案

制度的發(fā)展并非無中生有，其每一次重大變革均伴隨著重要歷史事件或者令人矚目的案例。20世紀80年代，隨著歐洲國家和日本的經濟復蘇，美國在國際經濟中的優(yōu)勢地位逐漸下降，外國對其直接投資格局也發(fā)生了相應的變化。此時，美國對外直接投資增長緩慢，而外國對美國的直接投資發(fā)展卻非常迅速，并持續(xù)保持高速增長的勢頭。為了應對外資對美國國內產業(yè)的沖擊，尤其是日資企業(yè)大量收購美國公司可能給國家安全帶來的風險，美國國會于1988年通過了修正《1950年國防安全法》第721條的“佛羅里奧修正案”。自此，美國外國投資安全審查制度正式建立。佛羅里奧修正案則成為美國保護國家安全，規(guī)制外資并購的基本法。該法規(guī)定，國家安全審查權由總統(tǒng)授權美國外資委員會(Committee on Foreign Investment in the United States, CFIUS)具體執(zhí)行，[1]其通過財政部的國際投資辦公室，對并購活動展開調查，并向總統(tǒng)提出建議，由總統(tǒng)決定是否禁止該并購行為。[2]106

(二)2007年《外國投資與國家安全法》

發(fā)生于2001年的9·11恐怖襲擊事件使整個美國社會對安全問題更加重視。在巨大的政治壓力下，中海油放棄尤尼科公司收購計劃，以及受控于阿聯(lián)酋政府的迪拜環(huán)球港務集團被迫退出對在美經營的英國P&O港務公司六個港口運營權的收購計劃，這些都推進了安全審查制度的進一步發(fā)展。許多政客認為，美國對外資監(jiān)管的法律及機構存在重大問題，不能很好地起到維護國家安全的作用，于是促使時任美國總統(tǒng)的布什在2007年簽署了《外國投資與國家安全法》，該法對佛羅里奧修正案中確立的外國投資審查制度和限制體系作出修正和完善，并強化了對外國投資并購的審查和限制。該法案中，相關案件審查過程中應考慮的因素、重新審查制度、國會的參與程度、政府高官的職權等都得到了規(guī)定，藉此進一步加強并完善了美國對于外國投資的安全審查制度。[3]

至此，CFIUS的職責轉變?yōu)橥ㄟ^完全審查來確保美國國家安全；其手段也由勸阻轉變?yōu)閺娭频膰耶a業(yè)安全法律審查。

(三)審查范圍及標準

在進行國家安全審查過程中，審查的范圍及標準是最核心的部分。作為目標公司的美國企業(yè)性質、外國投資者的身份以及投資企業(yè)母國的政府性質都是十分重要的審查對象。從目標公司來看，美國企業(yè)分為兩種，一種是與政府存在政府采購合同的企業(yè)；一種是與政府沒有采購合同的企業(yè)。[1]第一類企業(yè)均要受到CFIUS的審查，而第二類企業(yè)若涉及能源、金融、運輸、先進技術、禁止出口產品研發(fā)、基礎設施等領域也要受到審查。而從外國投資者身份來看，具有政府背景的外國投資企業(yè)無疑會受到更為嚴苛的審查。在中海油收購尤尼科案例中，在紐約上市的中海油71%的股份由中海油集團持有，即國有股達到了71%，而收購資金中有中國工商銀行60億美元的貸款。這些事實使美國政客認為，此次并購更像是商業(yè)行為，在貸款及母公司資金背后，政客們看到的是中國政府的影子。很難說美國懼怕的到底是中海油的國有屬性，擔憂其戰(zhàn)略性能源產業(yè)遭到沖擊，抑或是巨額收購資金來源、商業(yè)行為背后的政府支持。

佛羅里奧修正案未對“國家安全”予以界定。2007年通過的《外國投資與國家安全法》中涉及了“國家安全”的概念，即與國土安全有關的問題，且應包括對關鍵基礎設施的影響。此法章十分籠統(tǒng)，為了便于理解和施行，該法還規(guī)定了總統(tǒng)和CFIUS在審理具體案件中應考慮的五個因素：第一，對國防所需的國內產品的影響；第二，對國內產業(yè)滿足國防需求能力的影響；第三，外方對國內商業(yè)行為的控制及對美國滿足國家安全需要的影響；第四，對敏感國家銷售軍事產品、技術的影響；第五，對關系到美國國家安全的國際技術領導角色的影響等。這些描述性的表述并沒有清晰定義國家安全的標準，況且，最終審查標準仍由CFIUS掌握，導致CFIUS與總統(tǒng)有較大的自由裁量權，甚至可能由于政治目的而濫用該權力。

二、加拿大：合法性及凈利潤審查

1973年11月，加拿大聯(lián)邦國會制定并頒布《外國投資審查法》(Foreign Investment Review Act, 以下簡稱“FIRA”)，該法于1974年生效。根據(jù)該法，加拿大從五個方面評估“凈利潤”，簡而言之為：第一，對加拿大整體經濟水平的影響；第二，加拿大人在公司中參與業(yè)務的程度；第三，對加拿大生產力、技術開發(fā)、產品創(chuàng)新及多樣性等的影響；第四，對加拿大市場、行業(yè)競爭的影響；第五，與加拿大國內相關政策的兼容性等。該法頒布后被認為規(guī)定過于嚴苛，也對當時在加投資力度最大的美國產生了很大的影響，甚至一度影響美加的雙邊關系。

1985年6月20日，加拿大國會頒布實施《加拿大投資法》(Investment Canada Act,以下簡稱“ICA”)，成為代替FIRA的新法案。時任加拿大總理的Brian Mulroney向世界表示，加拿大又一次對外國企業(yè)開放了。[4]68ICA統(tǒng)一適用于綠地投資和跨國并購，其根本目的是保證海外直接投資對加拿大有“凈利潤”。該法案確定金融、能源、交通及文化與通訊為重點敏感產業(yè)，對這些產業(yè)的跨國并購必須進行審查。然而在中海油收購尼克森案的審查過程中，可以看出，盡管FIRA已被取代，其規(guī)定的五項基本審查原則在ICA中仍然得到延續(xù)并貫徹執(zhí)行，這也在加拿大工業(yè)部部長對項目進行審批的過程中得到確認。

盡管ICA并未對“國家安全”進行明確定義，但是其直陳以保護國家利益為目的，以能為加拿大創(chuàng)造“凈利潤”為根本審查標準，從其立法的根本宗旨和特別指出的產業(yè)來看，其最終能夠涵蓋加拿大所有產業(yè)，具有和美國安全審查制度一樣的法律效果。而在中海油收購尼克森一案中，正是由于加拿大工業(yè)部堅守了這一審查標準，才使得中海油的收購進程并未受到過多的阻撓，而中海油所做出的各項承諾和保證也使加拿大政府相信該項收購不會給加拿大經濟、社會利益帶來不利影響，最終為順利收購掃除了障礙。

三、美國、加拿大外資并購安全審查制度的比較

美國、加拿大關于外國投資的安全審查制度相關法律法規(guī)分別強調了其對外資并購與國家安全的態(tài)度。盡管在不同的規(guī)則設定中體現(xiàn)出不同國家對安全審查的不同側重點，但從整體上仍可反映出制度的趨同性。首先，美國和加拿大在外資并購安全審查過程中，均將其與國家安全相聯(lián)系。盡管對“國家安全”的定義并不明晰且存在差異，范圍也在不斷變更，但其核心目的都是為了凸顯來自外國的投資可能帶給本國的國家安全隱患，尤其當投資涉及國家經濟命脈的重要行業(yè)時，外國投資者的控制很有可能帶來一系列經濟、政治風險，甚至可能導致國內行業(yè)的惡性競爭。其次，不考慮行文方式，美加兩國都強調對外資并購進行實質審查，亦即審查外國投資者可能獲得的其對并購企業(yè)的控制權。這從各國法律文本中采用的“控制權”這一概念中可以看出。美加兩國在審查時都將“控制權”作為是否威脅國家安全的標準，而“控制權”最直接的體現(xiàn)即外方占有本國國內企業(yè)的股份份額。此外，其他因素也會被考慮，例如：企業(yè)高管中本國居民的人數(shù)、是否在當?shù)亟灰姿鲜?、是否參與當?shù)厣鐣顒拥取Ｔ俅?，美國和加拿大均設有專門機構對外資并購進行審查，加拿大從事該項工作的有多項職能機構，美國則是外商投資委員會。

盡管美國和加拿大在外資并購國家安全審查的制度設計方面存在許多共同點，但在涉及具體制度和對相關問題態(tài)度時，仍有許多差異。第一，美國和加拿大對外資并購安全審查的范圍不同。加拿大的法律法規(guī)中并沒有明確外資并購國家安全審查的范圍，而美國則通過列舉部分敏感行業(yè)來表示外國投資國家安全審查的必要性。第二，從審查具體標準上看，兩國也存在差異。加拿大和美國的相關規(guī)范盡管沒有明確規(guī)定具體的數(shù)額標準，但是“控制權”卻是美加兩國共同認可的標準，只是在執(zhí)行標準的時候，仍然會體現(xiàn)出個體的差異性。美國通過在《外國投資與國家安全法》中增加具體案例來對“控制權”的判斷提供依據(jù)和指導。第三，美加兩國在外國投資國家安全審查的執(zhí)行上存在差異。加拿大采取“聯(lián)合模式”，即在部長與公共安全及應急部部長協(xié)商后，如果認為某項外國投資會影響本國安全，經部長建議，總督可在規(guī)定期間內下令對該投資進行審查。因此，多個部門都參與了安全審查。與之相對，美國則采取“單一模式”，審查的權力通常僅賦予專門的機構。

四、中國的應對之策

(一)加快簽訂雙邊投資保護協(xié)定

在過去幾十年的發(fā)展過程中，我國與其他國家簽訂了上百項雙邊投資保護協(xié)定，因此當我國企業(yè)在某一特定的海外并購中遭遇法律風險時，首先會求助于此類協(xié)定，然而有兩個原因使得事與愿違。首先，一些雙邊投資協(xié)定雖然規(guī)定了國民待遇原則與最惠國待遇原則，但是這兩項待遇只有當企業(yè)在東道國設立之后才開始享受，投資企業(yè)開業(yè)前的市場準入不適用這兩項原則。其次，許多雙邊協(xié)定簽訂的時間太早，已無法適應形勢發(fā)展的需要，例如中美兩國簽訂的很多協(xié)議甚至只字未提美國政府對于在美投資的中國企業(yè)的保護義務。因此，考慮到中國與東道國的經濟發(fā)展及雙方的最大利益，中國應盡快與主要投資國家簽署反對投資保護，推進投資自由化的協(xié)定。

國有化條款是最受關注的，改革開放后，我國在的很長時間里都是資本輸入大國，因此在中國簽訂的雙邊投資保護協(xié)定中，通常不愿意確定市場化的充分補償標準。但是現(xiàn)如今，我國企業(yè)境外收購時實行市場化標準才符合我國的顯示情況。

(二)深化國企改革，推動公司治理

目前，國有企業(yè)是我國海外并購的主力軍，尤其是在關系國家命脈的行業(yè)里，國有企業(yè)更是占據(jù)了半壁江山，而“是否屬于外國政府控制的交易”是審查國家安全問題時必須考慮的因素。從美國相關規(guī)則制定來看，只要投資方是國有企業(yè)，就默認了對國家安全存在更大威脅，尤其是對我國這樣一個與美國意識形態(tài)截然不同的國家而言，這種威脅更是會被放大。這種政治壓力對我國企業(yè)將來的并購影響程度不容忽視。[5]美國民主黨參議員杰克瑞德(Jack Reed)曾表示，盡管他十分歡迎中國企業(yè)赴美投資，但是有個問題讓他十分困惑，就是中國的公司和中國政府保持十分密切的關系，經常在不知不覺中政府冒出來了。[1]由此可見，國有企業(yè)的公司制改革還應當進一步深化，其具體包括兩個方面，一是國有企業(yè)產權、股權的多元化改革，打破一股獨大的現(xiàn)狀，推進股東民主；二是公司治理改革，努力實現(xiàn)股東與利益相關者利益共贏。

(三)國有企業(yè)應當轉變對外態(tài)度與形象

現(xiàn)實中，我國企業(yè)在赴美并購進行相關信息披露時，通常會高調表明自己是中國政府控制的企業(yè)，以此來顯示自身實力，然而這往往是導致其屢受外國國家安全審查機構反復審核的主要原因。因為具有外國政府背景的企業(yè)通常是東道國相關審查機構關注的重點。因此，我國企業(yè)在進行海外并購時，應當在保持相對低調的同時，充分展示自己商業(yè)化的管理模式以及公開透明的信息披露制度，主動與外國審查機構溝通，解釋并做出合理承諾。不僅如此，在準備提交申報材料時，企業(yè)就應當提前關注這方面問題，并做好應對準備，以避免在正式審查過程中被質疑而影響企業(yè)的長期發(fā)展。

[參 考 文 獻]

[1]劉俊海. 中國企業(yè)赴美并購的法律風險及其防范對策 [J]. 法學論壇, 2012,(2).

[2]孫南申. 國際投資法[M]. 北京：中國人民大學出版社，2008.

[3]邵沙平，王小承.美國外資并購國家安全審查制度探析——兼論中國外資并購國家安全審查制度的構建[J].法學家，2008，(3).

[4]王少喆.跨國并購國家安全審查制度比較研究[D].北京：北京大學，2007.

[5]楊鴻.美國外資國家安全審查制度的最新改革：對我國影響的評估及其應對[J].江淮論壇，2009，(5).