可罰的違法性：一個(gè)中國(guó)視閾的思索——兼論刑事政策對(duì)可罰性判斷的規(guī)范化意義

劉博涵

（南京師范大學(xué)法學(xué)院，江蘇 南京 210097）

一名郵政工作人員，出于自己集郵的愛(ài)好，將一封并沒(méi)有重要內(nèi)容的信件上的郵票撕下并將信件毀棄，沒(méi)有造成其他后果，對(duì)此行為是否能以私自開(kāi)拆、隱匿、毀棄郵件罪進(jìn)行處罰?①我國(guó)《刑法》第253條規(guī)定：“郵政工作人員私自開(kāi)拆或者隱匿、毀棄郵件、電報(bào)的，處二年以下有期徒刑或者拘役?！崩e行為符合這一法律條文的文字表述。一個(gè)寒冬的深夜，行為人醉酒后駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)在空無(wú)一人的繞城高速公路上行駛，沒(méi)有造成其他后果，是否應(yīng)以危險(xiǎn)駕駛罪處罰這一行為?②我國(guó)《刑法》第133條之一規(guī)定：“在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)追逐競(jìng)駛，情節(jié)惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)的，處拘役，并處罰金。”例舉行為符合“在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)”的文字表述。進(jìn)入長(zhǎng)期無(wú)人居住的房屋盜得少量財(cái)物，沒(méi)有造成其他后果，能否以盜竊罪處罰?③我國(guó)《刑法》第264條規(guī)定：“盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處……”例舉行為符合“入戶盜竊”的文字表述。

上述問(wèn)題與刑法理論上可罰的違法性理論緊密相關(guān)。這些行為都符合刑法條文相應(yīng)的文字表述，但我們并不能認(rèn)為這些行為符合犯罪構(gòu)成要件，因?yàn)樗鼈儾恢档每铺幮塘P。那么，如何在司法實(shí)踐中使不可罰的行為出罪，如何將價(jià)值判斷問(wèn)題轉(zhuǎn)化為法律技術(shù)（法律解釋）問(wèn)題，則是一個(gè)有待研究的問(wèn)題。

一、可罰的違法性的域外考察

“中國(guó)的問(wèn)題”應(yīng)當(dāng)是我國(guó)法學(xué)研究的具體對(duì)象，而“世界的眼光”則是研究者所持的思路和所要達(dá)到的境界?！?〕起源于大陸法系國(guó)家的可罰的違法性理論盡管在國(guó)外存在諸多爭(zhēng)議，但在處理輕微行為出罪問(wèn)題上，這一理論有許多可資借鑒的地方。

可罰的違法性，是指值得作為犯罪加以科處刑罰程度的違法性或者指“行為的違法性需要施以刑罰這樣的強(qiáng)力對(duì)策，并且具有與其相適應(yīng)的‘質(zhì)’與‘量’”?！?〕該理論起源于德國(guó)而興盛于日本，最早由黑格爾在《法哲學(xué)原理》一書(shū)中提出。在日本由“一厘事件”④案情是被告人受政府委托種植煙草，由于其沒(méi)有將生產(chǎn)出來(lái)的價(jià)值一厘的煙葉交給政府，以違反舊煙草專賣(mài)法的刑罰條款規(guī)定為由被起訴，后大審院宣告其無(wú)罪。參見(jiàn)：〔日〕野村稔.刑法總論〔M〕.全理其，何力譯.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2001，154.判決引發(fā)，由宮本英修教授正式提出，佐伯千仞教授加以完成，藤木英雄教授進(jìn)一步發(fā)展。

（一）可罰的違法性的理論基礎(chǔ)

可罰的違法性有著深刻的理論根源，日本學(xué)者山中敬一教授認(rèn)為：“可罰的違法性理論是由實(shí)質(zhì)的違法概念、不法階段的程度這樣的觀點(diǎn)發(fā)展而來(lái)，并且從刑罰效果的觀點(diǎn)出發(fā)，基于謙抑主義的刑法觀，考慮對(duì)違法行為處以刑罰的必要性的目的論的理論。”〔3〕據(jù)此，可以將可罰的違法性的理論基礎(chǔ)歸納為以下三個(gè)方面：（1）刑法的謙抑主義。即刑法不應(yīng)將所有的違法行為都作為其處罰對(duì)象，而只能將不得已使用刑罰的場(chǎng)合作為其適用對(duì)象的原則。大谷實(shí)指出：“謙抑原則是以刑法的補(bǔ)充性、不完全性和寬容性為內(nèi)容的刑事立法和刑法解釋的原則。”〔4〕（2）違法相對(duì)性觀念。即認(rèn)為由于民法、刑法、行政法等法規(guī)的內(nèi)在目的、性質(zhì)和適用上都存在諸多差異，因而其所必需的違法性的程度，在各個(gè)法領(lǐng)域就具有相對(duì)性。（3）實(shí)質(zhì)的違法性。即認(rèn)為一定類型的行為只有具有需罰性才制定刑罰法規(guī)對(duì)其加以處罰，故構(gòu)成要件是當(dāng)罰的行為類型。因此，司法者在解釋構(gòu)成要件時(shí)，必然要對(duì)符合構(gòu)成要件的行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋。

（二）可罰的違法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)

既然可罰的違法性以違法相對(duì)性為其理論基礎(chǔ)之一，那么要區(qū)分一般違法與刑事犯罪，就必須回答什么是值得科處刑罰的違法性，這就涉及可罰的違法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題。目前日本學(xué)界對(duì)于可罰的違法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)基本上采取一種綜合的判斷方式，主要從以下兩個(gè)方面加以考察：（1）法益侵害性（結(jié)果無(wú)價(jià)值：結(jié)果層面的違法）。如果行為對(duì)于法益所造成的侵害或者危險(xiǎn)極其輕微，則不具有可罰的違法性?！艾嵓?xì)的違法行為，縱使其具備刑罰法規(guī)所規(guī)定的‘物’的條件，也不能認(rèn)為其侵害了刑罰制裁下所要求法律保護(hù)的法益，因?yàn)闆](méi)有使用刑罰加以制裁的必要?！薄皩?duì)危害不到共同生活的瑣細(xì)違法行為不予理會(huì)，不僅符合立法精神，也符合解釋刑法的原理?！薄?〕（2）行為脫逸性（行為無(wú)價(jià)值：行為層面的違法）。如果侵害法益的行為脫逸社會(huì)相當(dāng)性的程度微弱，沒(méi)有達(dá)到刑法所預(yù)定的程度，則不具有可罰的違法性。侵害法益行為的樣態(tài)、事前事后采取的各種措施及其適當(dāng)性程度對(duì)于違法性的有無(wú)、強(qiáng)弱均有影響。在這里需要考察的主要有目的的正當(dāng)性、手段的相當(dāng)性和其他相關(guān)的措施。

當(dāng)然，最后還需將行為脫逸程度和法益侵害程度結(jié)合起來(lái)判斷。如奪取一支鋼筆的違法性還不值得科處刑罰，但如果以嚴(yán)重暴力手段奪取一支鋼筆，則該行為就具有可罰的違法性了。此外，法益保護(hù)的目的亦是在判斷可罰的違法性時(shí)需要考慮的因素。例如，無(wú)執(zhí)業(yè)資格的赤腳醫(yī)生，在偏遠(yuǎn)的山村應(yīng)村民要求而擅自實(shí)施手術(shù)挽救了病人的生命。行為人的手術(shù)行為可能被評(píng)價(jià)為非法行醫(yī)罪，但由于其出于救助病人的目的且行為不具有常習(xí)性，沒(méi)有超出刑法規(guī)范保護(hù)醫(yī)療秩序的目的范圍，不存在實(shí)質(zhì)的違法性，從而不能以非法行醫(yī)罪定罪處罰。

在日本刑法理論中，還有關(guān)于可罰的違法性在犯罪論體系中地位歸屬問(wèn)題的諸多爭(zhēng)議，主要有構(gòu)成要件阻卻說(shuō)、違法阻卻說(shuō)、超法規(guī)違法阻卻事由說(shuō)以及構(gòu)成要件阻卻、違法阻卻二元說(shuō)等。這些學(xué)說(shuō)在日本都有一定的影響力，都獲得了相當(dāng)?shù)闹С?，很難說(shuō)哪種學(xué)說(shuō)處于通說(shuō)的地位。由于我國(guó)與大陸法系國(guó)家犯罪論體系迥異，在我國(guó)借鑒可罰的違法性理論時(shí)不存在類似的犯罪論體系定位問(wèn)題，故本文對(duì)這一問(wèn)題不展開(kāi)論述。

二、司法論：刑法“但書(shū)”與罪量規(guī)定的司法適用

中國(guó)刑法區(qū)別于大陸法系刑法的特征之一，就是違法性程度的成文化。在刑法總則中體現(xiàn)在《刑法》第13條的“但書(shū)”規(guī)定：“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪?！痹谛谭ǚ謩t中則體現(xiàn)在為數(shù)眾多的“情節(jié)惡劣（嚴(yán)重）”、“數(shù)額（數(shù)量）較大”、“造成嚴(yán)重后果”等犯罪成立所必需的罪量規(guī)定。大陸法系國(guó)家的刑法條文只規(guī)定了定性的內(nèi)容，在司法實(shí)踐中通過(guò)可罰的違法性理論完成對(duì)犯罪成立的實(shí)質(zhì)認(rèn)定，即所謂的“立法定性、司法定量”。而在我國(guó)，刑法條文既定性又定量，在刑法總則中以“但書(shū)”宣示情節(jié)顯著輕微、危害不大的不是犯罪，再配以分則中的罪量規(guī)定，限制刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)，合理分配司法資源，在這一點(diǎn)上，我國(guó)刑法與可罰的違法性可謂殊途同歸。正是基于此，可罰的違法性理論對(duì)于我國(guó)具有很大的借鑒意義。

（一）“但書(shū)”的司法適用

我國(guó)刑法理論中一種代表性的意見(jiàn)指出，罪與非罪的判定，不僅受到犯罪構(gòu)成的形式制約，而且受社會(huì)危害性的實(shí)質(zhì)限定。犯罪認(rèn)定分兩步：第一步，看是否符合犯罪構(gòu)成，不符合則直接排除其犯罪性（形式判斷）;第二步，如果符合犯罪構(gòu)成，再看是否情節(jié)顯著輕微危害不大，若是則不認(rèn)為是犯罪;若非才認(rèn)為是犯罪（實(shí)質(zhì)判斷）?！?〕筆者認(rèn)為，這種判斷邏輯實(shí)際上變相使用了大陸法系的階層論犯罪體系：在該當(dāng)性層次進(jìn)行構(gòu)成要件符合性判斷，如果具備了犯罪構(gòu)成要件該當(dāng)性，再進(jìn)入違法性層次進(jìn)行實(shí)質(zhì)評(píng)價(jià)，可罰的違法性即主要是在這個(gè)層面發(fā)生作用，將“形符實(shí)非”的行為排除在犯罪圈之外。然而，與大陸法系國(guó)家犯罪范圍逐步收縮的階層論犯罪體系不同的是，我國(guó)刑法中的犯罪構(gòu)成是形式與實(shí)質(zhì)統(tǒng)一的犯罪構(gòu)成，對(duì)犯罪的評(píng)價(jià)是綜合的、一次性的，在犯罪構(gòu)成之后不再單獨(dú)進(jìn)行違法性和有責(zé)性的評(píng)價(jià)，符合犯罪構(gòu)成要件是行為成立犯罪的充分必要條件。認(rèn)定某行為符合刑法分則的犯罪構(gòu)成要件之后，又以該行為“情節(jié)顯著輕微、危害不大”為由宣告無(wú)罪，有架空犯罪構(gòu)成要件，僭越立法權(quán)的危險(xiǎn)。例如，認(rèn)定上述郵政工作人員的行為符合刑法第253條的構(gòu)成要件，然后以“情節(jié)顯著輕微、危害不大”為依據(jù)判決其無(wú)罪。裁判法官可能受到這樣的詰難：刑法條文并沒(méi)有規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重”，法官為什么實(shí)際上加入了“情節(jié)嚴(yán)重”的考量?存在于法官心目中的“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)又是什么?于是，定罪或者不定罪全在司法人員的掌控之中，這讓早已經(jīng)習(xí)慣于干預(yù)司法活動(dòng)的官員或者干脆自己濫刑的法官如獲至寶，同時(shí)也足以讓每個(gè)可能遭遇刑事調(diào)查的公民心驚肉跳?！?〕即使不公的判決受到了社會(huì)大眾的質(zhì)疑，法官還可以振振有詞地堅(jiān)稱：“刑法就是這么規(guī)定的?！彼裕暗珪?shū)”并不能作為判斷罪與非罪的直接依據(jù)，它“并不是具體的定量，而是定量宣言，表明犯罪的成立有量的限定”〔8〕，而在具體案件中什么是“情節(jié)顯著輕微”則需要法官在犯罪構(gòu)成要件中進(jìn)行解釋、裁量與判斷。

（二）罪量規(guī)定的司法適用

在我國(guó)刑法中對(duì)行為可罰性進(jìn)行評(píng)價(jià)的因素，除了刑法總則中的“但書(shū)”規(guī)定，還有大量散布于刑法分則中的罪量規(guī)定。它們?cè)谖覈?guó)平面的犯罪論體系中對(duì)于實(shí)現(xiàn)犯罪構(gòu)成要件形式與實(shí)質(zhì)的統(tǒng)一發(fā)揮著至關(guān)重要的作用，承擔(dān)了評(píng)價(jià)具體行為可罰性的任務(wù)。那么，罪量規(guī)定是如何實(shí)現(xiàn)這一功能的呢?

首先，在事實(shí)該當(dāng)性（罪質(zhì)）判斷中區(qū)分罪與非罪。由于我國(guó)刑事立法采“立法定性+立法定量”的模式，罪量因素已經(jīng)成文化、類型化為構(gòu)成要件中的具體事實(shí)要素。那么，在犯罪構(gòu)成主觀方面的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括對(duì)罪質(zhì)與罪量?jī)煞矫鎯?nèi)容的認(rèn)識(shí)。例如，在數(shù)額型盜竊罪中，行為人的主觀方面不是盜竊財(cái)物的故意，而是盜竊數(shù)額較大財(cái)物的故意，由此區(qū)分一般違法盜竊與盜竊罪的主觀方面。刑法上所講的主客觀相統(tǒng)一，就是犯罪的主觀罪過(guò)與客觀行為結(jié)果的統(tǒng)一，在數(shù)額型盜竊中就是行為人盜竊數(shù)額較大財(cái)物的故意與盜得數(shù)額較大財(cái)物的客觀事實(shí)的統(tǒng)一。所以，如果主觀上僅僅意圖盜竊數(shù)額較小的財(cái)物，即便客觀上盜得數(shù)額較大的財(cái)物，也不能以盜竊罪定罪處罰。2003年發(fā)生在北京的“天價(jià)葡萄案”①2003年8月，4名外地民工進(jìn)入北京農(nóng)林科學(xué)院林業(yè)果樹(shù)研究所葡萄研究園內(nèi)偷摘葡萄約47斤。殊不知此葡萄系科研新品種，民工的行為導(dǎo)致研究所研究數(shù)據(jù)斷裂。北京物價(jià)部門(mén)對(duì)被偷的葡萄評(píng)估金額為1.122萬(wàn)元。此后，4名民工中除一人因年僅16周歲被拘留外，其余三人被逮捕。最終，北京市海淀區(qū)人民檢察院作出不起訴決定，此案才塵埃落定。即是適例。

其次，在違法性程度（罪量）判斷中區(qū)分罪與非罪。定性因素主要在行為類型、此罪彼罪這種橫向的意義上表征某種犯罪的類型性特征。如賣(mài)淫、嫖娼行為違反《治安管理處罰法》但不違反《刑法》，這體現(xiàn)的是公權(quán)力的界域。定量因素則是在行為程度、違法與犯罪這種縱向的意義上表征著犯罪的程度特征。如盜竊行為同時(shí)違反《治安管理處罰法》與《刑法》的規(guī)定，但根據(jù)盜竊的數(shù)額、次數(shù)等情節(jié)區(qū)分其違法性程度而區(qū)別配給行政罰或刑罰，這體現(xiàn)的是公權(quán)力的分工。罪量規(guī)定在劃定公權(quán)力分工界限時(shí)即劃分了一般違法與犯罪的界限，表征了刑事犯罪重于行政違法的可罰性。

雖然罪量規(guī)定在司法實(shí)踐中具有以上作用，但以上功能的發(fā)揮并非一定要以刑法分則條文明確規(guī)定罪量因素的方式予以實(shí)現(xiàn)。事實(shí)上，使用“情節(jié)嚴(yán)重（惡劣）”、“數(shù)額巨大”等模糊性的立法語(yǔ)言恰恰損害了刑法的明確性，而且這樣的立法體例在邏輯推論上也存在矛盾。對(duì)這一問(wèn)題本文將在下文進(jìn)行論述。

三、立法論：“但書(shū)”的堅(jiān)持與罪量規(guī)定的刪除

法律是規(guī)則，規(guī)則需要被遵守，而遵守的前提是了解規(guī)則。所以，法律的明確性是法律有效實(shí)施的前提，不明確的法律是難以被遵守的。如上所述，區(qū)別于大陸法系國(guó)家“立法定性、司法定量”的法制模式，我國(guó)采取的是罪量因素成文化模式，即在刑法條文中就有罪量規(guī)定。那么，這兩種模式哪一種更具明確性呢?我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者林山田認(rèn)為，中國(guó)刑法第13條“但書(shū)”的規(guī)定“欠缺客觀之認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而容易形成主觀擅斷之做法，致嚴(yán)重破壞罪刑法定原則”，分則中“情節(jié)嚴(yán)重”、“數(shù)額較大”等罪量規(guī)定“更使刑法喪失其確定性，了無(wú)保障功能而言”。〔9〕然而事實(shí)果真如此嗎?筆者認(rèn)為，林山田教授對(duì)大陸刑法的指責(zé)并不公允。誠(chéng)然，在語(yǔ)言形式上，大陸法系國(guó)家“立法定性”的模式?jīng)]有類似我國(guó)刑法“情節(jié)嚴(yán)重”這樣的模糊性立法表達(dá)，但例如盜竊一朵花的行為，完全符合大陸法系國(guó)家刑法對(duì)盜竊罪的規(guī)定，而他們通過(guò)可罰的違法性等理論并不將此認(rèn)定為犯罪。盡管前文評(píng)介了可罰的違法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，但不可否認(rèn)的是對(duì)可罰的違法性的判斷仍然是一種主觀的價(jià)值判斷，不同法官、不同學(xué)者、不同時(shí)期仍然可能做出完全不同的判斷。這說(shuō)明大陸法系國(guó)家的刑事立法依然具有不明確性，只是這種不明確性不是從立法條文中表現(xiàn)，而是從現(xiàn)實(shí)判決中表現(xiàn)出來(lái)的。事實(shí)上，這種不明確性是不可避免的，“在法律規(guī)范中只有一種相對(duì)主觀的真理，而沒(méi)有客觀的真理”?！?0〕

（一）刑法“但書(shū)”的堅(jiān)持

在1997年刑法明確規(guī)定了罪刑法定原則的前提下，“但書(shū)”規(guī)定的合理性、正當(dāng)性遭到了不少學(xué)者的質(zhì)疑。除上述明確性的質(zhì)疑之外，還有學(xué)者認(rèn)為“依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的”這幾個(gè)字所表達(dá)的內(nèi)容完全可以把“但書(shū)”所講的內(nèi)容包含進(jìn)去，如果再講“但書(shū)”，就有重復(fù)之嫌?！?1〕另立“但書(shū)”自然就失去了意義?！?2〕筆者認(rèn)為，試圖通過(guò)刪除“但書(shū)”規(guī)定來(lái)維護(hù)罪刑法定主義，從而防止刑罰權(quán)恣意發(fā)動(dòng)的做法大可不必。如上所述，大陸法系國(guó)家在立法中并沒(méi)有罪量規(guī)定，但在司法中現(xiàn)實(shí)地存在罪量因素的考量，以可罰的違法性等理論予以論理說(shuō)明。在刑事司法活動(dòng)中情節(jié)、數(shù)額等可罰性的考量是不可避免的，而且也是十分必要的。既然我國(guó)刑法已現(xiàn)實(shí)存在著“但書(shū)”規(guī)定，它宣示我國(guó)刑法所規(guī)定的犯罪是“情節(jié)嚴(yán)重、危害較大”的行為，提示司法者在判斷犯罪是否成立時(shí)必須考察反映行為危害結(jié)果嚴(yán)重、行為人主觀惡性大的罪量因素，那么就沒(méi)有刪除“但書(shū)”的必要。問(wèn)題的關(guān)鍵不在于刪不刪除“但書(shū)”，而在于如何適用、實(shí)現(xiàn)“但書(shū)”規(guī)定。直接以“但書(shū)”規(guī)定作為出罪依據(jù)的做法顯然有使司法陷入恣意的危險(xiǎn)，正確的做法應(yīng)當(dāng)是將罪量的考察還原到具體的犯罪構(gòu)成要件中去，在構(gòu)成要件中闡釋認(rèn)定罪與非罪的理由，“裁判者必須‘說(shuō)理’——給出價(jià)值判斷的理由，而不能僅僅‘說(shuō)法’——僅局限于教義分析上的討論”〔13〕，甚至僅僅依賴于刑法條文中一個(gè)外延無(wú)限大的“但書(shū)”規(guī)定。

（二）罪量規(guī)定的刪除

大陸法系國(guó)家基本上采取的是刑罰統(tǒng)一制裁體系，刑法與行政法所規(guī)制的行為在性質(zhì)上即具有顯著的區(qū)別，這也是違法一元論①違法一元論認(rèn)為，違法性是在違反全體法秩序這一意義上使用的概念，憲法、刑法、民法、行政法等多種法領(lǐng)域組成的法秩序中應(yīng)不存在相互交叉、矛盾和沖突。在大陸法系國(guó)家成為主流觀點(diǎn)的重要原因。與之相對(duì)應(yīng)的是，我國(guó)采取的是二元制裁體系，刑法對(duì)嚴(yán)重的刑事違法行為進(jìn)行處罰的同時(shí)，還存在與刑法處罰對(duì)象性質(zhì)相同，僅僅是違法程度相對(duì)較輕的行政違法行為。例如，盜竊、詐騙、搶奪等財(cái)產(chǎn)性犯罪，在治安管理處罰法中都能找到相應(yīng)的性質(zhì)相同僅是違法性較輕的行政處罰規(guī)定。使它們區(qū)別開(kāi)來(lái)的，就是刑法分則中的“情節(jié)嚴(yán)重”、“數(shù)額較大”等罪量規(guī)定。

從邏輯推演的角度來(lái)看，在刑法總則存在“但書(shū)”規(guī)定的情況下，分則中的罪量規(guī)定大致有兩方面的意義：其一，限定“但書(shū)”規(guī)定適用范圍，即對(duì)無(wú)“情節(jié)惡劣”等罪量規(guī)定的罪名排斥“但書(shū)”規(guī)定的適用，只要行為符合刑法條文的文字描述即構(gòu)成犯罪，例如醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪。其二，將“但書(shū)”規(guī)定具體化，即以罪量要求限制行為的入罪，如果行為不滿足“情節(jié)惡劣”等罪量要求，就不構(gòu)成犯罪，例如追逐競(jìng)駛型危險(xiǎn)駕駛罪。然而事實(shí)上罪量規(guī)定在這兩個(gè)方面都收效甚微，甚至起反作用。在第一方面，如醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪，并不是只要行為符合“在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)”的文字表述就構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪，應(yīng)當(dāng)說(shuō)所有的罪名都有情節(jié)、危害性等罪量因素的考量。再來(lái)看第二方面，如果要將“但書(shū)”規(guī)定具體化，就應(yīng)當(dāng)采取列舉這種比較明確的方式，以“情節(jié)惡劣”、“數(shù)額較大”等語(yǔ)言來(lái)表述，只不過(guò)是將“但書(shū)”規(guī)定以相反形式予以確認(rèn)而已，是“但書(shū)”規(guī)定的同語(yǔ)反復(fù)，并不能起到將“但書(shū)”規(guī)定具體化的作用。

與此同時(shí)，正是因?yàn)檫@些罪量規(guī)定的模糊性，使得在司法實(shí)踐中它們的具體認(rèn)定還得依賴于行政法的相關(guān)規(guī)定和相關(guān)司法解釋。而時(shí)代是不斷發(fā)展的，這些成文化、具體化了的司法解釋很快就會(huì)使司法“操作守則”與現(xiàn)實(shí)生活脫節(jié)，甚至成為阻礙刑法發(fā)展的障礙。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)刪除刑法分則的罪量規(guī)定，將罪量因素的考量交予司法機(jī)關(guān)，由司法機(jī)關(guān)根據(jù)可罰的違法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)并結(jié)合具體案件予以認(rèn)定。同時(shí)保留刑法總則中“但書(shū)”的定量宣言規(guī)定，提示司法者在案件裁判時(shí)須考察情節(jié)、危害性、數(shù)額等罪量因素。這樣，既有助于立法意圖的實(shí)現(xiàn)，又避免了立法中不必要的模糊性規(guī)定。

四、刑事政策在可罰性判斷與刑法規(guī)范間的橋梁作用

對(duì)刑法中的可罰性判斷往往表現(xiàn)為刑罰處罰的必要性及其程度的判斷，即可罰的違法性判斷。對(duì)可罰的違法性判斷，如前所述應(yīng)當(dāng)立足于法益侵害性和行為脫逸性兩個(gè)基點(diǎn)并結(jié)合行為目的正當(dāng)性、手段相當(dāng)性等進(jìn)行綜合判斷。然而，可罰性判斷除了受被害法益的重要性及其被害程度、行為人目的、行為人手段等法內(nèi)因素的影響之外，還受到諸如司法者的主觀認(rèn)識(shí)與價(jià)值選擇、刑事政策②本文采廣義的刑事政策概念，既包括對(duì)已經(jīng)被確定為犯罪的行為應(yīng)當(dāng)配置何種刑事制裁方法才有助于維系最低限度的社會(huì)秩序的處罰選擇問(wèn)題，還包括應(yīng)當(dāng)把多大范圍內(nèi)的行為和何種性質(zhì)的行為納入刑事規(guī)范調(diào)整范疇的定罪問(wèn)題。參見(jiàn)：黎宏.論“刑法的刑事政策化”思想及其實(shí)現(xiàn)〔J〕.清華大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2004（5）.等法外因素的影響?！靶淌抡邔?duì)解釋者的前理解具有重要的影響，這樣的前理解本質(zhì)上便是價(jià)值判斷，它往往表現(xiàn)為對(duì)行為的懲罰必要性及其程度的判斷?！薄?4〕

制定法的生命力是通過(guò)法律解釋實(shí)現(xiàn)的，“人們之所以一直在解釋現(xiàn)行有效的刑法，是因?yàn)榛钌恼x還需要從活生生的社會(huì)生活中發(fā)現(xiàn);制定法的真實(shí)含義不只是隱藏在法條文字中，而且隱藏在具體的生活事實(shí)中”?！?5〕然而，正如解讀文學(xué)作品“一千個(gè)讀者有一千個(gè)哈姆雷特”一樣，對(duì)法律文本的解讀與解釋“每個(gè)人可能都是帶了自己的隱蔽的經(jīng)驗(yàn)進(jìn)入閱讀的”〔16〕，所以對(duì)相同的法律文本的理解存在著多種可能性。那么，如何在可能的多種解釋方案中做出合適的選擇呢?“在個(gè)人價(jià)值、理念與刑法解釋之間必須有一個(gè)中介，以使在相互矛盾的各種價(jià)值、理念中做出抉擇。這個(gè)中介就是刑事政策，法官的個(gè)人信仰只能夠屈從于政策選擇。”〔17〕刑事政策體現(xiàn)了政治意志和社會(huì)的現(xiàn)實(shí)需求，代表了主流的價(jià)值取向。以刑事政策作為刑法解釋價(jià)值判斷的實(shí)體內(nèi)容，避免了因司法者個(gè)人價(jià)值取向的巨大差異而造成的解釋結(jié)論大相徑庭，確保法律適用的統(tǒng)一性，有利于使解釋結(jié)論契合社會(huì)的現(xiàn)實(shí)需求，使刑法教義學(xué)體系不斷與時(shí)俱進(jìn)。

刑事政策是影響可罰性判斷的重要因素，同時(shí)也是填充刑法解釋價(jià)值判斷的實(shí)體內(nèi)容。正是在可罰性判斷這一問(wèn)題上，刑事政策通過(guò)影響對(duì)行為應(yīng)受刑罰處罰的必要性及其程度的判斷，同時(shí)反過(guò)來(lái)對(duì)犯罪構(gòu)成要件的解釋形成制約，成為鏈接價(jià)值判斷與刑法規(guī)范的連接點(diǎn)。避免價(jià)值判斷流于對(duì)立法蒼白的批判和于法無(wú)據(jù)的論證，使價(jià)值判斷通過(guò)法律解釋與相關(guān)法律規(guī)范關(guān)聯(lián)起來(lái)，賦予價(jià)值判斷規(guī)范化的意義。這其中的關(guān)系通過(guò)公式來(lái)表示便是：可罰性判斷（價(jià)值判斷）——刑事政策——刑法解釋——刑法規(guī)范。

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