一百步與五十步：法條主義與其批評(píng)者的差別

周赟

摘要：自理性主義時(shí)代以來(lái)，法條主義一直是主流司法決策理論：它雖曾面臨現(xiàn)實(shí)主義或其他學(xué)派的激烈批評(píng)，卻幾乎總能化險(xiǎn)為夷、歷久彌新，有時(shí)甚至讓它的批評(píng)者在不知不覺(jué)間拜服。造成這種局面的原因可能在于法條主義既符合人們關(guān)于法治、司法實(shí)踐的某種道德預(yù)期，更在于它在面對(duì)司法實(shí)踐時(shí)看上去確實(shí)具有強(qiáng)大的解釋力。然而，進(jìn)一步分析就會(huì)發(fā)現(xiàn)，它具有的不過(guò)是一種或然性解釋力，這使得法條主義注定只能是一個(gè)關(guān)于司法決策的迷思，盡管在某種程度上可能是個(gè)有益的迷思。

關(guān)鍵詞：法條主義；波斯納；疑難案例；法治；迷思

中圖分類號(hào)：D909 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1003-854X（2014）02-0033-06

自17、18世紀(jì)理性主義者提出三權(quán)分立的口號(hào)以來(lái)，人們似乎一直習(xí)慣于以諸如“嚴(yán)格依法判案”、“法律的自動(dòng)售貨機(jī)”或“有法必依”等道德期望來(lái)規(guī)范、要求法官職業(yè)，甚至很大程度上也這樣來(lái)認(rèn)知、描述司法活動(dòng)。這種迷思（myth，或說(shuō)“神話”）或“高貴之夢(mèng)”雖曾在20世紀(jì)前半葉被現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)所猛烈抨擊，然而，現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的著名觀點(diǎn)“法官說(shuō)什么，法律就變成了什么”由于既缺乏必要的邏輯和理論上的證立，又缺乏足夠的經(jīng)驗(yàn)和實(shí)證材料的支撐，因而盡管也曾引起廣泛關(guān)注，但并沒(méi)有達(dá)致?lián)羝圃撁运嫉男Ч?/p>

時(shí)至今日，法條主義的迷思在很大程度上仍然統(tǒng)攝著人們對(duì)于司法活動(dòng)的認(rèn)知。這也許在當(dāng)下中國(guó)顯得尤為明顯。以刑法領(lǐng)域?yàn)槔?，如果比較目前國(guó)內(nèi)通行的刑法學(xué)教程與貝卡利亞的《論犯罪與刑罰》中的相關(guān)論說(shuō)就會(huì)發(fā)現(xiàn)，人們似乎仍然迷戀于當(dāng)年貝卡利亞意義上的罪刑法定原則，而此種原則恰恰是法條主義迷思的典型產(chǎn)物，或至少可以說(shuō)是典型伴生物。當(dāng)然，即便在今日的西方主流觀念中，如上迷思似乎也還有足夠的市場(chǎng)，否則，波斯納（Richard A.Posner）也沒(méi)有必要專門著書來(lái)提醒法官群體以及社會(huì)各界不要迷信各種關(guān)于“司法過(guò)程的官方說(shuō)辭（即司法過(guò)程如何被規(guī)范所約束）”。證明西方主流觀念中法條主義迷思仍有很大市場(chǎng)的更有力證據(jù)是，即使是波斯納這樣的以警示人們打破如上迷思為己任的論者，在很大程度上其實(shí)也并沒(méi)有真正地?cái)[脫這一迷思。這就正如本文主標(biāo)題所意欲表達(dá)的：波斯納相關(guān)理論與如上迷思不過(guò)是五十步與一百步，而并無(wú)實(shí)質(zhì)差別。

一、法條主義的批評(píng)者：以波斯納《法官如何思考》為例

幾乎所有喜歡以法律實(shí)踐者因而頗具現(xiàn)實(shí)主義意味的角度來(lái)觀察、思考和描述法律帝國(guó)的論者，都或多或少會(huì)對(duì)法條主義理論展開批評(píng)。這其中，波斯納或許頗具代表性，而他的《法官如何思考》則無(wú)疑是當(dāng)代現(xiàn)實(shí)主義司法決策理論的集大成之作。我們或許先可以從該書引論中的這樣一段話窺探出波斯納司法決策理論的概貌：“因?yàn)樾袨槭苡?qū)動(dòng)，我們就一定要考慮法官想要什么。我認(rèn)為，和其它人一樣，他們想耍的同樣是基本的善品，諸如收入、權(quán)力、名譽(yù)、尊重、自尊以及閑暇。如果法官對(duì)這些不同善品的權(quán)衡通常很獨(dú)特，那也是因?yàn)榉ü俾殑?wù)創(chuàng)造的激勵(lì)和約束，或因?yàn)楦鼜V泛的司法行動(dòng)的語(yǔ)境。這個(gè)語(yǔ)境的一個(gè)重要組成部分就是法律的不確定性，它創(chuàng)造了一個(gè)開放地帶，在那里正統(tǒng)（法條主義）分析方法得不出令人滿意的結(jié)論，有時(shí)還得不出結(jié)論，這就允許甚至規(guī)定了情感、人格、政策直覺(jué)、意識(shí)形態(tài)、政治、背景以及經(jīng)歷將決定一位法官的決定”。當(dāng)然，更進(jìn)一步地，我們甚至也可以套用該書第三章的標(biāo)題來(lái)對(duì)其“中心思想”作更為簡(jiǎn)要的概述，即法官不僅僅應(yīng)像“高貴之夢(mèng)”者或所謂法條主義者所期望的那樣司法，還應(yīng)以“作為偶爾的立法者”之面貌出現(xiàn)在法律職業(yè)活動(dòng)中。

波斯納所批評(píng)的法條主義（formalist，或者說(shuō)形式主義）理論，其核心主張可描述如下：“司法結(jié)論完全為先在的立法之法或上級(jí)法院作出的先例所決定，或者說(shuō)，司法結(jié)論完全可以通過(guò)邏輯操作從這些材料中推衍出來(lái)”。必須首先明確的是，波斯納一方面承認(rèn)，“大多數(shù)案件甚至不上訴，因?yàn)樯显V得到的結(jié)果是不被理睬，通常因?yàn)榇税刚娴氖芟壤蛎鞔_的制定法語(yǔ)言‘支配。由于同樣的理由，許多潛在案件甚至從未提出訴訟。因此法條主義有相當(dāng)程度的影響，解決法律爭(zhēng)議的（訴訟）層級(jí)越低，這種影響就越大”。另一方面，波斯納又強(qiáng)調(diào)指出，至少?gòu)膶?shí)踐經(jīng)驗(yàn)上看，“在許多上訴到上訴法院的案件中，法條主義方法都失敗了，而這些恰恰是對(duì)法律進(jìn)一步發(fā)展影響最大的案件”。另外，波斯納還指出，在某種意義上，對(duì)上訴案件合議結(jié)果能否獲得合議庭的一致同意也可以視作法條主義理論在這些案件中是否具有足夠解釋力的判準(zhǔn)。如果以最高法院為例，則法條主義的解釋力似乎不大，因?yàn)椤斑^(guò)去十年間，最高法院作出的有判決意見(jiàn)的決定中。平均有36%獲得了一致同意”。因此，法條主義盡管具有道德可欲性（符合人們長(zhǎng)期以來(lái)對(duì)法治的預(yù)期），并且看上去“表面嚴(yán)謹(jǐn)”，但其實(shí)卻忽略了司法決策過(guò)程中“有大量裁量因素”。在法條主義進(jìn)路不夠用時(shí)，法官其實(shí)總是需要通過(guò)訴諸直覺(jué)、政治偏好、信仰、情理或其它什么來(lái)達(dá)致進(jìn)而完善自己的結(jié)論，此時(shí)，法官實(shí)際上扮演的是“偶爾的立法者”角色。波斯納提醒他的讀者應(yīng)特別注意。“就制度要素而言。影響該地帶（法官立法地帶）大小的是法官在司法層級(jí)中的等級(jí)。等級(jí)越高，他的裁量性權(quán)威可能越大”。

然而，盡管波斯納意欲以一種現(xiàn)實(shí)主義式的進(jìn)路揭示司法決策過(guò)程，但其核心邏輯仍然不外是法官在常規(guī)案例中所做的并且應(yīng)該做的就是依法判案，而在疑難案件中則需扮演偶爾的立法者先立法后判案，所謂“大多數(shù)案件都是常規(guī)案件，而不是屬于法官未決定的、令人難受的開放地帶的案件。用法條主義方法的優(yōu)點(diǎn)光芒閃耀；你感受不到需要超出這些（法條主義）的方法令人滿意地決定案件，法官可以夸耀自己的克制，無(wú)需臣服于起作用的裁量權(quán)”。因此，似乎可以認(rèn)為，波斯納審判決策理論所具有的內(nèi)在理路與它所批評(píng)的形式主義理論之內(nèi)在邏輯相比并無(wú)其本質(zhì)區(qū)別，也沒(méi)有什么明顯的突破，它突破的也許是原教旨主義式的法條主義，即完全一廂情愿地認(rèn)定先在的立法或判例總是可以為當(dāng)前案件的裁決提供足夠的判決依據(jù)。作出此種判斷的事實(shí)基礎(chǔ)是，原教旨主義式的法條主義觀念即使在法條主義陣營(yíng)內(nèi)部也早已過(guò)時(shí)，要不然德沃金（R.Dworking）等人也就沒(méi)必要專門針對(duì)晚近版本的法條主義，即“因襲主義（conventionalism）”審判邏輯進(jìn)行研究、批判卻不反思原教旨主義的法條主義?！耙蛞u主義”的要旨可見(jiàn)于德沃金作品中的這樣一段話：“因襲主義糾正了民眾所認(rèn)定的所有案件始終有法可依的觀念。……法官在疑難案件中所必須作出的判決是自由裁定的，此時(shí)，除了法律上的依據(jù)以及當(dāng)下判決要與先前判決相符外，法官還必須找到其它理由用作判決理由”。這其實(shí)不正是前文揭示的波斯納司法決策理論之內(nèi)核嗎？

至此，我們可以說(shuō)，盡管波斯納的本意也許確實(shí)是擊破那些所謂的關(guān)于“司法過(guò)程的官方言辭”，并且也確實(shí)沒(méi)有像“當(dāng)代中國(guó)法學(xué)研究中普通采取的那種模式：提出并贊美一個(gè)概念上完美的法官，然后激勵(lì)和要求擔(dān)任法官的人去實(shí)踐這個(gè)概念”，而是盡可能地以一種現(xiàn)實(shí)主義的態(tài)度描寫法官在司法結(jié)論得出過(guò)程中的“實(shí)際作為”。但實(shí)際上除了一些局部的理論創(chuàng)新外，當(dāng)波斯納也宣稱只有非常規(guī)案件法官才扮演偶爾的立法者角色時(shí)，他似乎并沒(méi)有達(dá)致其初衷，某種程度上毋寧說(shuō)他加強(qiáng)了法條主義的說(shuō)服力。如果說(shuō)過(guò)去的原教旨主義式的法條主義以及晚近的因襲主義式的法條主義很大程度上只是空洞地吁求法官應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依法判案的話，那么，波斯納則通過(guò)大量的實(shí)證數(shù)據(jù)以及他頗具誤導(dǎo)意味而反復(fù)宣稱的現(xiàn)實(shí)主義式立場(chǎng)向讀者表明，至少在常規(guī)案件中，法條主義所吁求的也正是法官實(shí)際上在做的。按照波斯納司法決策理論的此種內(nèi)在理路，邏輯上的一個(gè)結(jié)論似乎就只能是：波斯納司法理論與法條主義之間不過(guò)是“五十步笑百步”。

二、法條主義的魅力：看上去很美

波斯納洞察到，“如果被問(wèn)到，許多也許是大多數(shù)，法官都會(huì)否認(rèn)自己把成見(jiàn)帶入他們的案件”，“法官想否認(rèn)司法決策中有主觀性，以免從根本上削弱了他們的主張……他們想讓民眾信服，自己都戴著蒙眼布，不會(huì)偏離老路；他們是社會(huì)的挽馬。他們還想弱化人們對(duì)不受歡迎的司法決定的指責(zé)（因?yàn)椤欠梢笪疫@樣決定）”。而德沃金在討論因襲主義時(shí)則指出，其在回應(yīng)“何以過(guò)去的政治決定是普適的”或者說(shuō)“何以法官的判決結(jié)論是正當(dāng)?shù)摹钡葐?wèn)題時(shí)給出了一個(gè)符合大多數(shù)人關(guān)于法治之預(yù)期的回答，這種預(yù)期即“法官的任務(wù)是運(yùn)用法律而不是改變法律來(lái)符合他們自己的倫理學(xué)或政治”。必須承認(rèn)，此種分析確實(shí)很大程度上解釋了為何民眾、法官以及部分學(xué)者會(huì)對(duì)法條主義趨之若鶩。因?yàn)樗_實(shí)可以滿足人們對(duì)于司法過(guò)程的某些道德愿望，正如黃仁宇指出的，“中國(guó)社會(huì)本就歷來(lái)具有的一種普遍性觀念習(xí)慣是凡事輒談道德而不問(wèn)方法是否可行，所謂‘即使對(duì)技術(shù)問(wèn)題，也必予以道德的名義”，因此因襲主義乃至法條主義理論在當(dāng)下中國(guó)始終能“笑傲江湖、一統(tǒng)天下”就更不應(yīng)感到奇怪了。如果說(shuō)民眾以及學(xué)者之所以抱持法條主義觀念是因?yàn)楸坏赖缕谕麤_昏了頭，那么，專業(yè)、冷靜、現(xiàn)實(shí)主義式的且以擊破法條主義為使命的波斯納斷不應(yīng)如此才是?？梢哉f(shuō)，這一現(xiàn)象的存在本身就足以促使我們?nèi)ミM(jìn)一步探索這樣一個(gè)問(wèn)題：法條主義除了道德吸引力外，它還有什么魔力或魅力使得人們想甩都甩不掉？

概略說(shuō)來(lái)，法條主義除道德吸引力以外的魅力也許在于：第一，它看上去確實(shí)可以用來(lái)揭示、解說(shuō)一部分，有時(shí)候甚至是大部分案件的實(shí)際過(guò)程。正如包括波斯納在內(nèi)的很多學(xué)者所反復(fù)宣揚(yáng)的，在典型案件或者說(shuō)常規(guī)案件中，法官的決策過(guò)程確實(shí)就是法條主義式的，他不應(yīng)該、不需要并且事實(shí)上也沒(méi)有運(yùn)用自己的主觀能動(dòng)性就可以或已經(jīng)得出了判決結(jié)論，即在常規(guī)案件中法官不應(yīng)、不需也沒(méi)有扮演立法者。如果按照韋伯（Max Weber）關(guān)于法律的形式理性與資本主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展之內(nèi)在關(guān)聯(lián)的思路，則可以看到，也正是因?yàn)榇蟛糠职讣袥Q結(jié)論是可預(yù)期的，或者說(shuō)符合“形式理性”要求的，因此，資本主義經(jīng)濟(jì)才得到了蓬勃迅猛的發(fā)展。也就是說(shuō)，如果不承認(rèn)法條主義的解釋力，則資本主義的繁榮或者說(shuō)基于規(guī)則的理性（后果可預(yù)期的）交往怎么可能？或者說(shuō)得更“嚴(yán)重”點(diǎn)，法官造法判案實(shí)際上意味著以案件發(fā)生后創(chuàng)生的法律適用于該已然發(fā)生的案件，而這首先意味著它違反了法治的“法不溯及既往”基本原則，同時(shí)當(dāng)然也意味著先在的規(guī)則并沒(méi)有得到很好的貫徹落實(shí)，而如果果真如此，那么，法治——一種講求先在規(guī)則的嚴(yán)格遵守的政治如何可能？

第二，即便在面對(duì)非常規(guī)案件的挑戰(zhàn)時(shí)，它也可以通過(guò)承認(rèn)立法之法存在不足等方式來(lái)回應(yīng)或避免法官造法的困境。換言之，本來(lái)即使是法條主義者自己也認(rèn)為至少在面對(duì)疑難案件時(shí)，法官需要某種程度上訴諸自己的主觀判斷、實(shí)即造法才能妥善地解決案件，但法條主義者卻通過(guò)宣稱造成這一局面的原因其實(shí)在于立法不完善之方式達(dá)到了這樣一種效果：之所以在疑難案件中法官需要造法，或扮演偶爾的立法者，并不是這些案件本性使然，當(dāng)然也不是法治本質(zhì)使然，而是因?yàn)檎么藭r(shí)的立法存在一定的不足。也就是說(shuō)，疑難案件中法官主觀性的發(fā)揮不過(guò)是法條主義路徑的例外，從邏輯上講，例外的存在并不必然降低原則的說(shuō)服力，并且從根本上講，這些例外也完全可以通過(guò)完善立法之法等方式來(lái)避免或減少，法官造法即便在疑難案件中其實(shí)也并不具有合法性。當(dāng)然，法條主義者（如哈耶克）可能還會(huì)從相反角度來(lái)守護(hù)法條主義信念：就算疑難案件不能完全避免，其實(shí)也不應(yīng)因此就斷定法條主義本身不可取，因?yàn)樽C成法條主義的恰恰不是疑難案件，而是那些常規(guī)案件以及那些壓根就“不訴諸法院的糾紛”。

第三，即便在疑難案件中，由于諸種因素的綜合作用，法條主義似乎也與其中大部分案件的司法決策經(jīng)驗(yàn)相吻合。在經(jīng)驗(yàn)世界中，由于諸如訴訟監(jiān)督等剛性制度以及慣例、主流觀念、常理等非剛性但卻實(shí)在的限制性因素的存在，使得法官即使在面對(duì)疑難案件時(shí)也總是傾向于以法條主義的姿態(tài)作出至少盡可能具有法條主義外貌的判決，以提升其判決的合法性及可接受性。這種傾向無(wú)疑會(huì)使法官扮演立法者的幾率大大降低。概言之，南于大部分案件都是常規(guī)案件或典型案件，又由于即便在疑難案件中法官也總是傾向于盡可能地少訴諸其主觀能動(dòng)性，因此，法條主義進(jìn)路似乎看起來(lái)確實(shí)可以忠實(shí)地揭示出或有力地解釋幾乎所有司法決策的過(guò)程。

看上去，因?yàn)樯鲜鰩讉€(gè)方面，法條主義確實(shí)本就應(yīng)該扮演主流觀念的角色，也即本就能夠成立。但實(shí)際上如果我們深入思量、追問(wèn)如下幾個(gè)問(wèn)題就會(huì)發(fā)現(xiàn)，其實(shí)如上這些吸引力都建立在某些不牢靠甚至根本就是想象的基礎(chǔ)：之上：首先，人們當(dāng)下對(duì)于法治或司法本質(zhì)（即法條主義進(jìn)路）的道德預(yù)期就算本身是“好”的，它是否具有實(shí)際的可行性？如果它壓根不具有可行性，又怎么應(yīng)該用它來(lái)要求法官、進(jìn)而怎么可能用它來(lái)恰切地解說(shuō)司法決策的實(shí)際過(guò)程？其次，就算法治以及司法的法條主義進(jìn)路既是“好”的，又是可行的，這是否一定意味著堅(jiān)守法治或法條主義就是司法過(guò)程中最高的善？甚至進(jìn)一步講，大部分情形中依據(jù)規(guī)則可以預(yù)期行為后果與司法決策過(guò)程造法現(xiàn)象兩者問(wèn)是否存在必然的關(guān)聯(lián)？最后，一種理論可以為某些經(jīng)驗(yàn)及大部分經(jīng)驗(yàn)所驗(yàn)證，是否就足以證成它本身？

對(duì)于這些疑問(wèn)，筆者認(rèn)為：其一，至少人們目前觀念中的“法治”其實(shí)是不可能的，人們關(guān)于司法的本質(zhì)就在于“嚴(yán)格依法判案”之想象也從來(lái)不是司法過(guò)程過(guò)程的本相。正如康德（I.Kant）所言，從邏輯上講“應(yīng)當(dāng)”應(yīng)以“能夠”為前提，因而如果所謂的法治或“嚴(yán)格依法判案”其實(shí)本就沒(méi)有可行性，那么，這實(shí)際上也就意味著人們根本就不應(yīng)該以之要求實(shí)際的法治工程以及司法過(guò)程。相對(duì)應(yīng)地，即便有時(shí)它們可以偶合于法治或司法過(guò)程。也并不意味著它們對(duì)法治或司法的實(shí)際過(guò)程有多大的解釋力。其二，就算法治或法條主義進(jìn)路既是“好”的，也是可行的，也并不意味著有決然的理由說(shuō)堅(jiān)守法治信念或法條主義就是司法決策過(guò)程中最高的、排他性的善。正如波斯納所指出的，至少在司法決策的過(guò)程中，有時(shí)候司法獨(dú)立這一善就可以對(duì)抗法治之善。更不用說(shuō)康德的那句名言所蘊(yùn)含著的對(duì)嚴(yán)格法治的迷信者們的警示：“最嚴(yán)格的法律是最大的錯(cuò)誤或不公正”。其三，雖然在很大程度上確實(shí)可以說(shuō)正是那些沒(méi)有訴諸法院就得到解決的案例（不妨稱為“超級(jí)典型案例”，以與訴諸法院的典型案件相區(qū)別）證成了法條主義的解釋力，也就是說(shuō)，也許（請(qǐng)注意僅僅是“也許”，后文將證立這其實(shí)是個(gè)誤會(huì)）資本主義的繁榮確實(shí)在某種程度上證立了法條主義在日常生活中，也即在超級(jí)典型案例中確實(shí)具有較強(qiáng)解釋力，但考慮到司法決策理論討論的恰恰是那些訴諸法院的案件之解決過(guò)程，因此，就算法條主義可以很好地揭示超級(jí)典型案例的解決過(guò)程，也決不意味著它對(duì)于典型案件、更不用說(shuō)非典型案件也具有同樣的解釋力。其四，經(jīng)驗(yàn)上的驗(yàn)證當(dāng)然并不必然意味著某種理論或模型本身可以成立，正如休謨（DavidHume）所早就申明的，無(wú)論對(duì)多少次經(jīng)驗(yàn)的歸納，電無(wú)法得出必然，因?yàn)樵跉w納的過(guò)程中始終要面對(duì)諸如從已經(jīng)驗(yàn)的到未經(jīng)驗(yàn)的、從過(guò)去到將來(lái)的跳躍，并且歸納法則本身的有效性也只能通過(guò)歸納來(lái)進(jìn)行驗(yàn)證。

三、對(duì)法條主義的批評(píng)：論嚴(yán)格法治的不可能性

任何一種意欲證立法治（一種現(xiàn)在的規(guī)則得到忠實(shí)落實(shí)的治道）之不可能性的努力，除了將面臨政治不正確以及種種道德壓力外，首要的一個(gè)難題是：如果法治不可能，那么，為什么在日常生活中我們分明感覺(jué)到先在的立法之法至少在大部分情形中得到了嚴(yán)格的落實(shí)——譬如說(shuō)，像韋伯、哈耶克等人所言的資本主義的繁榮為什么確實(shí)建立在法治的可能性基礎(chǔ)上？必須承認(rèn)，其實(shí)不僅僅是資本主義的繁榮，任何一個(gè)復(fù)雜社會(huì)的繁榮都確實(shí)也一定只能建立在對(duì)某些先在規(guī)則的承認(rèn)的基礎(chǔ)之上。但這個(gè)現(xiàn)象是否就意味著法治的可能性？法治的一個(gè)必要條件是“先在的規(guī)則得到忠實(shí)的落實(shí)”，而實(shí)現(xiàn)這個(gè)條件的邏輯前提是：一方面，存在一些先在的規(guī)則，并且這些規(guī)則的規(guī)范意圖和規(guī)范內(nèi)容是明白確定的；另一方面，這些明確的規(guī)則可以與生活中的案件事實(shí)實(shí)現(xiàn)“無(wú)縫連接”，也即可以分別承擔(dān)邏輯三段論中的大前提和小前提，以至于結(jié)論的得出就是一個(gè)簡(jiǎn)單的演繹推理。

然而，首先，確實(shí)存在著一些先在的規(guī)則，但“法律的生命在于實(shí)施”，而這實(shí)際上意味著規(guī)則生命的真正起點(diǎn)僅僅存在于它被實(shí)施之時(shí)。相對(duì)應(yīng)地，一個(gè)規(guī)則的規(guī)范意圖或規(guī)范內(nèi)容也只有當(dāng)它面對(duì)具體案件時(shí)才會(huì)真正地顯現(xiàn)出來(lái)，立法者或其它什么人（如所謂權(quán)威理論或通說(shuō)）所意欲的規(guī)范內(nèi)容不過(guò)是這個(gè)顯現(xiàn)過(guò)程中的一種影響因素而已。在有些情形（如超級(jí)典型案例）中，這些意欲可能占據(jù)著支配性的影響地位，但在另外一些情形（如非典型案例）中則可能只有很小的影響，甚至幾乎沒(méi)有影響。總而言之，無(wú)論這種意欲之影響有多大，它都不過(guò)是一種具有偶然性的影響因素而已。也正因?yàn)椴⑶覂H僅因?yàn)槿绱?，我們才能明白為何在解決案件的過(guò)程中諸如社會(huì)通行觀念、學(xué)說(shuō)理論以及法官品性、政治立場(chǎng)、道德傾向、情感等明明不為立法之法所承認(rèn)的各種因素總是會(huì)以這樣或那樣的形式、程度滲透到法官（或其它什么案件結(jié)論的給出者）的案件結(jié)論中，并且往往還既不為法官自知也不為他人所明確意識(shí)到。所謂先在且明確的規(guī)范對(duì)于規(guī)范的實(shí)施者來(lái)講其實(shí)是不存在的，規(guī)范存在并且僅僅存在于后者開始實(shí)施該規(guī)范之時(shí)，而這也正與解釋學(xué)反復(fù)強(qiáng)調(diào)的如下論斷相吻合：“藝術(shù)（作品）的表現(xiàn)按其本質(zhì)就是這樣，即藝術(shù)是為某人（參觀者）而存在的”，這就正如所有的游戲只有“在觀賞者那里它們才贏得它們完全的意義”。有人也許會(huì)有這樣的疑問(wèn)，如果先在且明確的法律是一個(gè)幻像，那么，在日常生活中也即在超級(jí)典型案例甚至典型案例中，為何看上去人們確實(shí)基于對(duì)先在的法律之認(rèn)可很便捷、確定地解決了他們所面臨的種種法律問(wèn)題？這主要是因?yàn)樵谌粘Ｉ钪幸布闯?jí)典型案例中，人們正好對(duì)先在的法律有相同或相通的理解，以至于他們看上去在落實(shí)一個(gè)或一些先在的、明確的規(guī)范，而沒(méi)有意識(shí)到或很難意識(shí)到他們落實(shí)的其實(shí)不過(guò)是在案件解決之時(shí)才獲得規(guī)范意義，并且恰好是無(wú)爭(zhēng)議的規(guī)范意義之規(guī)范罷了。

其次，規(guī)范與案件事實(shí)也不可能實(shí)現(xiàn)無(wú)縫連接。從理論上講，人們之所以相信法治是可能的，至少意味著他們相信法律推理可以或可能是一個(gè)邏輯三段論的過(guò)程：規(guī)范是大前提，事實(shí)是小前提，因而相應(yīng)得出的結(jié)論就必定意味著規(guī)范的嚴(yán)格落實(shí)。譬如說(shuō)規(guī)范是“殺人者死”，事實(shí)是“項(xiàng)羽殺人了”，演繹推理出來(lái)的結(jié)論“項(xiàng)羽應(yīng)當(dāng)被處死”就一定忠實(shí)地落實(shí)了先在的規(guī)范?？瓷先ブ辽僭诘湫桶咐约俺?jí)典型案例中，譬如此處所列舉的這個(gè)例子中，規(guī)范與事實(shí)似乎確實(shí)實(shí)現(xiàn)了無(wú)縫連接。但是一方面，規(guī)范的載體（大部分情形中是文字符號(hào)，有時(shí)是口耳相傳的聲音符號(hào)）雖然可以“被經(jīng)驗(yàn)”，但規(guī)范本身卻一定只能通過(guò)人的思維去把握，這意味著規(guī)范只能存在于人的理念世界；另一方面，作為物自體意義上的案件事實(shí)總是存在于經(jīng)驗(yàn)世界。如果承認(rèn)規(guī)范與事實(shí)所處場(chǎng)域的這個(gè)根本區(qū)別，則怎么會(huì)有充分的理由認(rèn)定分處于兩個(gè)完全不同之世界的規(guī)范與事實(shí)可以無(wú)縫連接？仍以上述案子為例，它之所以看上去實(shí)現(xiàn)了兩者的無(wú)縫連接，是因?yàn)槿藗兒鲆暳似鋵?shí)作為法律推理之小前提的“事實(shí)”早已經(jīng)不是物自體意義上的事實(shí)，而是經(jīng)過(guò)法官改造了的事實(shí)。簡(jiǎn)單講，即法官將“項(xiàng)羽殺人了”這個(gè)事實(shí)改造為“項(xiàng)羽做出了殺人罪意義上的殺人行為”，在另外的情形中法官完全有可能把“項(xiàng)羽殺人了”這個(gè)事實(shí)改造為“正當(dāng)防衛(wèi)”、“無(wú)過(guò)錯(cuò)行為”等其它多種情形。顯然，改造之后、實(shí)際上即賦予一種物自體事實(shí)以法律意義之后的事實(shí)并不等于物自體意義上的事實(shí)，因此，雖然看上去案件結(jié)論的得出用的是邏輯三段論，但由于這種改造的存在，使得法律推理的實(shí)際過(guò)程只不過(guò)看上去是一個(gè)三段論。最終，規(guī)范與事實(shí)的無(wú)縫連接不過(guò)是又一個(gè)幻像或幻想。

至此，可以看到，無(wú)論是哪一種程度的法條主義，都不過(guò)就是一個(gè)關(guān)于法治、關(guān)于司法過(guò)程的迷思。

四、范疇的迷思：對(duì)法條主義另一個(gè)角度的批評(píng)

綜觀法條主義理論（包括波斯納司法決策理論），有兩對(duì)術(shù)語(yǔ)是其中的高頻詞和關(guān)鍵詞，即“立法”與“司法”、“典型案例（常規(guī)案例）”與“非典型案例（疑難案例）”。在法條主義者看來(lái)，這是兩組分別相區(qū)別、相對(duì)稱甚至可以說(shuō)相對(duì)立的術(shù)語(yǔ)，而他們的結(jié)論也正建基于此種判斷之上。接下來(lái)，筆者將嘗試剖析并表明法條主義關(guān)于立法與司法、典型案件與非典型案件相對(duì)立的認(rèn)識(shí)不過(guò)是法條主義這個(gè)大迷思中的兩個(gè)“子迷思”或說(shuō)“分迷思”罷了，進(jìn)而從關(guān)鍵詞的角度證立法條主義何以就是個(gè)迷思。

第一，立法與司法相區(qū)別的迷思。在法條主義關(guān)于司法過(guò)程的解說(shuō)中往往蘊(yùn)含著這樣的認(rèn)識(shí)或說(shuō)明：經(jīng)典的法條主義認(rèn)定，立法與司法是根本不同的兩項(xiàng)活動(dòng)，相對(duì)而言，司法不應(yīng)也事實(shí)上不以創(chuàng)造為本質(zhì)取向：而波斯納等人則承認(rèn)，在有些情形（非常規(guī)案例）中，司法與立法的界限并無(wú)根本的不同，但即便如此，它們還是存在這樣或那樣的重要區(qū)別。筆者認(rèn)為，如果司法與立法存在差別，除了形式上（如名稱、組織架構(gòu)、行使程序等）的以及波斯納所謂的差別外，并不存在根本的差別。從根本上講，兩者都是并且必然是一種續(xù)造性的活動(dòng)。在現(xiàn)代漢語(yǔ)中，“續(xù)造”是一個(gè)尚未得到廣泛認(rèn)可的詞語(yǔ)，當(dāng)然，這并不意味著沒(méi)有類似的概念，其中最具相通性的成熟術(shù)語(yǔ)也許是“續(xù)篇”，《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》對(duì)之的解釋是，“一篇（或一部）著作完成后，接著原來(lái)的內(nèi)容續(xù)寫的部分”。按照這一思路，本文將“續(xù)造”界定為：在既有的經(jīng)驗(yàn)或平臺(tái)基礎(chǔ)上，創(chuàng)造性地完成或“續(xù)寫”作品。按照這一界定，筆者相信對(duì)于司法的續(xù)造屬性，當(dāng)無(wú)需多言，因?yàn)樗痉ㄕ咴谡J(rèn)定事實(shí)、賦予事實(shí)以法律意義以及根據(jù)當(dāng)下案件事實(shí)理解立法之法時(shí)一定首先是創(chuàng)造性的：創(chuàng)造性地認(rèn)定案件片斷（證據(jù)）需要?jiǎng)?chuàng)造性地根據(jù)這些片斷回構(gòu)出案件事實(shí)，根據(jù)事實(shí)對(duì)法律的理解當(dāng)然也需要發(fā)揮創(chuàng)造性，所渭“有理解，理解就會(huì)有不同”這一解釋學(xué)格言已經(jīng)清楚地表明了此種創(chuàng)造性。但很顯然，所有這些創(chuàng)造又都一定是并且也只能是在某種程度上尊重事實(shí)本身、尊重立法之法本身基礎(chǔ)上的“續(xù)造”。

相對(duì)應(yīng)地，如果認(rèn)定立法亦是一種續(xù)造性活動(dòng)，則可能需要作必要的分析、證立。所謂立法是一種續(xù)造性活動(dòng)，其主要寓意可以從兩個(gè)方面進(jìn)行分析：一方面，它首先并且總是一種帶有創(chuàng)造性的活動(dòng)。另一方面，這種創(chuàng)造性建立在守成的基礎(chǔ)之上。而造成這種守成的原因既在于任何一種立法都必須尊重既定的憲法以及起碼的法制經(jīng)驗(yàn)，但更重要地可能在于如下一種客觀實(shí)在性，即所謂特定時(shí)空中特定立法者的特定前見(jiàn)以及所面對(duì)的特定問(wèn)題本身一定具有“來(lái)自過(guò)去”之特性，而這必將導(dǎo)致相應(yīng)立法活動(dòng)的守成性，也即對(duì)過(guò)去或既有經(jīng)驗(yàn)的接續(xù)性?？傊?dāng)立法者運(yùn)用其主觀把握（或曰“前見(jiàn)”）去理解社會(huì)、創(chuàng)制法律時(shí)，他其實(shí)并不真正具有多大的主觀性。因?yàn)楸M管前見(jiàn)看上去是純粹主觀的，但毋寧說(shuō)它是歷史的，“其實(shí)歷史并不隸屬于我們，而是我們隸屬于歷史。早在我們通過(guò)自我反思理解我們自己之前，我們就以某種明顯的方式在我們所生活的家庭、社會(huì)和國(guó)家中理解（并因而塑造）了我們自己。個(gè)體性的焦點(diǎn)乃是哈哈鏡。個(gè)體的自我思考只是歷史封閉電路中的一次閃光。因此個(gè)人的前見(jiàn)比其個(gè)人的判斷來(lái)說(shuō)，更是個(gè)人存在的歷史實(shí)在”。這也就是說(shuō)，雖然看上去立法者確實(shí)可以無(wú)須像司法者那樣必須面對(duì)既有的立法之法的限制，也確實(shí)可以運(yùn)用他的前見(jiàn)去純?nèi)坏貏?chuàng)造法律，但實(shí)際上立法者也往往需要根據(jù)憲法以及上位法等既有的立法之法進(jìn)行立法（從這個(gè)角度說(shuō)，立法與司法的區(qū)別僅僅在于立法針對(duì)的是不特定多數(shù)案件，而司法針對(duì)的是特定案件），并且更重要的是所謂“他的”前見(jiàn)顯然并非全然主觀的或個(gè)性化的，而更多具有的是歷史的客觀性或語(yǔ)境的共通性。因此，立法工作如果不是像歷史主義法學(xué)者所說(shuō)的那樣不過(guò)是“對(duì)全部現(xiàn)有法律的宣示”，而確實(shí)在進(jìn)行某種程度的創(chuàng)造，也注定只能是一種守成基礎(chǔ)上的續(xù)造。

如上的分析表明，如果我們認(rèn)定立法是一項(xiàng)創(chuàng)造性的活動(dòng)，那么，按照同樣的標(biāo)準(zhǔn)就沒(méi)有理由否認(rèn)司法的創(chuàng)造性；同樣地，如果我們認(rèn)定司法就是一項(xiàng)“法律的自動(dòng)售貨機(jī)”式的活動(dòng)，那么，按照同樣的標(biāo)準(zhǔn)似乎也沒(méi)有理由否定立法其實(shí)亦不過(guò)是一種自動(dòng)售貨機(jī)式的活動(dòng)（只不過(guò)可能司法是“零售”，而立法是“批發(fā)”）。而如果立法與司法真的沒(méi)有根本的區(qū)別，那么，法條主義的司法進(jìn)路義怎么可能呢？

此處有必要附帶提及的一點(diǎn)是，篤信兩者間存有重要區(qū)別的人可能會(huì)爭(zhēng)辯說(shuō)，即便前文的分析以及最終的結(jié)淪（法條主義不可?。┛梢越邮?，但本文確實(shí)可能忽略了兩者間的如下“區(qū)別”：立法面向不特定的多數(shù)人，而司法則針對(duì)少數(shù)人。如菲尼斯（John Finnis）、拉茲（psephRaz）等人就認(rèn)定此一點(diǎn)是兩者間的關(guān)鍵區(qū)別。必須承認(rèn)，如果僅從出發(fā)點(diǎn)看也許兩者確實(shí)存在這個(gè)差別，但一旦法官就某個(gè)案件作出終審判決，則實(shí)際上也就等于向全社會(huì)通告了在此類案件中大家應(yīng)該怎么做，或者說(shuō)怎樣做才會(huì)得到法律的保護(hù)，而這不正類似于向不特定的多數(shù)人輸入某種規(guī)范嗎？如果再考慮到法律的生命體現(xiàn)于守法者、用法者而非給出這些決定的人那里，并且司法又往往是最后面對(duì)守法者、用法者的一道程序，那么，又怎么能斷定立法與司法存在如上區(qū)別？

第二，典型案例與非典型案例相區(qū)別的迷思。在迄今幾乎所有的法學(xué)作品中，幾乎都是將現(xiàn)實(shí)中的案件分為典型案例與非典型案例，并且大體都認(rèn)為兩者的區(qū)別在于前者有明確的立法條文或立法規(guī)范可以依循，而后者則指沒(méi)有明確的條文或規(guī)則可循的案件。而在幾乎所有的法條主義者與他們的批評(píng)者那里，典型案例與非典型案例的分野也正是他們最關(guān)鍵之攻防點(diǎn)所在：法條主義認(rèn)定，非典型案例的出現(xiàn)是立法不完善導(dǎo)致的，故不能從根本上證成司法能動(dòng)；而它的批評(píng)者則認(rèn)為，雖然典型案例中可以避免司法能動(dòng)，但一旦出現(xiàn)非典型案例，法官就只能通過(guò)扮演立法者角色的途經(jīng)來(lái)判案，換言之，除非可以從根本上杜絕非典型案例的出現(xiàn)，否則，司法能動(dòng)就是必須的。

看上去這是兩種相互對(duì)立的觀點(diǎn)，但其實(shí)都建立在如下根本的不足之上：他們都忽略了所謂典型案例與非典型案例的判準(zhǔn)到底是什么?？瓷先?，兩者的標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)然是“有無(wú)明確的立法條文或立法規(guī)范”可以遵循，但實(shí)際上這不過(guò)是人們?cè)谀骋粫r(shí)間段對(duì)立法之法或?qū)δ骋皇聦?shí)的法律意義沒(méi)有相通甚至相同的認(rèn)知罷了。因此，典型案例與非典型案例的區(qū)別，主要地并不在于事實(shí)本身是否有爭(zhēng)議，也不是立法本身是否明確或夠用，而是在案件解決之時(shí)人們是否就某一問(wèn)題（規(guī)范或事實(shí)）“碰巧存在共識(shí)”。這實(shí)際上意味著，所謂典型案例其實(shí)可能，也可以被“非典型化”：一個(gè)高明的律師（或其它什么人）完全可以通過(guò)訴諸不同的共識(shí)（在一個(gè)復(fù)雜社會(huì)中，關(guān)于某個(gè)問(wèn)題幾乎不可能僅僅存在一種共識(shí)）將一個(gè)典型案例非典型化。舉例而言，某學(xué)校門口張貼“外來(lái)機(jī)動(dòng)車輛不得入內(nèi)”，Tom開一輛非本校小轎車入校時(shí)被門衛(wèi)攔下。這看上去似乎是個(gè)典型案例，但如果Tom這樣來(lái)證立自己的主張，就很可能會(huì)發(fā)現(xiàn)原來(lái)這根本就是個(gè)非典型案例：“我之所以可以開著我的車進(jìn)去，是因?yàn)槲衣犝f(shuō)，并且很多人也認(rèn)為貴校這個(gè)規(guī)定是為了保證校園的安靜（或空氣衛(wèi)生，或其它什么原因），而我的車正好是高檔車因而沒(méi)有任何噪音（或電動(dòng)車因而零排放，或其它相對(duì)應(yīng)的理由）”。而典型案例的非典型化現(xiàn)象實(shí)際上也就進(jìn)一步意味著，即使在所謂的典型案例中，法條主義進(jìn)路也不過(guò)正好與法官的實(shí)際選擇一致而已。申言之，即使在典型案例中，法條主義也只是具有概然率較高的解釋力，但是，概然率再高也不過(guò)是概然率。

結(jié)語(yǔ)

看起來(lái)，前文似乎以一種“咬牙切齒”的姿態(tài)在辯斥、否棄法條主義，但這當(dāng)然不是本文的意圖。本文意欲的僅僅是嘗試在理論圈（academic circles）內(nèi)徹底揭示出作為一個(gè)大迷思之法條主義（也許尤其是波斯納樣式的法條主義）的種種面向，進(jìn)而促進(jìn)理論界對(duì)相關(guān)問(wèn)題作更為全面、深入的再思考（rethink）。

因此，盡管筆者確實(shí)真誠(chéng)地認(rèn)為法條主義從理論上講無(wú)法成立，但這并不必然意味著筆者將贊賞把它徹底打翻在地的意圖或行動(dòng)。第一，就司法領(lǐng)域而言，在專業(yè)人士那里當(dāng)然應(yīng)當(dāng)按理論的邏輯盡可能地認(rèn)清每一個(gè)專業(yè)問(wèn)題，但對(duì)于普通民眾或日常輿論而言，則完全可以甚至也應(yīng)該以另一套話語(yǔ)體系、話語(yǔ)標(biāo)準(zhǔn)作為交流工具。以本文所及主題為例，筆者相信，無(wú)論我們最終在理論上對(duì)法條主義達(dá)成了哪種認(rèn)識(shí)或共識(shí)，至少在當(dāng)下日常輿論中繼續(xù)宣揚(yáng)法條主義無(wú)論是對(duì)法律專業(yè)人士，還是對(duì)普通民眾，乃至對(duì)當(dāng)下中國(guó)的現(xiàn)代化建設(shè)大業(yè)，很大程度上都仍然具有積極意義。這大概也正是當(dāng)年弗蘭克（J.Frank）把法條主義戲稱為“戀父情結(jié)”

（the fathers guesses）的理由所在：一方面，戀父情結(jié)中的“父”事實(shí)上當(dāng)然不像兒童心目中所想象的“父”那樣高大魁梧、無(wú)所不能；另一方面，兒童所想象出來(lái)的這個(gè)全能的“父”卻也確確實(shí)實(shí)為前者提供了精神上的安身立命之所，并且也確實(shí)成為了前者許多決策的真實(shí)依據(jù)。第二，無(wú)論如何，法條主義作為傳統(tǒng)法治（西方經(jīng)典法治）理想的一個(gè)重要組成部分，對(duì)于構(gòu)建或至少對(duì)于評(píng)價(jià)某種法治實(shí)踐工程，甚至某種理論體系而言，仍然可以作為一種不錯(cuò)的參考性判準(zhǔn)。

（責(zé)任編輯 李濤）