不同刑法語境下“危險”的涵義

劉彩靈

(河南科技大學(xué)法學(xué)院，河南洛陽471000)

現(xiàn)代社會充滿了風(fēng)險，刑法已不只局限于對實害結(jié)果的懲罰，危險成為歸責(zé)的重要因素。危險概念在我國刑法中應(yīng)用十分廣泛，并有逐漸擴張的趨勢，但使用的語境不同，內(nèi)涵有很大的差距。各國立法都沒有對危險下一個明確的定義，危險的判斷僅是一些學(xué)理觀點和司法人員個案判斷。概括來說，危險是指一定的結(jié)果尚未發(fā)生，但將要發(fā)生的一種狀態(tài)。危險的判斷既要立足于已然事實，同時又是對未然事實的一種預(yù)測;既與個體狀況有關(guān)，又與行為、結(jié)果密切相連，既存在犯罪論上的意義，又是刑罰論不可回避的課題，內(nèi)涵豐富且十分復(fù)雜。

大陸法刑法理論對危險一般作以下幾種分類:

1.行為人的危險與行為的危險(廣義)行為人的危險偏重于行為人個體狀況的判定，是指行為主體的人身危險性，即犯罪的可能性，包括初犯可能性與再犯可能性。初犯可能性指具有危險性格的人存在著犯罪的傾向，有涉足犯罪的可能;再犯可能性指已經(jīng)犯罪判處了刑罰的人，具有再次犯罪的可能。行為的危險(廣義)偏重于主體行為的判斷，是指行為主體實施了一定行為，該行為具有侵害法益的可能性。包括以下幾種狀況:造成了損害后果，行為對法益侵害毋庸置疑;如果侵害結(jié)果雖未出現(xiàn)，但出現(xiàn)的可能性較大，行為的危險性自然是存在的;為達到特定的保護法益的目的，防患于未然，行為僅僅存在著法益侵害的一般可能性，距結(jié)果出現(xiàn)尚有一定距離時，刑法處罰提前，如醉酒駕駛、持有槍支，等等。

2.結(jié)果的危險與行為的危險 大陸法理論通說認(rèn)為，結(jié)果包括對法益的侵害或法益侵害的危險，因此，結(jié)果可區(qū)分為實害結(jié)果與危險結(jié)果。于是危險可分為結(jié)果的危險與行為的危險，結(jié)果的危險是指行為所造成的對法益的威脅狀態(tài)，具有結(jié)果的屬性;行為的危險，是指行為本身具有的導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的可能性，偏重于行為的內(nèi)容。

3.具體的危險犯與抽象的危險犯 一般認(rèn)為，具體危險犯是指立法上明確規(guī)定的、以發(fā)生某種危險作為犯罪要素的犯罪;抽象的危險犯是指立法上未以發(fā)生某種危險作為犯罪要素，需司法上具體認(rèn)定的犯罪。

我國刑法中，危險的應(yīng)用非常廣泛，內(nèi)涵多樣，既有關(guān)于人身危險性的概念，又有具體的危險犯與抽象的危險犯的劃分;既存在未遂犯這種內(nèi)在的危險犯罪，又有以危險命名的犯罪。

一、人身危險性

人身危險性是犯罪的可能性，包括初犯可能性與再犯可能性。主觀主義在現(xiàn)代刑法中的地位漸漸衰退，僅有危險性格而無危險行為是不處罰的，因此，初犯可能性僅在犯罪預(yù)防上即犯罪學(xué)的范疇存在意義。再犯可能性是針對已經(jīng)實施了犯罪的人危險人格的判斷，因此在刑罰裁量與刑罰執(zhí)行上仍然發(fā)揮著重要作用。本文人身危險性探討的范圍局限于再犯可能性。

刑罰的目的是預(yù)防犯罪，包括一般預(yù)防與特殊預(yù)防，前者的對象是一般的人，通過在刑法中設(shè)立刑罰以及對犯罪人適用刑罰，警戒與威懾有犯罪傾向的危險分子，同時喚起與強化人們對法律的信賴，自覺守法。后者對象是犯罪人，無論是表現(xiàn)為對危害結(jié)果的追求或容忍，亦或是對注意義務(wù)或?qū)Y(jié)果避免義務(wù)的懈怠，都昭示著犯罪人具有一定的人身危險性。特殊預(yù)防通過適用刑罰，或消滅其再次犯罪的能力(如死刑是對肉體的消滅，徹底消除了其再犯可能);或通過刑罰本身的痛苦使其不愿選擇再次犯罪。因此，要實現(xiàn)特殊預(yù)防的目的，量刑時犯罪人的人身危險性是一個必須考慮的因素。

人身危險性的判斷并不容易，因為它是對未來是否犯罪的預(yù)測。應(yīng)當(dāng)明確的是，這種對未來事實的判斷不是一種主觀臆想，必須以客觀事實為基礎(chǔ)進行科學(xué)合理的推測與判斷。人身危險性的判斷依賴于以下兩方面的事實:

第一，案件相關(guān)的事實。包括犯罪的性質(zhì)、犯罪的手段、犯罪的動機、犯罪的目的、造成的結(jié)果等都昭示了犯罪人的危險性格，這些事實實際上可起到定罪與量刑的雙重作用。需要特別注意的是當(dāng)某一事實已作為定罪的條件使用，遵循禁止重復(fù)評價的原則，不應(yīng)作為量刑影響因素再次使用。另外，能夠表明行為人人身危險性的常見因素如自首、立功、累犯、毒品再犯等，在立法中作為量刑的法定情節(jié)已作了明確的規(guī)定，司法中只需遵法執(zhí)行。

第二，犯罪人的危險人格。如犯罪后的表現(xiàn)，是否有悔罪的態(tài)度，對造成他人的損害是否有痛苦的表現(xiàn)，是否積極賠償挽回?fù)p失;另外犯罪人性格特征、道德觀念、職業(yè)狀況等都對判定再犯可能性提供了一定的參考。

應(yīng)當(dāng)強調(diào)的是，人身危險性并不是刑罰輕重的決定因素，因為刑罰的本質(zhì)首先是對已然之罪的報應(yīng)而體現(xiàn)公平正義，其次才是對未然之罪的預(yù)防達到社會防衛(wèi)之目的，不能將刑罰淪為防衛(wèi)社會的工具。決定刑罰輕重的，首先是已然之罪的輕重，人身危險性的大小對刑罰的裁量僅僅起到修正或補充的作用?！缎谭ā返?1條“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處”體現(xiàn)了這一內(nèi)涵。因此，依照罪刑法定原則，立足于保護被告人的立場，當(dāng)刑法沒有將人身危險性的因素明文予以規(guī)定的，量刑時可以成為從輕減輕處罰的根據(jù)，但不能成為從重加重處罰的理由，即人身危險性只具備單向功能，不能將具有人身危險性但尚不夠犯罪標(biāo)準(zhǔn)的行為人定為犯罪;也不能將實施較輕犯罪但具有嚴(yán)重人身危險性的人簡單判處重刑，人身危險性僅應(yīng)當(dāng)起到減小刑罰量或者否定犯罪成立的作用［1］。

人身危險性除了影響刑罰的輕重，對緩刑、假釋與減刑的適用，也有一定的影響作用。如《刑法》第72條緩刑條件以及第82條假釋的條件都要求“沒有再犯罪的危險”，其內(nèi)涵也指人身危險性，即再犯的可能性。

二、危險犯

在我國犯罪既遂理論中，有將犯罪分為結(jié)果犯、行為犯、危險犯的習(xí)慣。結(jié)果犯是指必須發(fā)生犯罪結(jié)果才構(gòu)成既遂的犯罪;行為犯是指以法定的犯罪行為的完成作為既遂標(biāo)志的犯罪;危險犯是指行為人實施的危害行為造成危害結(jié)果發(fā)生的危險就成立既遂的犯罪。

我國《刑法》規(guī)定的危險犯集中在危害公共安全罪一章，第114條、第115條、第116條、第117條、第118條、第119條等都有涉及。以投放危險物質(zhì)罪為例，第114條規(guī)定，實施投放危險物質(zhì)行為，尚未造成危害結(jié)果，法定刑設(shè)置為3年至10年有期徒刑，第115條規(guī)定，出現(xiàn)嚴(yán)重后果，導(dǎo)致重傷死亡或者重大財產(chǎn)損失，法定刑為10年以上有期徒刑或者無期徒刑，直至死刑。第114條規(guī)定的犯罪被認(rèn)為是危險犯，既遂只要求有危害公共安全的危險即成立;第115條被認(rèn)為是結(jié)果犯，既遂必須出現(xiàn)法定的實害結(jié)果?？梢姡覈谭ㄖ械乃^危險犯在行為人與行為的危險(廣義)劃分上屬行為的危險，是指行為人實施行為對法益造成侵害的可能性;在行為的危險與結(jié)果的危險劃分上屬結(jié)果的危險，是指行為所造成的對法益的威脅狀態(tài);在具體危險犯與抽象危險犯劃分上屬具體危險犯，由立法作出明確規(guī)定，不需借助司法上的辨認(rèn)。

在《刑法》分則中，將同一行為同一罪名以是否出現(xiàn)危害結(jié)果在兩個不同的條文中分別規(guī)定，這并不符合立法常態(tài)。立法慣常做法是，在《刑法》分則中規(guī)定既遂犯(結(jié)果犯)的法定刑，對尚未造成危害結(jié)果的行為，不需在分則中逐一明確，而是在總則中對未遂或中止的處罰原則統(tǒng)一作出規(guī)定，比照既遂犯或從輕，或減輕，或免除。

在結(jié)果犯之外設(shè)立危險犯，立法不過是考慮，投放危險物質(zhì)等犯罪行為一經(jīng)實施很難控制，具有很大的危害性，既要處罰造成危害結(jié)果的情形，也不能放縱尚未造成危害結(jié)果的犯罪。但危險犯的設(shè)置會使投放危險物質(zhì)等犯罪沒有了成立中止或未遂的余地，導(dǎo)致量刑的失衡:尚未造成后果的，不論停止的原因是意志以外的原因，還是自動停止或自動有效地阻止危害結(jié)果的發(fā)生，都依照第114條危險犯既遂處理，處3年以上10年以下有期徒刑。已有的判例能夠說明:被告人海燕，因戀愛受挫，產(chǎn)生報復(fù)社會的心理，2003年1月31日下午4時許，將鼠藥投入一家餐館的生粉和食用油中，這些原材料是準(zhǔn)備為年夜飯所用的。離開現(xiàn)場約1小時左右，被告人后悔，打電話報警后投案自首。廣州市海珠區(qū)人民法院根據(jù)《刑法》第114條作出判決:被告人海燕犯投放危險物質(zhì)罪，判處有期徒刑3年，被告方的構(gòu)成犯罪中止，未造成后果應(yīng)當(dāng)免除處罰的辯護理由未被采納，判決結(jié)果明顯畸重，這并非個案。

筆者認(rèn)為，危險犯的設(shè)置并無必要，限制了這類犯罪對未遂中止的適用，假設(shè)沒有危險犯的規(guī)定，行為人實施了投放危險物質(zhì)等行為危及公共安全，造成危害結(jié)果，直接依照《刑法》分則設(shè)定的法定刑處罰;尚未造成實際損害后果，符合未遂的，可以比照結(jié)果犯，從輕或減輕處罰，自動停止犯罪，或在危害結(jié)果發(fā)生之前有效阻止危害結(jié)果發(fā)生，符合立法中關(guān)于中止規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)免除或減輕處罰。這樣處理不會放縱犯罪，因為比照結(jié)果犯“處10年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑”從輕或減輕的結(jié)果，與危險犯“3年以上10年以下有期徒刑”基本一致，而且能夠區(qū)分犯罪未完成的原因，更加靈活地應(yīng)對復(fù)雜的案件狀況，更好地做到罰當(dāng)其罪。

除了在犯罪既遂意義上存在危險犯的概念，我國刑法理論也將結(jié)果犯、行為犯、危險犯的劃分賦予罪與非罪的意義:出現(xiàn)法定結(jié)果才成立犯罪的為結(jié)果犯;符合法定行為就成立犯罪的為行為犯;實施了行為并且有造成危害后果的危險即成立犯罪的為危險犯。成立生產(chǎn)銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，要求“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病的”，就是該種意義上的危險犯。這里的“足以”也應(yīng)當(dāng)理解為造成危害結(jié)果發(fā)生的危險，只是這種危險是犯罪成立的條件，沒有危險不成立犯罪。

三、未遂犯

《刑法》第23條規(guī)定，犯罪未遂是指已經(jīng)著手實行犯罪，但犯罪未得逞，未得逞違背了犯罪分子的意志。未遂犯實施了犯罪行為，未產(chǎn)生實際的損害結(jié)果，也被認(rèn)為是一種危險犯［2］。在未遂犯問題上，危險是一個不能回避的話題。

(一)未遂犯應(yīng)當(dāng)具有法益侵害的危險

關(guān)于未遂犯的處罰根據(jù)，存在著主觀說與客觀說:主觀說認(rèn)為，未遂犯的處罰根據(jù)是行為人的危險性格，即行為人已經(jīng)具有了犯罪的意愿，這與既遂犯沒有差別，因此應(yīng)當(dāng)處罰?？陀^說認(rèn)為，未遂犯的處罰理由并非主觀上犯罪的危險，而是行為客觀的危險，是行為具有侵害法益的危險性，故在此意義上，未遂犯都應(yīng)當(dāng)是危險犯。

二者分歧的焦點，聚焦在不能犯是否可罰上。所謂不能犯，是指行為人由于事實認(rèn)識錯誤，不可能達到犯罪既遂的情況，可分為工具不能犯與對象不能犯，前者如將白糖當(dāng)做砒霜投毒，后者如將死尸當(dāng)作活體開槍。根據(jù)主觀說，不能犯雖沒有可能達到既遂，但犯罪人具有犯罪的意識，應(yīng)當(dāng)處罰;根據(jù)客觀說，不能犯不可能達到既遂，沒有法益侵犯的危險，不可罰。

我國理論通說認(rèn)為，不能犯是未遂犯，是可罰的，能犯與不能犯的區(qū)分沒有罪與非罪的意義，僅影響到罪行的輕重，充其量將迷信犯排除在處罰之外。迷信犯與不能犯未遂區(qū)分的關(guān)鍵在于，迷信犯行為本身就不可能達到既遂，不能犯未遂只是由于對事實的認(rèn)識錯誤而使犯罪不可能達到既遂［3］。

筆者認(rèn)為，首先，不能犯不可能達到犯罪既遂，不存在法益侵害的危險，通說將沒有法益侵害危險的不能犯以未遂的犯罪處罰，擴大了處罰的范圍。

其次，以行為人的認(rèn)識判斷危險的存在，會導(dǎo)致滑入主觀主義。根據(jù)通說，如果行為人主觀上產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，如誤將尸體當(dāng)作活人開槍，成立故意殺人未遂;如果行為人沒有認(rèn)識錯誤，對尸體開槍泄憤的，不成立故意殺人罪。兩種情形都無生命權(quán)益遭受侵害的危險，僅以主觀上的認(rèn)識決定是否成立犯罪，顯然是一種主觀歸罪。

第三，通說在堅持不能犯是未遂犯的同時，排除了迷信犯，使自身理論陷入矛盾之中。迷信犯行為人主觀上的犯罪故意與不能犯并無區(qū)別，二者的行為也都不存在侵害法益的危險。不能犯因為對象或工具的認(rèn)識錯誤使犯罪不可能達到既遂;迷信犯因為愚昧無知，使用了不可能達到既遂的方法(這何嘗不是一種認(rèn)識錯誤)，如果將迷信犯排除在處罰之外，不能犯亦不可罰，沒有理由區(qū)別對待。

綜上，現(xiàn)代刑法中，主觀主義日漸衰落，客觀主義逐漸盛行，犯罪的本質(zhì)是對法益的侵害已成共識，犯罪論上的爭議已逐漸縮小至客觀主義內(nèi)部行為無價值與結(jié)果無價值之上。當(dāng)一個行為沒有法益侵害的危險時，刑法的介入是沒有必要的，故要成立未遂犯，行為本身必須具有法益侵害的危險，僅有主觀故意，但客觀行為缺乏法益侵犯危險的不能犯，不應(yīng)處罰。

(二)危險的判斷

接下來的問題是危險如何判斷，這是未遂犯與不能犯區(qū)分的關(guān)鍵。關(guān)于危險的判斷存在以下學(xué)說:

主觀的危險說認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以行為人所認(rèn)識到的事實為基礎(chǔ)判斷。假設(shè)按照行為人的計劃實施某種行為具有發(fā)生結(jié)果的危險性，就是未遂犯;如果即使按照行為人的計劃實施行為也不具有發(fā)生結(jié)果的危險性，則是不能犯。主觀危險說為不處罰迷信犯找到了理由。

具體的危險說主張，以行為人在行為當(dāng)時所認(rèn)識到的事實為基礎(chǔ)，在此基礎(chǔ)上加入一般人可能認(rèn)識到的事實判斷危險的有無。存在具體的危險時，屬于未遂犯，否則成立不能犯。

客觀的危險說主張，行為本身只要存在客觀的實現(xiàn)結(jié)果的可能性，就能夠判斷存在危險，加入了特定狀況而未能發(fā)生結(jié)果的，屬未遂犯;行為人期望的結(jié)果根本就不可能實現(xiàn)時，不存在危險，屬不能犯。

在客觀的危險說之上，又有許多修正的學(xué)說，日本學(xué)者前田雅英認(rèn)為，判斷危險不必要過于具體細(xì)微，允許進行一定程度的抽象，只需要以人的眼光，而不是神的眼光進行判斷，才不至使所有的未遂犯都成為不能犯［4］。山口厚教授則建議根據(jù)科學(xué)的因果法則考慮危險性［5］。

筆者認(rèn)為，判斷危險的存在，應(yīng)堅持客觀的危險說，是否存在危險應(yīng)當(dāng)是一種客觀的判斷，不能依賴于行為人的認(rèn)識或一般人的認(rèn)識。行為人產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，誤認(rèn)了犯罪對象或誤選了犯罪工具，或因愚昧無知，錯誤地選擇了不可能達到既遂的方法，由于行為不可能達到既遂，不存在法益侵害的危險，為不能犯，不可罰。

如果行為自身有法益侵害的危險，即行為帶來侵害結(jié)果具有較大的可能性，但加入了特定的條件或因素，如被害人的特殊情況或被害人的特殊行為，導(dǎo)致結(jié)果不能發(fā)生的，應(yīng)為犯罪未遂，如瞄準(zhǔn)某人頭部開槍，被害人察覺躲閃;盜竊保險箱巨額現(xiàn)金，但空無一物等。因為瞄準(zhǔn)人頭部開槍，致人死亡的可能性非常大;盜竊保險柜，竊取到財物的可能性非常大，都應(yīng)成立犯罪未遂。

四、以危險命名的兩種犯罪

(一)以危險方法危害公共安全罪

近年新型危害公共安全犯罪頻頻出現(xiàn)，社會影響范圍廣泛，危害嚴(yán)重。這些新型犯罪超出了立法當(dāng)時所能預(yù)測的范圍，給司法提出了不少的難題。以危險方法危害公共安全罪因其靈活性，越來越多地被司法者作為應(yīng)對風(fēng)險社會的工具［6］。該罪沒有對行為的具體描述，僅以“其他危險方法”來概括，明確性顯然不足，容易導(dǎo)致刑罰的擴大，引起國民行為的萎縮，故該罪有違反罪刑法定原則之嫌。

退一步講，如果認(rèn)為付出違反刑法基本原則的代價是為了預(yù)防法律的疏漏，是一種必要，那么在司法中必須對危險方法嚴(yán)格限定，以限制該罪適用范圍。對危險方法的限制應(yīng)把握以下幾個方面的要點:

第一，危險方法在性質(zhì)上和危害程度上應(yīng)當(dāng)與放火、爆炸等方法相當(dāng)?！缎谭ā吩诘?14條、第115條同一條文中規(guī)定了放火、決水、爆炸、投放危險物質(zhì)行為以及“以其他危險方法危害公共安全”行為，可見“其他危險方法”，是指放火、決水、爆炸、投放危險物質(zhì)之外的，但與上述危險方法相當(dāng)?shù)奈：舶踩姆缸锓椒ǎ瑩Q言之，該罪的規(guī)定是第114條、第115條的兜底性條款。因此，構(gòu)成本罪的危險方法，必須和放火、爆炸等方法相當(dāng)或相似，具有廣泛的殺傷力或難以控制的破壞力，具有危害公共安全的緊迫的危險。

第二，行為人的行為雖危及到不特定多數(shù)，但不是一次行為實施的，不宜認(rèn)定為“危險方法”。如殺人狂以不特定的人為對象，用常規(guī)的殺人手段，連續(xù)作案，殺死多人，造成公眾的恐慌，這種公眾恐慌并非因殺人行為本身具有廣泛的破壞力，而只是行為人連續(xù)作案的結(jié)果，如果僅因?qū)ο蟛惶囟ㄟ@種表面現(xiàn)象，而不考慮行為本身是否具有危害公共安全的性質(zhì)，輕率的認(rèn)定成立以危險方法危害公共安全罪，那么殺人搶劫等連續(xù)犯、多次盜竊等同種數(shù)罪也都應(yīng)認(rèn)定為以危險方法危害公共安全罪，這顯然不符合危害公共安全犯罪的本質(zhì)，難以讓人接受。

第三，如果能夠適用其他條款定罪，則不宜以危險方法危害公共安全罪認(rèn)定。如偷盜公共交通道路上的窨井蓋，設(shè)置在公共交通道路上的窨井蓋，是道路的組成部分，將窨井蓋盜走的行為無異于在道路上挖設(shè)陷阱，符合破壞交通設(shè)施罪的犯罪構(gòu)成，但實務(wù)中有許多以危險方法危害公共安全罪定罪的判例。又如向河流中排放、傾倒污染物案件，如果行為人對排放污染物造成環(huán)境污染的危害結(jié)果是過失，構(gòu)成污染環(huán)境罪;如果行為人明知排放的毒害性、放射性、傳染病病原體物質(zhì)會危害環(huán)境，造成不特定的人員傷亡，而希望或放任危害結(jié)果的發(fā)生，則構(gòu)成投放危險物質(zhì)罪，實務(wù)中均以危險方法危害公共安全罪定罪的做法并不恰當(dāng)。

第四，如果一種以危險方法危害公共安全的現(xiàn)象頻繁出現(xiàn)，可考慮設(shè)立新的犯罪。如利用殺傷力很大的大型交通工具危害公共安全，如駕駛汽車橫沖直撞，駕駛飛機沖撞建筑物等，可考慮設(shè)置“利用交通工具危害公共安全罪”，等等。

(二)危險駕駛罪

由于醉酒駕駛機動車以及飆車等現(xiàn)象日益嚴(yán)重，2011年《刑法修正案》(八)順應(yīng)民意，在《刑法》第133條交通肇事罪之后，增設(shè)了危險駕駛罪。根據(jù)《刑法修正案》的表述，危險駕駛罪是指駕駛機動車在道路上追逐競駛，情節(jié)惡劣，或者醉酒駕駛機動車的行為。刑法又為危險賦予了一種新的含義。

認(rèn)定危險駕駛罪中的危險，應(yīng)當(dāng)注意兩個方面:

首先，不是所有的具有危險的駕駛行為都成立危險駕駛罪。危險駕駛罪僅包括法定的兩種危險駕駛行為。一是情節(jié)惡劣的追逐競駛行為，即飆車;二是醉酒駕駛機動車行為，即醉駕。實踐中危險駕駛的行為很多，甚至危險程度比飆車、醉駕更高，如嚴(yán)重超速駕駛行為、吸毒以后駕駛機動車行為等，但根據(jù)罪刑法定的要求，不成立危險駕駛罪。

其次，危險駕駛中的危險應(yīng)具有危害公共安全的性質(zhì)。危險駕駛罪規(guī)定在交通肇事罪之后，其屬性是危害公共安全罪，因此該罪的危險必須具有危害公共安全的本質(zhì)，即行為具有造成不特定或重大人員傷亡財產(chǎn)損失的可能性。人來車往的道路上飆車有危害公共安全的危險，但在夜深人靜無車輛和行人的區(qū)域飆車，顯然沒有危害公共安全的危險，不成立本罪。立法中以“情節(jié)惡劣”對追逐競駛行為加以限制，正是基于這種考慮。因此，必須具體結(jié)合道路行人車輛的狀況、駕駛的區(qū)域、駕駛的時間等因素，綜合判斷行為是否具有公共危險性。沒有危害公共安全危險的飆車醉駕，都不宜認(rèn)定為危險駕駛罪［7］。

(三)危險駕駛罪與以危險方法危害公共安全罪中“危險”的區(qū)別

危險駕駛罪與以危險方法危害公共安全罪是輕重有很大差別的兩種犯罪，這從兩罪配置的法定刑就能體現(xiàn)［8］:危險駕駛罪處拘役并處罰金;以危險方法危害公共安全罪尚未造成嚴(yán)重后果的，處3年以上10年以下有期徒刑。造成嚴(yán)重后果的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。區(qū)分兩罪的“危險”可從兩個方面把握:

第一，危險駕駛的危險是行為的危險，結(jié)果產(chǎn)生僅具有一般的可能性;而以危險方法危害公共安全罪的危險性與放火、爆炸等相當(dāng)，危險是緊迫的，危害結(jié)果的發(fā)生具有較大的可能性，偏向于結(jié)果的危險。如，一般道路上飆車與高速公路逆向飆車，醉酒但尚能駕駛與醉酒基本失去駕駛能力而駕駛，有著危險程度的區(qū)別［9］，前者應(yīng)成立危險駕駛罪，后者應(yīng)以危險方法危害公共安全罪認(rèn)定。

其二，由于危險的迫切程度不同，影響到兩罪的主觀故意不同。危險駕駛的危險是結(jié)果產(chǎn)生的一般的可能，正是因為這種一般的可能，行為人主觀上雖對行為本身是明知故犯，但對行為可能帶來的危害結(jié)果則是過失——對可能發(fā)生的結(jié)果有預(yù)見義務(wù)但因行為人自身的疏忽大意沒有預(yù)見，或雖然預(yù)見結(jié)果可能發(fā)生但輕信能夠避免而不盡結(jié)果回避義務(wù)(因此危險駕駛導(dǎo)致重大交通事故的，以過失犯罪——交通肇事罪認(rèn)定);以危險方法危害公共安全罪的危險是緊迫的，具有帶來危害后果的較大的可能性，表現(xiàn)在主觀上就是行為人明知行為有帶來危害結(jié)果的緊迫危險，而希望或追求結(jié)果發(fā)生，至少是結(jié)果的發(fā)生并不違背意愿，即容任結(jié)果的發(fā)生［10］。

［1］游偉.人身危險性在我國刑法中的功能定位［J］.法學(xué)研究，2004(4):1－12.

［2］張明楷.刑法原理［M］.北京:商務(wù)印書館，2011:310.

［3］趙秉志.刑法總論［M］.北京:中國人民大學(xué)出版社，2012:225.

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