守法激勵視角中的《環(huán)境保護法》修訂與適用

鞏固

筆者曾主張，中國環(huán)境法的根本問題在于實施不力，癥結(jié)在于政府激勵不足，故《環(huán)境保護法》應定位于以規(guī)制政府為主要內(nèi)容的“政府環(huán)保激勵法”，以推動政府環(huán)保履職為目標進行重構(gòu)，從根本上補強政府規(guī)制不足這一環(huán)境法治的最短板?！?〕參見鞏固:《政府激勵視角下的〈環(huán)境保護法〉修改》，載《法學》2013年第1期。筆者始終認為，這是最能發(fā)揮《環(huán)境保護法》修改之效益的方案。但從現(xiàn)實來看，《環(huán)境保護法》作為一種包羅萬象的“綜合法”的地位已然確定，其“管制法”的色彩依然濃厚，〔2〕《環(huán)保法不應只是管制法》，來源:http://jingji．21cbh．com/2014/4－26/1OMDA2NTFfMTE0OTg1OA．html，2014年4月28日訪問。對作為主要違法者的企業(yè)的直接規(guī)制仍然為該法的主要內(nèi)容。那么，從激勵企業(yè)守法的角度來看，我國環(huán)境法存在哪些主要問題?新通過的《環(huán)境保護法》在此方面有何進步，又存在何種不足，應當如何完善?筆者將在此略抒己見。

一、守法激勵與環(huán)境法的實施

在環(huán)境法體系基本齊備，各主要問題領(lǐng)域已有單行法予以專門調(diào)整的背景下，既有立法得不到有效實施是當前中國環(huán)境法治的最大問題。也因此，提升法律實效，使形式上完備的大量立法真正運轉(zhuǎn)起來，實現(xiàn)從紙面規(guī)定到實踐規(guī)范的飛躍，也就成為環(huán)境法治建設的迫切任務，也是《環(huán)境保護法》可以“事半功倍”地發(fā)揮其價值的著力點。對此，提高企業(yè)的守法激勵，增強法律制度本身的“可實施性”是一個重要方面。

所謂守法激勵，是指對法律關(guān)系主體遵守法律、依照法律的要求從事相關(guān)活動具有刺激作用的因素和機制。傳統(tǒng)法學主要研究法的效力，對法的實效關(guān)注不多，〔3〕法的效力是指法在規(guī)范意義所應當產(chǎn)生的拘束力，是一個應然范疇，是任何正當立法都同等具備的;法的實效是指法在實際上被遵守、執(zhí)行或適用的狀況，是一個實然范疇，不同立法情況不一。其潛臺詞是本身正當?shù)牧⒎ū厝粫玫搅己米袷?，或者必須被遵守。如果實施不力，那也是?zhí)法的問題，甚至是違法者的問題，只能通過“加強執(zhí)法”或“加大普法”來解決。從經(jīng)濟學角度來看，人是有著趨利避害本能，追求利益最大化的理性人;而法律，如同其他社會規(guī)范一樣，不過是對當事人帶來不同成本—收益的規(guī)則而已。對于現(xiàn)實主體而言，其是否遵守法律、遵守到什么程度，取決于為其所預期的后果是弊大于利，還是相反。如果違法收益大于成本，那么理性主體寧愿付出承擔責任的代價來換取相對更大的收益。這意味著，在根本意義上，“法律只能誘導，而不可能強制人們選擇社會所希望的行動?！薄?〕張維迎:《信息、信任與法律》，生活·新知·讀書三聯(lián)書店出版社2006年版，第77頁。從這一角度來看，法實際上是一種激勵機制。法的實效如何，能否獲得認真遵守和良好實施，最終取決于其提供的守法激勵是否足夠——是否創(chuàng)造了依法而為符合當事人理性選擇的制度環(huán)境。

法的激勵功能主要通過責任規(guī)定來實現(xiàn)。責任使違法者遭受不利，屬于一種“負激勵”，是最普遍、最重要、最一般的法律激勵形式。有時候法律也采取獎勵等“正激勵”形式，但比較少見。正是通過對責任和獎勵的規(guī)定，法律得以發(fā)揮其“懲惡揚善”的功能，形成最基本的守法激勵。但要注意的是，法的規(guī)定只是一種規(guī)范意義上的應然，其激勵效果能否真正實現(xiàn)、實現(xiàn)到什么程度，還要受到一系列因素的影響:

一是責任的實現(xiàn)條件。法律責任的實現(xiàn)離不開一系列現(xiàn)實條件的支持，包括明確的主體、科學的程序、合適的手段、可行的技術(shù)、充足的費用，以及實施者的水平和能力等。

二是法律責任規(guī)范本身的科學性。包括形式是否合理、內(nèi)容是否適當、范圍是否全面、邏輯是否正確、結(jié)構(gòu)是否科學等，其最終指向懲罰的力度和層次。懲罰力度是決定激勵之有無的關(guān)鍵，力度弱于違法收益的責任幾乎不可能產(chǎn)生任何守法激勵，但力度也并非越高越好，過高的懲罰會導致自身的“合法性”危機，產(chǎn)生不良社會效果而難以實施。懲罰的層次影響激勵的效果，缺乏層次的懲罰，不僅有失公平，而且容易產(chǎn)生“反向激勵”?！?〕正所謂“扯了龍袍也是死，殺了太子也是死”。

三是守法能力。責任對當事人產(chǎn)生違法威懾，但并不意味著其必然守法。法律主體是否守法還要看其是否具備守法的能力并能夠支付相應成本。守法成本包括法律認知成本和達到法律要求的狀態(tài)的成本，涉及信息、經(jīng)濟、技術(shù)等方面的能力。如果當事人不具備守法能力，或無力支付成本，即使有責任的威懾，其也難以認真守法;而對于有守法能力的當事人，守法成本的大小也會對其守法積極性產(chǎn)生重要影響。

四是社會基礎(chǔ)。這主要是指其他社會規(guī)范的影響，包括道德倫理、風俗習慣、宗教以及各種亞群體的價值觀等一切法律以外的、具有規(guī)范效力的社會因素，在某種程度上，也可稱之為“文化”。社會規(guī)范對法的評價具有“放大”或“抵消”效果——那些符合社會基本規(guī)范的法律懲罰對當事人產(chǎn)生的實際影響遠大于責任本身，而那些缺乏文化支持的法律懲罰的實際效力往往受到削弱，進而使其激勵功能大打折扣。另外，社會規(guī)范對于責任的實現(xiàn)也具有推動或阻礙作用，那些與社會基本倫理相悖的違法活動會受到全社會的監(jiān)控而更易于被發(fā)現(xiàn)和證明，而“違反大家感情和愿望的法律很難執(zhí)行，很可能無效”?！?〕參見［美］勞倫斯·M．弗里德曼:《法律制度》，李瓊英、林欣譯，中國政法大學出版社2004年版，第126頁。

法的實效或者說激勵效果是上述因素共同作用的結(jié)果。任何立法，要想得到良好實施，就必須充分考慮這些因素并作出妥善處理，以保證充足的守法激勵，而不能僅規(guī)定實體制度。尤其對于環(huán)境法這樣一種具有典型公益性、科技性、義務性的新興法來說，〔7〕公益性意味著更加依賴公共機構(gòu)的執(zhí)法，科技性和義務性意味著較高的實施成本，新興性意味著傳統(tǒng)法律實施機制難以自動滿足其特點和要求，并且更不容易受到社會機制的幫助。積極創(chuàng)造實施條件更為必要。

上世紀六七十年代以來，西方國家在歷經(jīng)環(huán)境立法的爆炸式增長之后，也普遍遭遇實施不力的困擾。這既有大量立法在環(huán)境社會運動掀起的強大道德氛圍推動下匆忙出臺，未充分考慮實施因素的原因，也是環(huán)境執(zhí)法任務激增、傳統(tǒng)機制無力負擔的結(jié)果。對此，各國不得不采取多方措施加以彌補，其環(huán)境法治建設的重心也由立法向法律實施轉(zhuǎn)移。“進入二十世紀80年代以來，環(huán)境法發(fā)展的一個重要特點是各國紛紛加強環(huán)境執(zhí)法、環(huán)境法規(guī)的有效實施和遵守，環(huán)境法實施能力和執(zhí)法效率迅速提高”，〔8〕蔡守秋:《國外加強環(huán)境法實施和執(zhí)法能力建設的努力》，來源:http://www．civillaw．com．cn/article/default．a(chǎn)sp?id=20918，2014年3月1日訪問。其主要舉措有:

第一，加強環(huán)境執(zhí)法和司法建設。一是建立健全環(huán)境管理體制，包括建立專門的環(huán)境監(jiān)管機構(gòu)，明確職責，提高級別，理順不同層級政府及不同機構(gòu)之間的權(quán)責關(guān)系等。二是加強執(zhí)法能力，包括擴大管理權(quán)限，加大經(jīng)費投入，加強管理隊伍建設，加強執(zhí)法教育和人員培訓等。三是創(chuàng)新管理方式，探索靈活的執(zhí)法手段，大量采用“非強制性應對措施”，爭取違法者自我改正或配合執(zhí)法，以降低執(zhí)法成本，使有限的執(zhí)法資源發(fā)揮最大效益。四是完善環(huán)境司法制度，積極受理環(huán)境案件，并根據(jù)環(huán)境案件的特點在訴訟資格、訴訟程序、舉證規(guī)則、案件執(zhí)行等方面進行改革與創(chuàng)新，充分發(fā)揮司法力量在環(huán)境治理中的作用，其典型為環(huán)境公益訴訟的普遍推行。

第二，完善法律責任。一是加重處罰力度，增強法律威懾。此方面最直觀地體現(xiàn)為刑事責任的廣泛運用和不斷加強。在行政處罰方面，普遍采取“按日計罰”，根據(jù)違法行為的持續(xù)時間連續(xù)處罰，“上不封頂”，形成強大威懾;以經(jīng)濟效益為基礎(chǔ)計算罰款額，確?！斑`法成本大于違法收益”。二是豐富責任體系，設置了從“非正式警告”直到有期徒刑在內(nèi)的輕重不一、類型多樣的責任體系，根據(jù)違法情形加以靈活適用，并有條件地適用“和解”、“寬恕”、“赦免”等，形成金字塔型的懲罰機制，以確保公平和激勵。三是利用聲譽機制增強處罰效果，通過公布違法企業(yè)信息等形式增強法律懲罰的實際影響力。四是創(chuàng)新責任形式，通過推行“生態(tài)恢復”、“代治理”等，推動企業(yè)直接參與環(huán)境治理，落實“污染者負擔”。五是加強“正激勵”，對長期守法企業(yè)給予榮譽表彰、財稅優(yōu)惠或義務減免，使其守法表現(xiàn)可以轉(zhuǎn)化為競爭優(yōu)勢。

第三，積極進行守法援助，降低守法成本。在發(fā)達國家，對企業(yè)提供守法援助已經(jīng)成為環(huán)保部門的法定職責和管理手段之一，有專門的負責機構(gòu)和具體的制度保障，主要舉措有:一是進行守法宣傳和業(yè)務指導，不僅對法律法規(guī)、國家政策進行詳細解釋，而且對如何守法作出具體解答，為企業(yè)提供專業(yè)指導甚至“量身定做”守法方案。如英國2001年成立了向公司提供法規(guī)信息及應對策略的NetRegs，到2011年已擁有占企業(yè)總數(shù)25%的用戶。又如美國1998年成立了以網(wǎng)絡為基礎(chǔ)的囊括16個部門的“守法援助中心”，解釋法律要求和解決方案，成效顯著——91%的受援者聲稱改善了環(huán)境管理實踐，50%的人宣布減少了污染?！?〕參見OECD主編:《環(huán)境守法保障體系的國別比較研究》，中國環(huán)境科學出版社2010年版，第49－51頁。二是推進“環(huán)境管理體系”建設，從源頭削減違法風險，并有效降低環(huán)境開支。三是提供財政資助，為企業(yè)提升守法能力、進行環(huán)境創(chuàng)新技術(shù)投資或承擔額外環(huán)境義務提供金融支持。

第四，積極運用社會力量。一方面，推動信息公開，增進公眾對環(huán)境法的認可以及對環(huán)境執(zhí)法的關(guān)注，為環(huán)境執(zhí)法爭取社會支持，利用社會輿論排除執(zhí)法障礙，“逼迫”企業(yè)守法。二是加強公眾參與，明確居民、環(huán)保組織和專家的法律地位，賦予其參與環(huán)境決策、執(zhí)法、訴訟的權(quán)利，并提供科學的參與程序。在運用社會力量推進法律實施方面，環(huán)保組織發(fā)揮了重要作用。“借助民間環(huán)保組織和社會團體的力量來打擊污染破壞環(huán)境的行為是國外環(huán)境治理中的一個典型經(jīng)驗和有效做法”。〔10〕孫瑞灼:《如何破解環(huán)保法庭“無案可審”的尷尬》，載《綠色視野》2011年第2期。

二、守法激勵視角中的中國環(huán)境法治困局

實施不力、有法不依，已經(jīng)成為社會各界對環(huán)境法的共同觀感。為什么形式上近乎完備的立法得不到有效實施?從守法激勵的四方面因素來看，當前我國環(huán)境法實施低效的原因可謂一目了然，甚至“勢所必然”。

(一)執(zhí)法不力，司法幾近缺失

環(huán)境執(zhí)法是環(huán)境法實施的主要途徑，而執(zhí)法的效率取決于政府及監(jiān)管部門的“意愿”和“能力”。在此方面，由于政府激勵缺失導致環(huán)境執(zhí)法的動力不足、能力不夠是環(huán)境法實施的最大問題，需要從管理體制、職責權(quán)限、考核機制、財政保障、能力建設等方面多管齊下，予以加強完善。對此，筆者已另文討論，〔11〕鞏固:《政府激勵視角下的〈環(huán)境保護法〉修改》，載《法學》2013年第1期。此不贅述。

司法也是環(huán)境法實施的重要手段。環(huán)境民事案件和刑事案件的處理主要靠司法，對于環(huán)境執(zhí)法，訴訟也能夠起到威懾作用。然而，從現(xiàn)實來看，無論從“意愿”還是“能力”角度，利益與地方發(fā)展緊密關(guān)聯(lián)、環(huán)境專業(yè)人員缺失且常常超負荷運轉(zhuǎn)的法院對于與經(jīng)濟發(fā)展“唱反調(diào)”、案情通常復雜且人數(shù)眾多、社會關(guān)注度高且具有“敏感性”的環(huán)境案件本能“抗拒”，態(tài)度消極。有些地方法院甚至以內(nèi)部規(guī)定的形式對這類“涉及面廣、敏感性強、社會關(guān)注”或“新類型、敏感、疑難”案件的受理設置障礙，〔12〕參見《山東省高級人民法院新類型、敏感、疑難案件受理意見(試行)》、《北京市高級人民法院關(guān)于加強案件審限管理的規(guī)定(試行)》。環(huán)境訴訟“起訴難、舉證難、鑒定評估難、找鑒定單位難、因果關(guān)系認證難、勝訴難、執(zhí)行難”?！?3〕參見郄建榮:《環(huán)境維權(quán)諸多難題尚待立法破解》，載《法制日報》2005年9月28日。盡管近年來，隨著《最高人民法院關(guān)于為加快經(jīng)濟發(fā)展方式轉(zhuǎn)變提供司法保障和服務的若干意見》的頒行，〔14〕該意見要求法院“妥善審理各類環(huán)境保護糾紛案件，保障和服務推進節(jié)能減排和環(huán)境保護”，并提出“依法受理各類因環(huán)境污染引起的損害賠償糾紛案件”、“及時審理環(huán)保行政訴訟案件”、“實行環(huán)境保護案件專業(yè)化審判，提高環(huán)境保護司法水平”等具體要求。法院受理環(huán)境案件的積極性有所增加，但由于配套制度的缺失，仍無根本性改觀。法院受理的環(huán)境案件屈指可數(shù)，通過司法途徑解決的環(huán)境案件鳳毛麟角，甚至一些意欲在環(huán)境訴訟方面大展拳腳的環(huán)保法庭也遭遇“無米下鍋”、無案可審的尷尬?！?5〕參見郄建榮:《環(huán)境公益訴訟進展緩慢各省環(huán)保法庭均無案可審》，來源:http://www．legaldaily．com．cn/index_article/content/2011－06/20/content_2753177．htm，2014年3月1日訪問。

(二)責任疲軟且不科學

從責任結(jié)構(gòu)上來說，最具有威懾力的刑事責任在實踐中適用極少，法律的“最后一道防線”形同虛設。據(jù)學者梳理，新世紀前10年的環(huán)境既判案件總計僅有37個，其中2006－2010年間有23個，而這5年間僅國家環(huán)境統(tǒng)計資料所公布的“突發(fā)環(huán)境事件”就有2616起;與之形成鮮明對照的是，我國臺灣地區(qū)2007—2011五年間“地方法院檢察署執(zhí)行環(huán)保刑事案件裁判”的年平均數(shù)為403．3?！?6〕參見焦艷鵬:《我國環(huán)境污染刑事判決闕如的成因與反思》，載《法學》2013年第6期。即使判決，刑事責任的懲罰力度也偏輕。目前污染環(huán)境罪中“后果特別嚴重”的最高刑也不過是“三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”，威懾有限，即便如此，實踐中也很少達致上限。一個典型例子是曾引發(fā)執(zhí)政高層關(guān)注的2004年“沱江水污染案”，其獲刑最重者僅為5年有期徒刑及4萬元罰金。

補償性的民事責任也存在同樣問題。一方面，由于前已提及的一系列原因，環(huán)境訴訟的開展受到嚴重制約從而大大影響責任的實現(xiàn)。另一方面，即使受害人勝訴，所獲賠償?shù)慕痤~也很少?！董h(huán)境保護法》、《大氣污染防治法》明確規(guī)定環(huán)境污染者只對“直接受到損害的單位和個人”賠償損失，《水污染防治法》、《固體廢物污染環(huán)境防治法》、《環(huán)境噪聲污染防治法》雖未明文規(guī)定，但實踐中也限于賠償直接受害的“單位和個人”的私益損失，至于具體民事主體之外的國家的損失，人身、財產(chǎn)之外的“生態(tài)的損害”則被排除在外，〔17〕目前只有《海洋環(huán)境法》明確規(guī)定了海洋部門可對給國家?guī)碇卮髶p失者提出損害賠償要求，但除2004年的“塔斯曼海輪”案之外，似乎并無其他成功案例，這里的損害賠償是否屬于“生態(tài)賠償”也存在疑問?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于為加快經(jīng)濟發(fā)展方式轉(zhuǎn)變提供司法保障和服務的若干意見》規(guī)定依法受理環(huán)境保護行政部門代表國家提起的環(huán)境污染損害賠償糾紛案件，但實踐中受理的也很少，這種賠償?shù)男再|(zhì)是否屬于“生態(tài)損害賠償”也不甚明確。這意味著違法者實際承擔的損害賠償遠小于其造成的損失。另外，損害賠償?shù)淖饔卯吘褂邢?，“作為事后救濟的有效措施，民事責任中也需要有諸如恢復原有生態(tài)功能、進行生態(tài)修復等適合環(huán)境特點的責任形式，而這些責任形式在目前的法律中難以找到”。〔18〕丁敏:《“環(huán)境違法成本低”問題之應對—從當前環(huán)境法律責任立法缺失談起》，載《法學評論》2009年第4期。

行政責任是最主要的環(huán)境法律責任，但情形同樣不容樂觀。多數(shù)環(huán)境立法雖然都規(guī)定了“責令停產(chǎn)停業(yè)或關(guān)閉”的嚴厲處罰，但決定權(quán)在政府而非環(huán)保部門手中，還要受行政級別的層層限制，〔19〕結(jié)合《環(huán)境保護法》第29條、第39條之規(guī)定，市、縣及以下人民政府管轄的企業(yè)事業(yè)單位的停業(yè)、關(guān)閉由市、縣人民政府決定，省、自治區(qū)、直轄市人民政府直接管轄的企業(yè)事業(yè)單位的停業(yè)、關(guān)閉由省、自治區(qū)、直轄市人民政府決定，中央直接管轄的企業(yè)事業(yè)單位的停業(yè)、關(guān)閉，須報國務院批準。很少真正實施。實踐中這一責任往往只適用于那些造成特別嚴重的危害后果和較大社會影響的個案，或風暴式的專項行動，難以形成常規(guī)威懾。罰款是當前環(huán)境行政處罰中唯一的財產(chǎn)罰，也是適用最普遍、幾乎可被視為唯一常規(guī)手段的責任形式，但數(shù)額過低，遠小于“違法成本”，難以形成有效威懾。由于法律沒有對罰款額的計算標準作出具體規(guī)定，罰款額的確定屬于監(jiān)管部門的裁量范圍，而監(jiān)管部門在濃厚的“地方發(fā)展主義”氛圍下，往往采取相對寬松的標準，懲罰效果不明顯。實踐中適用最多的是按“應繳排污費”的一定倍數(shù)征收，數(shù)額較低;而即使地方欲有所作為，把“違法所得”、“危害后果”等因素全都考慮進去，也因法定最高限額的制約而難以施展。當前各環(huán)境單行法普遍設定了最高罰款限額，其中大氣污染為50萬，水污染、固體廢物、海洋為100萬，其數(shù)額之低，無論是與其所造成的實際損害相比、與其違法收益相比，還是與其經(jīng)濟活動的規(guī)模相比，都極不相稱，起不到懲罰效果。2005年震驚中外的松花江污染事故之后，造成巨大損害、年產(chǎn)值以10億計的吉林石化分公司所受的罰款僅為區(qū)區(qū)100萬元，就出現(xiàn)“罰款頂破天仍便宜了當事人”的法律尷尬?！?0〕參見竺效:《反思松花江水污染事故行政罰款的法律尷尬》，載《法學》2007年第3期。該年國家環(huán)保部門掀起的“環(huán)評風暴”中，數(shù)家嚴重違反環(huán)評制度的大型水電站，作為投資額達數(shù)十億元的超大型企業(yè)，收到的最高罰單竟然僅為20萬元。另外，困擾實務多年的環(huán)境違法“次數(shù)”的認定問題一直未得到妥善解決。實踐中普遍采取按“月”認定的方式，即一次處罰針對一個月內(nèi)的行為，相當于一年頂多罰12次，從而進一步限定了罰款總額。無怪乎，有些企業(yè)在經(jīng)營計劃中把罰款列入預算，早早安排好資金等待執(zhí)法人員收取，有的甚至一次性繳足全年的罰款。在聲譽罰方面，雖然許多立法都有關(guān)于“警告”的規(guī)定，但該處罰基本不向社會公開，難以真正起到聲譽貶損效果。

責任力度不足還只是減少了責任的威懾性，責任結(jié)構(gòu)不合理導致的“逆向激勵”危害更大?，F(xiàn)行責任的種類太少，內(nèi)容粗略，沒有充分考慮違法者的不同狀態(tài)和表現(xiàn)，也沒有為“分化”和“鼓勵”違法者懸崖勒馬、亡羊補牢提供機會。在民事責任方面，環(huán)境侵權(quán)普遍適用無過錯責任原則，不區(qū)分排污是否“達標”，也不考慮主觀過錯，這固然體現(xiàn)出一定的“嚴厲性”，但這種“不問青紅皂白”的“一刀切”式處理顯然也在一定程度上犧牲了公平性和激勵性，降低了企業(yè)應有的謹慎度。在罰款方面，普遍采取依“次”計罰的方式，違法者被查處前的違法持續(xù)對處罰結(jié)果基本無影響，這意味著在被查處之前排放越多越有利，其必然會刺激違法者拼命偷排。有些責任的設置“輕重失當”、“抓芝麻，漏西瓜”，導致“違法越重越有利”。例如，在水資源保護領(lǐng)域，目前法律控制的重點僅在于向水體排污，而對于改變河道、實質(zhì)性改變水量等更加嚴重的環(huán)境破壞行為，則缺乏規(guī)制。在水污染罰款中，作為罰款基數(shù)的“應繳排污費”被解釋為“違法行為實施前”最近的“月度排污費數(shù)額”或“月平均應繳排污費數(shù)額”，〔21〕參見《關(guān)于執(zhí)行〈水污染防治法〉第73條和第74條“應繳納排污費數(shù)額”規(guī)定有關(guān)問題的通知》(環(huán)發(fā)〔2008〕52號)貌似公平合理，但由于沒有考慮基數(shù)差異而實際上造成“企業(yè)越小越有利”的情況——“月應繳排污費”高的大企業(yè)只要超標或多排一點就面臨至少2倍的罰款;小企業(yè)即使超標或多排很多，其罰款額最高也僅為原本數(shù)額就很小的“月應繳排污費”的5倍，而小企業(yè)通常更加難以監(jiān)管。在環(huán)評領(lǐng)域，問題更加突出。環(huán)評法主要針對“未依法報批環(huán)評文件擅自開工建設”和“環(huán)評文件未經(jīng)批準擅自開工建設的”兩類情形作出了責任規(guī)定，比較而言，前者完全繞過環(huán)評制度，危害更大，但其責任僅為“停止建設”和“限期補辦”，連后者可能遭受的罰款都沒有，是典型的輕重失當。在環(huán)評啟動時間越晚對企業(yè)越有利的客觀情景下，〔22〕環(huán)評的啟動和報批時間越早，審批部門的決策就可以越充分，而項目計劃被修改或駁回的可能性越大;反之，如果項目已經(jīng)破土動工，付出巨大成本，對環(huán)境產(chǎn)生實質(zhì)影響，審批決策的空間就很小，往往為減少總成本不得不屈從于現(xiàn)狀。所以，在環(huán)評中，企業(yè)具有“不評先建”造成既成事實來倒逼環(huán)評通過的內(nèi)在沖動，而且投資額和環(huán)境影響越大、正常環(huán)評通過率越低的企業(yè)，其違法沖動越強。這種可任意“補辦”的“責任”規(guī)定對于企業(yè)守法產(chǎn)生何種激勵，可想而知。而對于項目未經(jīng)環(huán)評但已建成投產(chǎn)這一情節(jié)更加惡劣、后果更加嚴重的違法情形，法律竟然沒有明確的責任規(guī)定。在這樣的責任體系之下，難怪看似嚴密的環(huán)評制度被視為“不得不走的過場”，屢經(jīng)“風暴”而難有改觀?！?3〕參見鞏固:《環(huán)境風暴的制度困境解析》，載《法商研究》2009年第6期。

執(zhí)行罰規(guī)定的不足也使得諸多環(huán)境規(guī)制缺乏實質(zhì)保障，失去了應有的威懾效果，嚴重影響法律的威信。據(jù)學者統(tǒng)計，《水污染防治法》中出現(xiàn)的“責令”有30次之多，這些“責令”對違法者提出了各種必須履行的義務和處罰(如責令改正、停止違法)等，但除第72條、第74條及第76條之規(guī)定外，其他均無責任保障?！?4〕參見汪勁:《環(huán)境法治的中國路徑:反思與探索》，中國環(huán)境科學出版社2011年版，第161、162頁。一些地方的“限期治理”在實踐中甚至異化為“限期排污”，被“責令”的企業(yè)利用治理期限到來之前的“免檢”待遇“不受打擾地”加緊生產(chǎn)、公開排污?！?5〕參見張魁興:《“限改令”緣何成了“護身符”》，載《中國工商時報》2007年7月2日。

最后，守法的“正激勵”不足。盡管幾乎所有環(huán)境單行法都有關(guān)于獎勵的規(guī)定，但這些規(guī)定不僅原則、籠統(tǒng)，很少適用，而且都是針對“作出顯著成績的單位和個人”，與企業(yè)的守法表現(xiàn)無直接關(guān)系。在《環(huán)境行政處罰辦法》所確定的行使環(huán)境行政處罰裁量權(quán)所參考的幾種情節(jié)之中也沒有把企業(yè)的守法表現(xiàn)納入其中。只有《環(huán)境信息公開辦法(試行)》對自愿公開環(huán)境信息的企業(yè)提供了一定的聲譽及資金支持，〔26〕《環(huán)境信息公開辦法(試行)》第23條規(guī)定，對自愿公開企業(yè)環(huán)境行為信息、且模范遵守環(huán)保法律法規(guī)的企業(yè)，環(huán)保部門可以給予下列獎勵:(一)在當?shù)刂饕襟w公開表彰;(二)依照國家有關(guān)規(guī)定優(yōu)先安排環(huán)保專項資金項目;(三)依照國家有關(guān)規(guī)定優(yōu)先推薦清潔生產(chǎn)示范項目或者其他國家提供資金補助的示范項目;(四)國家規(guī)定的其他獎勵措施。具有很好的“正激勵”效果，可惜適用范圍較窄，規(guī)定也較籠統(tǒng)，實踐中常常落空。

(三)守法援助不足

環(huán)境法對企業(yè)施加了許多強制要求和作為義務，要想達到環(huán)境法要求的合法狀態(tài)，如減少排污或降低能耗，往往需要經(jīng)營者改造技術(shù)設施、改進生產(chǎn)工藝、改善經(jīng)營管理，這都需要支付相應成本。那些復雜的環(huán)境制度(如環(huán)評)更對企業(yè)的知法、用法能力提出了較高要求。通過各種途徑幫助企業(yè)降低守法成本，對于激勵守法至關(guān)重要。從我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)層次整體偏低，污染能耗型企業(yè)占比過重，中小企業(yè)利潤微薄的現(xiàn)實來看，守法援助更為必要。而我國在此方面還相當薄弱，守法援助沒有被納入環(huán)境監(jiān)管部門的法定職責之列，沒有專門機構(gòu)和相應機制，法律規(guī)定幾乎缺失。

在信息援助方面，通過宣傳和指導，使企業(yè)更加方便地獲得環(huán)境法知識，清楚自己承擔的法律義務和具體任務，獲知達到守法要求的最佳實踐方案，是守法援助的首要內(nèi)容。當前我國環(huán)保部門雖然普遍設立宣教機構(gòu)，但其職能還停留于一般性的環(huán)保宣傳，以普通公眾為主要對象，以國家政策、環(huán)境常識和環(huán)境基本倫理為主要內(nèi)容，對于企業(yè)如何守法，涉及不多、專業(yè)性不強，更沒有對企業(yè)進行具體指導的機制。在技術(shù)方面，針對不同行業(yè)確定并推廣兼具環(huán)保與經(jīng)濟雙重效益的“最佳可得技術(shù)”，對企業(yè)改善環(huán)境作為有很大幫助，但我國在此方面也無立法保障。環(huán)境管理體系能夠有效提高企業(yè)環(huán)境能力，從源頭減少環(huán)境風險、實現(xiàn)全過程控制、及時發(fā)現(xiàn)問題并進行整改，已成為發(fā)達國家環(huán)境管理的發(fā)展方向，但其推廣離不開國家支持和法律引導?！?7〕例如，美國環(huán)保署為了推廣環(huán)境管理體系采取了許多舉措，比如把建立環(huán)境管理體系作為對違法企業(yè)“整改”的內(nèi)容之一;鼓勵違法者通過實施環(huán)境管理體系自查違法，并給予一定的責任減免等。參見OECD主編:《環(huán)境守法保障體系的國別比較研究》，中國環(huán)境科學出版社2010年版，第168頁。我國早在1996年即啟動了第一批環(huán)境管理體系認證試點，但后續(xù)開展不甚理想，原因之一就在于制度激勵的缺乏。在經(jīng)濟援助方面，對企業(yè)提升環(huán)境能力的行為給予信貸、財稅方面的支持對于降低守法成本、提高守法激勵具有最直接的現(xiàn)實意義，尤其是對于那些經(jīng)濟力量薄弱、利潤微薄的中小企業(yè)。近年來，我國雖有一些“綠色金融”實踐，但性質(zhì)上仍偏重于把環(huán)保達標作為約束手段的“負激勵”，缺乏以幫助企業(yè)守法為目標的“正激勵”，且總體還處于探索階段，以部門規(guī)章和政策為主要依據(jù)，層次較低，制度不全，有待立法加強。

(四)社會支持不夠

實踐中，環(huán)境違法很少受到如傳統(tǒng)違法(如強奸、盜竊等)那樣強烈的社會壓力，違法者“理直氣壯”甚至“叫冤叫屈”的并不鮮見，在環(huán)境法的實施過程中也很少看到公眾的身影?！?8〕當然，在重大環(huán)境事件中，公眾相當活躍，尤其是近年來各地頻發(fā)的環(huán)境群體性事件中。但這種參與不僅在數(shù)量上與環(huán)境案件的絕對量相比鳳毛麟角，而且在性質(zhì)上偏離“法律渠道”，不是本文所指的協(xié)助法律實施意義上的參與;在某種程度上，這甚至可認為是公眾被長期排除在法律實施過程之外的反彈。高度的社會認同、高漲的環(huán)保熱情游離于至少形式上完備的龐大立法之外，不能不說是社會資源的巨大浪費。對此，除環(huán)境倫理的“真正提升”尚需時日之外，在法制角度，至少存在以下不足:

第一，環(huán)境信息公開不夠。近年來，我國雖然在環(huán)境信息公開立法方面有很大進步，但距離激發(fā)公眾普遍參與的要求，還存在很大差距。在企業(yè)信息方面，法定強制披露的僅限于排污超標或超量的污染嚴重企業(yè)的名單及基本排污信息，這些干巴巴的數(shù)據(jù)并不能使普通公眾對違法行為的危害性產(chǎn)生真切的認知。更重要的是，這里的披露以違法行為已被查明為前提，公眾處于“被告知”的角色，也就無從發(fā)揮協(xié)助執(zhí)法、揭露潛在違法這一公眾參與本應具有的重要功能。在政府信息方面，《環(huán)境信息公開辦法(試行)》把“環(huán)境行政處罰、行政復議、行政訴訟和實施行政強制措施的情況”納入法定公開信息之列，具有積極意義，但因缺乏操作細則，實踐中往往變成簡單的情況通報，難以使公眾對執(zhí)法過程有深入了解，而且這種公開也具有“事后性”。

第二，公眾參與的制度化不足。目前真正進入制度層面的主要是“環(huán)評”領(lǐng)域的公眾參與，包括規(guī)劃環(huán)評和項目環(huán)評，涉及環(huán)評文件的制作和審批等環(huán)節(jié)，對此《環(huán)境影響評價法》及《規(guī)劃環(huán)境影響評價條例》、《環(huán)境影響評價公眾參與暫行辦法》等下位法都有比較詳細的規(guī)定。但現(xiàn)行規(guī)定存在一個根本缺陷，即對公眾參與的要求流于形式，只關(guān)注“有沒有參與行為”而忽略“參與質(zhì)量”，沒有確立相應的審查機制以確?！皡⑴c”的真實、有效，也沒有規(guī)定相應責任予以保障，故實踐中極易被規(guī)避，淪為“走過場”?，F(xiàn)實生活中，諸多手續(xù)合法齊全的環(huán)境項目在實際建設中引起公眾抗議甚至演變成群體性事件，原因之一就在于環(huán)評中的公眾參與被規(guī)避，公眾直到項目開工建設才真正知情。環(huán)評只是環(huán)境法治的環(huán)節(jié)之一，在環(huán)境立法、環(huán)境決策、環(huán)境執(zhí)法等重要領(lǐng)域，公眾都應該擁有相應權(quán)利和制度通道，能夠“主動”參與其中，表達意見和建議。〔29〕我國在環(huán)境立法、決策和執(zhí)法方面也有一些公眾參與的規(guī)定和實踐，但沒有對公眾的參與地位、參與權(quán)利、參與程序及法律后果作出明確規(guī)定，尤其重要的是，公眾的參與具有很強的“被動性”，常淪為花瓶式的點綴。

第三，環(huán)保組織力量受限。環(huán)保社會力量的發(fā)揮需要組織的凝聚。由于環(huán)境問題的公益性、復雜性及高成本性，自發(fā)的個體性參與作用有限，難有太大作為，而環(huán)保組織在價值理念、專業(yè)技能、經(jīng)濟實力等方面都具有獨特優(yōu)勢，能夠有效彌補個體參與之不足，是公眾參與的主要力量。沒有開放、有活力的環(huán)保組織，不可能實現(xiàn)有效的環(huán)保參與。故許多國家的環(huán)境法都體現(xiàn)出對環(huán)保組織的“傾斜支持”，包括明確法律地位，賦予參與權(quán)利，建立參與管道等。但在我國，受制于嚴格的社團管制，環(huán)保組織數(shù)量少、規(guī)模小、力量弱，環(huán)境法沒有任何支持性規(guī)定，甚至未有任何明確提及，從而極大限制了環(huán)保社會力量的發(fā)揮。

綜上可知，在現(xiàn)行法下，一個企業(yè)在作出是否遵守環(huán)境法的“理性”選擇時面臨的基本情境是:認真守法沒有明顯好處，但要付出較高成本而且基本上得不到援助;執(zhí)法者本身并沒有足夠的動力和能力來嚴格執(zhí)法，因而逃脫懲罰的概率很高;即便“不幸”被查獲，依法承擔責任，也往往“利大于弊”;社會對環(huán)境違法也沒有強烈壓力，甚至很少理會。在這樣的制度環(huán)境下，作為“理性人”的企業(yè)會作出何種選擇，可想而知。在我國當前，許多企業(yè)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)層次較低、利潤微薄、競爭殘酷，在“低價”幾乎為唯一制勝法寶而守法會明顯抬高成本的現(xiàn)實背景下，更是如此。

三、守法激勵視角中新《環(huán)境保護法》的進步與不足

鑒于《環(huán)境保護法》的性質(zhì)及其在整個環(huán)境法律體系中的地位，結(jié)合我國環(huán)境法實施的現(xiàn)狀來看，筆者認為，《環(huán)境保護法》在提升守法激勵方面應側(cè)重三方面內(nèi)容:一是確定基本原則，奠定制度框架。二是總結(jié)成功經(jīng)驗，提升下位法中的先進制度。三是解決迫切問題。那么，新法在此方面做得如何，有哪些進步和不足?

(一)政府激勵

1．政府環(huán)境責任

對政府環(huán)境責任的加強，是本次修法的一大亮點，主要分為三個層次:第一，對政府環(huán)保履職的原則性要求。在此方面，除新法第6條第2款“地方各級人民政府應當對本行政區(qū)域的環(huán)境質(zhì)量負責”基本重復原有規(guī)定之外，第4條第1款“保護環(huán)境是國家的基本國策”更有重大意義，其使環(huán)保這一確立已久的基本國策終于有了明確的法律依據(jù);該條第2款“國家采取有利于節(jié)約和循環(huán)利用資源、保護和改善環(huán)境、促進人與自然和諧的經(jīng)濟、技術(shù)政策和措施，使經(jīng)濟社會發(fā)展與環(huán)境保護相協(xié)調(diào)”特別突出環(huán)境保護的優(yōu)先地位，擺正了經(jīng)濟社會發(fā)展與環(huán)境保護之間的關(guān)系，也具有積極意義。

第二，環(huán)保履職的負激勵。新法確立了政府環(huán)保履職的追究考核機制并規(guī)定了嚴格的責任保障，這無疑是一個巨大進步，也是最具里程碑意義的內(nèi)容。在此方面，第26條和27條規(guī)定的“環(huán)境保護目標責任制和考核評價制度”和“政府向人大環(huán)境報告制度”為政府及環(huán)保相關(guān)部門的環(huán)境作為確立了來自“上級政府”和“本級人大”的雙重監(jiān)督，使環(huán)保履職不再是一句空話，將有效改變以往“只要不出大事就沒事”的消極狀況。尤其值得贊賞的是，考評不僅針對政府及其部門，而且明文規(guī)定同時針對負責人個人，從而進一步避免了以單位名義推卸責任的可能。不過，第27條第2句規(guī)定的重大環(huán)境事件向人大常委會報告制度中，原草案規(guī)定的“專項報告”被改為“報告”，在一定程度上降低了報告的充分性。另外，這兩個制度都涉及非常復雜的技術(shù)問題，需要地方政府積極配合建立具體制度，才能真正落實，而新法本身并未就制度的實施提出明確時間表，實踐中容易被規(guī)避。建議國務院或國家環(huán)保部門盡快出臺相關(guān)指導性文件，就這一制度的具體建立提供指引和參照，并確立時間表。第28條第2款規(guī)定“未達到國家環(huán)境質(zhì)量標準的重點區(qū)域、流域的有關(guān)地方人民政府，應當制定限期達標規(guī)劃，并采取措施按期達標”也有重大督促作用。在環(huán)境問責方面，新法第68條明確規(guī)定了追究政府、環(huán)保部門及其他負有環(huán)境監(jiān)管職責的部門的主管人員和直接責任人員責任的9種情形，基本涵蓋了日常環(huán)境行政違法的主要情形，并規(guī)定了從記過、記大過或者降級處分、撤職或者開除，直至“引咎辭職”在內(nèi)的嚴厲責任，具有積極意義。不過，該條第5項把“違反本法規(guī)定，查封、扣押企業(yè)事業(yè)單位和其他生產(chǎn)經(jīng)營者的設施、設備的”納入問責范圍，雖有利于對企業(yè)合法權(quán)益保護、規(guī)范環(huán)境監(jiān)察權(quán)行使，但其實施必須慎重，尤其考慮到技術(shù)誤差、證據(jù)取得難、保存難等環(huán)境案件的常見情形，過于寬松的認定將嚴重不利于環(huán)保查處的積極性，未來如出臺實施細則或司法解釋，應明確以明知、故意為限。另外，“引咎辭職”是一種政治責任的表述，從字面意義來看是當事人主動辭職的意思，如其無視政治倫理就是不辭職，該如何處理?作為一種法律責任，對此或應作“免職”理解，也需要配套法規(guī)加以補充規(guī)定。在問責方面，新法具有里程碑意義的另一點是把“地方政府”本身也作為了督促和問責的對象，其突出表現(xiàn)在新法第44條第2款:“對超過國家重點污染物排放總量控制指標或者未完成國家確定的環(huán)境質(zhì)量目標的地區(qū)，省級以上人民政府環(huán)境保護主管部門應當暫停審批其新增重點污染物排放總量的建設項目環(huán)境影響評價文件?！边@相當于對環(huán)保不力的地方施加了經(jīng)濟制裁，具有重要意義。該條使實踐中收效甚佳的“區(qū)域限批”獲得了“環(huán)境基本法”層面的法律依據(jù)，體現(xiàn)了對成功實踐經(jīng)驗的吸收和下位法先進制度的提升。

第三，環(huán)保履職的正激勵。資金不足是長期以來影響環(huán)境監(jiān)管能力建設，制約環(huán)保履職的重要因素，這在中西部及基層地區(qū)表現(xiàn)尤為明顯。新法意識到資金的重要性，并作出一定規(guī)定。新法第8條規(guī)定“各級人民政府應當加大保護和改善環(huán)境、防治污染和其他公害的財政投入，提高財政資金的使用效益”對于提高政府對于環(huán)保投入的重視，增加環(huán)保經(jīng)費，提升環(huán)保能力具有一定意義。新法第31條第2款“國家加大對生態(tài)保護地區(qū)的財政轉(zhuǎn)移支付力度。有關(guān)地方人民政府應當落實生態(tài)保護補償資金，確保其用于生態(tài)保護補償”對于生態(tài)脆弱地區(qū)的環(huán)保投入也有積極意義。新法第50條“各級人民政府應當在財政預算中安排資金，支持農(nóng)村飲用水水源地保護、生活污水和其他廢棄物處理、畜禽養(yǎng)殖和屠宰污染防治、土壤污染防治和農(nóng)村工礦污染治理等環(huán)境保護工作”也為農(nóng)村環(huán)保這一“費錢”職責的履行提供了一定保證。不過，這些條款都過于籠統(tǒng)，也沒有明確規(guī)定最低投入比例，實踐中容易落空，應在配套規(guī)定中對資金來源、最低投入比例等作出細化補充。

2．執(zhí)法與司法

在執(zhí)法方面，環(huán)保部門執(zhí)法權(quán)得到一定程度的加強。首先，新法第24條規(guī)定:“縣級以上人民政府環(huán)境保護主管部門及其委托的環(huán)境監(jiān)察機構(gòu)和其他負有環(huán)境保護監(jiān)督管理職責的部門，有權(quán)對排放污染物的企業(yè)事業(yè)單位和其他生產(chǎn)經(jīng)營者進行現(xiàn)場檢查?！边@不僅重申了現(xiàn)場檢查權(quán)，更重要的是確認了“環(huán)境監(jiān)察機構(gòu)”根據(jù)環(huán)保部門的委托進行環(huán)保執(zhí)法的合法身份，解決了這一環(huán)保實踐中的重要執(zhí)法力量因缺乏明確法律依據(jù)而長期遭受合法性質(zhì)疑的問題。不過，現(xiàn)場檢查的內(nèi)容和程序還缺乏細致規(guī)定。

其次，新法第25條賦予環(huán)保及相關(guān)部門以“查封、扣押造成污染物排放的設施、設備”的權(quán)力，擴大了環(huán)保執(zhí)法的強制措施范圍，對環(huán)保部門權(quán)威有明顯增強作用。不過，作為查封、扣押條件的“造成或可能造成嚴重污染”規(guī)定較粗，缺乏相關(guān)技術(shù)性指引，實踐中不易操作。再加上查封、扣押設施對企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營具有較大影響，新法第68條第5項又對執(zhí)法人員的不當查封、扣押規(guī)定了嚴厲責任，如果沒有實施細則，無論對企業(yè)還是執(zhí)法人員都很不利，將嚴重影響該條的良好實施，故急需立法或相關(guān)部門的細化解釋。

最后，新法第60條規(guī)定對超標或超量排污的企業(yè)，“縣級以上人民政府環(huán)境保護主管部門可以責令其采取限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治等措施;情節(jié)嚴重的，報經(jīng)有批準權(quán)的人民政府批準，責令停業(yè)、關(guān)閉”賦予了環(huán)保部門以限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治的強制措施權(quán)，以及“報請停業(yè)、關(guān)閉”權(quán)，進一步加強了環(huán)保部門權(quán)威，符合鐵腕治理的需要。而且該條廢除了我國環(huán)保實踐中飽受詬病的有“中國特色的環(huán)境死緩”之稱的“限期治理”制度，掃除了以往對國有企業(yè)只能按級別由相應政府處理的計劃時代的殘留陰影，不能不說是又一大歷史性進步。不過，當前各主要單行污染防治法中幾乎都規(guī)定了限期治理制度，作為新的一般法的《環(huán)境保護法》的規(guī)定與這些舊的特別法之規(guī)定之間的關(guān)系如何處理，有待明確。該條所謂對停業(yè)、關(guān)閉“有批準權(quán)的人民政府”也有待明確。

另外，新法第42條第2款要求排污單位建立“環(huán)境保護責任制度”明確負責人員，第3款要求重點排污單位安裝和使用監(jiān)測設備。這兩個規(guī)定看似微小，實則意義重大，將極大便利環(huán)境檢查和執(zhí)法的順利進行，有效降低執(zhí)法成本。

在跨區(qū)環(huán)境管理體制方面，新法第20條第1款規(guī)定“國家建立跨行政區(qū)域的重點區(qū)域、流域環(huán)境污染和生態(tài)破壞聯(lián)合防治協(xié)調(diào)機制，實行統(tǒng)一規(guī)劃、統(tǒng)一標準、統(tǒng)一監(jiān)測、統(tǒng)一的防治措施?！边@雖有一定積極意義，但國家必須采取相應措施，才能切實建立，而該條并沒有明確規(guī)定具體負責部門。第2款規(guī)定的地方層面的跨區(qū)問題的解決，非?；\統(tǒng)抽象，實施效果完全由地方政府的意愿決定。

不過，在環(huán)境司法方面，新法似乎未有觸及，沒有明確的保障措施。舊法第41條第2款曾經(jīng)規(guī)定的有關(guān)環(huán)境損害賠償責任和金額的環(huán)保部門“行政處理”制度在新法中不見蹤影。其實，環(huán)保行政處理在實踐中雖然存在一些問題，但作為連接當事人與法院之間的橋梁以及更具專業(yè)性的主管部門，其對環(huán)境訴訟(哪怕是純粹私益的)的介入還是有積極意義的，尤其在一定程度上起到對原告的支持作用。如果該制度廢止，未來就應建立專業(yè)的環(huán)境訴訟援助制度加以補充。

(二)法律責任

此次修法，環(huán)境違法的行政責任得到明顯增強，其最大亮點就是新法第59條規(guī)定的上不封頂?shù)摹鞍慈沼嬃P”。依該條之規(guī)定，我國的“按日計罰”是一種“執(zhí)行罰”，即針對“被責令改正，拒不改正的”，而這里的“日”雖然沒有明確標準，但從該條意圖可推知應為“自責令改正之日的次日”起直到“按要求完成改正之日”止。該條第2款“前款規(guī)定的罰款處罰，依照有關(guān)法律法規(guī)按照防治污染設施的運行成本、違法行為造成的直接損失或者違法所得等因素確定的規(guī)定執(zhí)行”就罰款額的確定標準作出了原則性指導，具有積極意義，雖然幾乎呼之欲出，但還是沒有明確規(guī)定“違法成本大于守法成本和實際損失”的原則，略顯遺憾。該條第3款并授予地方“根據(jù)環(huán)境保護的實際需要，增加第1款規(guī)定的按日連續(xù)處罰的違法行為的種類”的自由，對于地方環(huán)保力度的加強，也具有積極意義。新法第60條廢止“限期治理”，對排污超標或超量的直接適用限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治，并對情節(jié)嚴重的直接適用責令停業(yè)和關(guān)閉，大大降低了責任的實施條件。新法第61條在對“未評先建”和“評而未決先建”的處分中增加了“責令恢復原狀”這一強有力的責任形式，將極大增強環(huán)評的威懾力。新法第62條對違反法定信息公開義務的重點排污單位處以“責令公開，處以罰款，并予以公告”的責任，對于信息公開制度的實施，也有很大幫助。新法第63條對一些情節(jié)惡劣但尚不構(gòu)成犯罪的單位主管和直接責任人員規(guī)定了行政拘留責任，大大提高了單位的違法成本。

在民事責任方面，新法第64條刪掉了糾紛有關(guān)環(huán)境損害賠償?shù)膹碗s規(guī)定，而把這部分內(nèi)容交給已有專節(jié)規(guī)定的《侵權(quán)責任法》，既節(jié)約了立法成本，又避免了因規(guī)定不一可能帶來的適用沖突，是明智之舉。新法第65條規(guī)定了有弄虛作假行為的環(huán)評、環(huán)境監(jiān)測和環(huán)境服務機構(gòu)“與造成環(huán)境污染和生態(tài)破壞的其他責任者承擔連帶責任”，很有必要，也是對《侵權(quán)責任法》的有益補充。

另外，“名譽罰”也在新法中得到一定適用。如新法第54條規(guī)定“將企業(yè)事業(yè)單位和其他生產(chǎn)經(jīng)營者的環(huán)境違法信息記入社會誠信檔案，及時向社會公布違法者名單?！?/p>

(三)守法援助

重視經(jīng)濟手段和正激勵的運用，對積極守法者提供幫助與獎勵，也是新法的一大特色。在此方面，除新法第11條重申了舊法的獎勵環(huán)保顯著成績者的規(guī)定之外，還有多處條款涉及這一主題。如新法第21條規(guī)定“國家采取財政、稅收、價格、政府采購等方面的政策和措施，鼓勵和支持環(huán)境保護技術(shù)裝備、資源綜合利用和環(huán)境服務等環(huán)境保護產(chǎn)業(yè)的發(fā)展”;新法第22條對自愿承擔超過法定要求的減排義務者，“人民政府應當依法采取財政、稅收、價格、政府采購等方面的政策和措施予以鼓勵和支持”;新法第23條對“為改善環(huán)境，依照有關(guān)規(guī)定轉(zhuǎn)產(chǎn)、搬遷、關(guān)閉的”給予支持;新法第31條就生態(tài)補償制度作出了規(guī)定;新法第36條第2款“國家機關(guān)和使用財政資金的其他組織應當優(yōu)先采購和使用節(jié)能、節(jié)水、節(jié)材等有利于保護環(huán)境的產(chǎn)品、設備和設施”;新法第52條“國家鼓勵投保環(huán)境污染責任保險”等。不過，這些目標都需要復雜的制度體系，而現(xiàn)有規(guī)定過于抽象，只相當于提出了目標和給予原則性支持，其具體落實還有待時日，其中每一項內(nèi)容至少需要一部以上的配套法規(guī)。其中，《生態(tài)補償條例》的制定多年來一直在緊鑼密鼓進行中，預計將較早面世。

(四)社會支持

新法非常重視對社會力量的支持和運用。新法第5條明確把“公眾參與”作為環(huán)保的基本原則之一;新法第53條明確“公民、法人和其他組織依法享有獲取環(huán)境信息、參與和監(jiān)督環(huán)境保護的權(quán)利”，確立了程序性的公民環(huán)境權(quán);第五章更是專設“信息公開和公眾參與”，對一些重點制度作出了比較詳細的規(guī)定或有益補充。

在信息公開方面，新法的亮點是增加了違反信息公開的法律責任。其中，新法第62條是針對企業(yè)的，“違反本法規(guī)定，重點排污單位不公開或者不如實公開環(huán)境信息的，由縣級以上地方人民政府環(huán)境保護主管部門責令公開，處以罰款，并予以公告”;新法第68條第6、7項是針對公務人員的，即把“篡改、偽造或者指使篡改、偽造監(jiān)測數(shù)據(jù)的;應當依法公開環(huán)境信息而未公開的”列入“記過、記大過或者降級處分、引咎辭職”的范疇之列。新法第56條第2款明確要求建設項目環(huán)評審批部門在收到環(huán)境影響報告書后“應當全文公開”，進一步保障了公眾的知情權(quán)。

在公眾參與方面，除新法第56條第2款規(guī)定的環(huán)評中的公眾意見表達、新法第57規(guī)定的對環(huán)境違法的檢舉舉報之外，最引人矚目的突破莫過于新法第58條有關(guān)環(huán)保組織可提起環(huán)境公益訴訟的規(guī)定。相比于修法之初的遮遮掩掩以及修法過程中的一波三折，最終通過的新法還是體現(xiàn)出相當大的進步，即賦予允許依法在設區(qū)的市級以上人民政府民政部門登記、專門從事環(huán)境保護公益活動連續(xù)5年以上且無違法記錄的社會組織原告資格。據(jù)學者估計，符合此條件的社會組織全國大約有300多家，這不能不說是一個利好消息。不過仔細推敲發(fā)現(xiàn)，該規(guī)定也還過于籠統(tǒng)，存在諸多有待進一步明確的問題，例如，設區(qū)的市以上人民政府民政部門對于直轄市的規(guī)定不明確。我國許多著名NGO集中在北京、上海等直轄市，在城區(qū)(相當于地市級)民政部門登記，例如著名的“自然之友”。這些組織是否具有資格，頗有疑問。又如，“專門從事環(huán)保公益活動”是看章程還是行動?受各種原因影響，我國許多環(huán)保組織都是以公司法人名義注冊，但多年來一直從事環(huán)保實踐，是否符合資格?而這里的“連續(xù)5年以上”是否意味著5年來一直從事環(huán)保公益活動不能有任何間斷?對此，怎么判斷，又如何證明?在訴訟管轄方面，是在原告所在地，還是被告所在地、案件發(fā)生地、實際受害地?最重要的一點是，對環(huán)境公益訴訟來說，類似于美國的“公民訴訟”性質(zhì)的行政訴訟最有價值和必要，但從目前新法第58條所規(guī)定的作為起訴條件的“對污染環(huán)境、破壞生態(tài)，損害社會公共利益的行為”來看，似乎并不包括不作為、亂作為、監(jiān)管不力等行政行為。這有待《行政訴訟法》修改的明確。

另外，新法第6條第4款對公民環(huán)境義務的規(guī)定，新法第36條對國家鼓勵和引導公民、法人和其他組織進行環(huán)境友好活動的規(guī)定，新法第9條有關(guān)加強環(huán)保宣傳普及、環(huán)境教育和輿論監(jiān)督的規(guī)定，以及新法第12條有關(guān)設立環(huán)境日的規(guī)定，對于提高全社會的環(huán)境意識，營造保護環(huán)境的良好風氣，形成支持環(huán)保、崇尚法治的環(huán)保社會氛圍從而在根本上改良環(huán)境法實施的社會基礎(chǔ)，具有積極意義。

總之，從守法激勵角度來看，新《環(huán)境保護法》的進步還是非常明顯的。二十年磨一劍的《環(huán)境保護法》修改過程雖然有波折，但結(jié)果還算理想。中國的環(huán)境法治，已經(jīng)選擇了正確的方向，步入了正確的軌道。但從內(nèi)容上看，該法還是帶有濃厚的政策法甚至促進法色彩，籠統(tǒng)的原則性規(guī)定過多，操作性規(guī)定過少，薄弱之處也非常明顯。這注定了其未來的實施之路不會一帆風順。在某種程度上可以說，《環(huán)境保護法》還只是搭起了理想環(huán)境法制的框架，其內(nèi)容還有待充實。