論能源革命背景下我國節(jié)能路徑的法律轉(zhuǎn)型

韓興旺

（華東政法大學(xué) 經(jīng)濟法律研究院，上海 200042）

2014年6月13日,習(xí)近平主席主持召開中央財經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)小組第六次會議，明確提出推動能源消費、能源供給、能源技術(shù)和能源體制四方面的“革命”。這標(biāo)志著我國能源戰(zhàn)略的重大轉(zhuǎn)型，是對黨在十八大報告中提出“推動能源生產(chǎn)和消費革命，控制能源消費總量，加強節(jié)能降耗，支持節(jié)能低碳產(chǎn)業(yè)和新能源、可再生能源發(fā)展”的進一步深化。與此同時,《國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十二個五年規(guī)劃綱要》中更是明確提出十二五期間單位國內(nèi)生產(chǎn)總值能源消耗降低16%的控制目標(biāo)。這表明在能源革命的背景下，實施能源消費強度和消費總量雙控制已經(jīng)成為中國節(jié)能路徑的戰(zhàn)略選擇。然而雖然能源革命尤其是能源生產(chǎn)和消費能源革命已成為我國政府的行動綱領(lǐng)，但是創(chuàng)紀(jì)錄的政府節(jié)能投入和嚴(yán)格的行政目標(biāo)責(zé)任考核并沒有帶來期望的績效。“十二五”前兩年全國萬元GDP能耗只下降了5.5%，只完成“十二五”進度的32.7%，沒有完成預(yù)定的40%目標(biāo)。問題的核心在于政府的政策強制沒有轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)企業(yè)和消費者的自發(fā)行動。嚴(yán)峻的現(xiàn)實和剛性的指標(biāo)迫使我國節(jié)能體系需要發(fā)生根本性的變革，只有實現(xiàn)節(jié)能主體、節(jié)能制度設(shè)計理念，尤其是通過實現(xiàn)對合同能源管理這個節(jié)能市場交易行為的法律轉(zhuǎn)型才能激發(fā)節(jié)能市場體系的活力，才能構(gòu)建節(jié)能型生產(chǎn)消費體系，促進經(jīng)濟發(fā)展方式和生活消費模式轉(zhuǎn)變。

一、節(jié)能主體制度轉(zhuǎn)型：從政府節(jié)能到市場節(jié)能

實施能源消費強度和消費總量雙控制是我國節(jié)能政策的戰(zhàn)略選擇，但需要指出的是這里的“雙控制”不是行政或政府的控制，而是市場的控制，這與國際能源發(fā)展趨勢是一致的。各國紛紛發(fā)布新的能源戰(zhàn)略，實施發(fā)展轉(zhuǎn)型，如“德國未來能源綱領(lǐng)（2011）”，“歐盟 2020—有競爭力、可持續(xù)和安全的能源戰(zhàn)略”（EC，2010），“美國未來能源安全藍圖”（WH，2011）等。世界經(jīng)濟論壇（WEF，2012）則主張建立“全新能源架構(gòu)”，實現(xiàn)“能源三角形”契合，推動有效轉(zhuǎn)型。國際能源署(IEA)發(fā)布的2012年《世界能源展望》中進一步指出：“沒有一個國家是能源‘孤島’，不同燃料、市場和價格間的互動正在強化。各國努力在使高效能源世界情景變?yōu)楝F(xiàn)實”。

我們要認(rèn)識到節(jié)能不僅是義務(wù)，更是權(quán)利，是應(yīng)對全球氣候變化和能源供給不足現(xiàn)實基礎(chǔ)上的必然選擇，政府的支持和政策的誘導(dǎo)僅是構(gòu)建了節(jié)能市場的外因，而產(chǎn)權(quán)的界定、交易規(guī)則的確立和市場主體平等交易則是檢驗節(jié)能是否有效的基石，合同能源管理則是實現(xiàn)從政府強制到市場誘致的關(guān)鍵所在。有效界定政府和市場的邊界則是重中之重。

梅因認(rèn)為：“所有進步社會的運動，到此處為止，是一個‘從身份到契約’的運動”①[英]梅因：《古代法》，商務(wù)印書館1996年版，第9－頁。，從自然經(jīng)濟到商品經(jīng)濟的過程可以認(rèn)為是從身份社會到契約社會的過程，而現(xiàn)代市場經(jīng)濟從某種意義上講就是契約社會。契約的核心是自由和平等，羅馬法時代就認(rèn)為“契約是由雙方意愿一致而產(chǎn)生相互間法律關(guān)系的一種約定”②[羅馬]查士丁尼：《法學(xué)總論》，商務(wù)印書館1989年版，第159頁。，霍布斯更認(rèn)為平等是社會契約的首要條件，“如果人生而不平等，那也由于人們認(rèn)為自己平等，除了在平等的條件下不愿意進入和平狀態(tài)，因而同樣必須承認(rèn)這種平等”③[英]霍布斯：《利維坦》，商務(wù)印書館1985年版，第686頁。。能源管理合同作為市場經(jīng)濟的契約，同樣遵守自由平等之前提，能源管理合同的簽訂是簽約雙方意愿一致和理性選擇的結(jié)果，他們所簽訂的契約應(yīng)該是雙方不受任何干涉，雙方產(chǎn)權(quán)博弈的合意。政府在契約的簽訂、履行過程所扮演的角色隨著社會的發(fā)展而不斷改變，但有一點是不變的，政府更多的是“中立的裁判”而不是“參與者”。古典經(jīng)濟學(xué)理論的一個著名論斷就是:信奉小政府、大市場,要求政府僅僅是個“守夜人”，提供市場經(jīng)濟的環(huán)境,除此則不能做任何別的事情。洛克說：“人們聯(lián)合成為國家和置身于政府之下的重大的和主要的目的，是保護他們的財產(chǎn)”④[英]洛克：《政府論》上篇，葉啟芳、瞿菊農(nóng)譯，商務(wù)印書館1982年版，第－－頁。，“政府除了保護財產(chǎn)之外，沒有其它目的”⑤同上，第58頁。。但是隨著凱恩斯理論的深入發(fā)展，政府作為公共服務(wù)的提供者和社會事務(wù)的管理者，承擔(dān)了更多的宏觀調(diào)控職能，不再是微觀服務(wù)的提供者。雖然不同的經(jīng)濟發(fā)展階段 ，政府的職能有所改變，但“強政府，大市場”的格局已成為共識。這里的“強”也是宏觀層面的強而不是強到代替市場，直接干預(yù)市場主體的地步，這是適應(yīng)現(xiàn)代市場經(jīng)濟發(fā)展的需要。

我國現(xiàn)行的節(jié)能體制，“在中國是政府政策,卻不是企業(yè)和個人行動,沒有成為經(jīng)濟的有機組成部分。行政強制措施如目標(biāo)責(zé)任考核等經(jīng)常成為推動節(jié)能減排的有效手段,使節(jié)能減排離開母體市場經(jīng)濟漸行漸遠”。⑥肖國興：《論中國節(jié)能減排的法律路徑》，《鄭州大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2010年第6期。政府幾乎成為了節(jié)能的主體，通過加強政府責(zé)任來達到節(jié)能目標(biāo)，而不是通過培育建立適應(yīng)市場經(jīng)濟要求的節(jié)能市場主體——節(jié)能服務(wù)公司來實現(xiàn)，基本形成“制定目標(biāo)——分解目標(biāo)——落實責(zé)任——目標(biāo)考核”的政府內(nèi)節(jié)能循環(huán)體制，而企業(yè)只是作為目標(biāo)對象的角色而存在。如國務(wù)院出臺的《“十二五”節(jié)能減排綜合性工作方案》確立了到2015年，全國萬元國內(nèi)生產(chǎn)總值能耗下降到0．869噸標(biāo)準(zhǔn)煤（按2005年價格計算），比2010年的1．034噸標(biāo)準(zhǔn)煤下降16%的目標(biāo)，然后直接具體分解到各個省市。①天津、上海、江蘇、浙江、廣東等省份單位國內(nèi)生產(chǎn)總值（GDP）能耗要下降18%；北京、河北、遼寧、山東單位GDP能耗要下降 1－%；山西、吉林、黑龍江、安徽、福建、江西、河南、湖北、湖南、重慶、四川、陜西單位GDP能耗要下降16%；內(nèi)蒙古、廣西、貴州、云南、甘肅、寧夏單位GDP能耗要下降15%；海南、西藏、青海、新疆單位GDP能耗要下降10%。在該方案中明確組織開展省級人民政府節(jié)能減排目標(biāo)責(zé)任評價考核，考核結(jié)果作為領(lǐng)導(dǎo)班子和領(lǐng)導(dǎo)干部綜合考核評價的重要內(nèi)容，納入政府績效和國有企業(yè)業(yè)績管理，實行問責(zé)制。接下來，各省政府則對重點用能企業(yè)實施全方位監(jiān)管，簽訂節(jié)能計劃書。這種一級抓一級的目標(biāo)考核制的結(jié)果可想而知，直接結(jié)果是節(jié)能的各大“戰(zhàn)線”上都可以看到政府忙碌的身影，當(dāng)然政府對節(jié)能的重視，對建立節(jié)約型社會、緩解日益增長的能源需求和主要能源的不可再生性之間的矛盾是有利的。但是這種“越俎代庖”的行為違反了市場經(jīng)濟運行的規(guī)律，或者說是計劃經(jīng)濟時代的殘留思想的表現(xiàn)，這不能不說是一種倒退。政府直接干預(yù)市場的微觀主體，扭曲了價格轉(zhuǎn)導(dǎo)機制，使價格的變動無法反映市場資源稀缺的情況，“看不見的手”被政府“看得見的手”所代替，其結(jié)果肯定是不會被市場所認(rèn)可。2010年國務(wù)院專門出臺《關(guān)于確保完成十一五規(guī)劃的節(jié)能減排目標(biāo)的通知》，個別地方政府甚至采取拉閘限電的方式來完成目標(biāo)。緊接著，2011年作為我國“十二五規(guī)劃”的開局之年，我國單位GDP能耗實際只下降了2.01%②參見國家統(tǒng)計局發(fā)布的《2011年國民經(jīng)濟和社會發(fā)展統(tǒng)計公報》。，并沒有完成年初確定的下降3.5%的目標(biāo)，甚至全國氮氧化物排放總量不降反升5.73%，六項節(jié)能減排指標(biāo)只完成了三項?？紤]到《“十二五”節(jié)能減排綜合性工作方案》確立的萬元GDP能耗下降16%的目標(biāo)，也就是意味著以后四年每年下降3.7%。2011年8月，國家統(tǒng)計局、國家發(fā)改委、國家能源局聯(lián)合發(fā)布《2011年分省區(qū)市萬元地區(qū)生產(chǎn)總值（GDP）能耗等指標(biāo)公報》，對全國各省市能耗進行排名，對上升和下降的省份進行通報，而且發(fā)改委還進一步公開各地的考核結(jié)果，分為超額完成、完成、基本完成和未完成四類，全力以赴保障2012年節(jié)能任務(wù)目標(biāo)完成，最終2012年我國萬元GDP能耗下降3.6%。③國家統(tǒng)計局發(fā)布的《2012年國民經(jīng)濟和社會發(fā)展統(tǒng)計公報》。2012年中央財政節(jié)能環(huán)保支出1998.42億元，2013年中央財政節(jié)能環(huán)保預(yù)算2101.27億元，創(chuàng)紀(jì)錄的投入和嚴(yán)格的行政目標(biāo)責(zé)任考核并沒有帶來期望的績效。“十二五”前兩年全國萬元GDP能耗只下降了5.5%，只完成“十二五”進度的32.7%，沒有完成預(yù)定的40%目標(biāo)。后面三年的節(jié)能壓力依然很大。

正如前文所述，我國政府在推行節(jié)能方面是想盡辦法，不遺余力，甚至于作為政治紀(jì)律來完成，但從效果來看并不理想。有人說是沒有發(fā)展節(jié)能產(chǎn)業(yè)的緣故。早在2010年國務(wù)院《關(guān)于加快培育和發(fā)展戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)的決定》中，節(jié)能減排位列七大新興產(chǎn)業(yè)之首，給予大量的政策扶持。又有人提出發(fā)展合同能源管理，早在1998年，世界銀行、全球環(huán)境基金會、歐洲委員會和中國政府就實施了“世行／GEF中國節(jié)能促進項目”，在山東、遼寧和北京組建了三家示范性的節(jié)能服務(wù)公司和國家節(jié)能信息傳播中心，希望在我國推廣“合同能源管理”的應(yīng)用。然而鑒于三家節(jié)能服務(wù)公司并不是完全市場化運行的公司，具有強烈的官方背景，“星星之火”并未燎原，節(jié)能服務(wù)產(chǎn)業(yè)依然沒有起色，市場化運作的節(jié)能服務(wù)公司在政策的邊緣艱難前行。直到我國在2010年出臺25號文即《關(guān)于加快推行合同能源管理促進節(jié)能服務(wù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展意見的通知》，在稅收減免方面給予前所未有的優(yōu)惠政策，對節(jié)能服務(wù)公司實施合同能源管理項目，取得的營業(yè)稅應(yīng)稅收入，暫免征收營業(yè)稅，對其無償轉(zhuǎn)讓給用能單位的因?qū)嵤┖贤茉垂芾眄椖啃纬傻馁Y產(chǎn)，免征增值稅。節(jié)能服務(wù)公司實施合同能源管理項目，符合稅法有關(guān)規(guī)定的，自項目取得第一筆生產(chǎn)經(jīng)營收入所屬納稅年度起，第一年至第三年免征企業(yè)所得稅，第四年至第六年減半征收企業(yè)所得稅。2010年因此被業(yè)界稱為合同能源管理里程碑的一年，備受各方期待。結(jié)果依然是還沒有完成預(yù)定的節(jié)能減排任務(wù)，節(jié)能服務(wù)產(chǎn)業(yè)并沒有實質(zhì)性的擴大。

問題的癥結(jié)在哪里？政策催生高達幾千億市場為什么沒有企業(yè)來填補？為什么會出現(xiàn)“剃頭擔(dān)子一頭熱”的情形？

筆者認(rèn)為關(guān)鍵在于政府激勵有限,市場的偏好無限?！凹钍且环N對人類行為起誘導(dǎo)或驅(qū)動作用的力量,引導(dǎo)人們按照特定的方式調(diào)整自己的行為”。①[美]菲爾德等：《環(huán)境經(jīng)濟學(xué)》，原毅軍等譯，中國財政經(jīng)濟出版社2006年版,第5頁。市場的激勵才是根本，政府的定位沒有擺正，節(jié)能的主體應(yīng)該是企業(yè)而不是政府。最早的三家示范性節(jié)能服務(wù)公司與其說是公司，倒不如說是“半行政性”的機構(gòu)，這些公司與節(jié)能企業(yè)簽訂的能源管理合同本身就不是平等主體之間簽訂的，由于這些節(jié)能企業(yè)都是政府重點監(jiān)管的用能企業(yè)，其結(jié)果是這三家示范性的節(jié)能服務(wù)公司從項目開工、項目融資、管理無不受到政府的專門呵護。可想而知，這樣的示范性的節(jié)能服務(wù)公司怎么能起到示范推動作用？后來2010年25號文出臺后，節(jié)能服務(wù)公司依然需要國家發(fā)改委備案，距今為止已備案了近2000家節(jié)能服務(wù)公司，而能源管理合同都要到政府指定的機構(gòu)備案，嚴(yán)格審核。從某種意義上講，政府成為了能源管理合同的一方主體，既是“裁判員”又是“運動員”。與其說企業(yè)之間簽訂能源管理合同，倒不如說是政府在和節(jié)能企業(yè)簽訂合同，政府其實是實質(zhì)上的簽約主體。正如劉易斯所說：“政府的失敗既可能是由于它們做得太少,也可能是由于它們做得太多”。②[美]劉易斯：《經(jīng)濟增長理論》，梁小民譯，上海三聯(lián)書店1994年版，第 4－6 頁。在市場經(jīng)濟的大潮中，政府的職責(zé)是通過制度的安排，充分發(fā)揮市場經(jīng)濟的價格轉(zhuǎn)導(dǎo)機制，創(chuàng)造良好的市場運行環(huán)境和公平的競爭規(guī)則，只有實現(xiàn)節(jié)能主體由政府到市場的演化，才能使節(jié)能服務(wù)公司在“看不見的手”的指引下，通過市場的競爭，優(yōu)勝劣汰，在市場的交易規(guī)則下與其他市場主體進行“博弈”，最終實現(xiàn)節(jié)能服務(wù)產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展，實現(xiàn)節(jié)約型社會的構(gòu)建。

二、節(jié)能制度設(shè)計理念轉(zhuǎn)型：從義務(wù)本位到權(quán)利本位

我國《節(jié)約能源法》從制定到修訂理念存在缺陷。筆者認(rèn)為存在五個缺陷：一是法律定位缺陷，現(xiàn)有的是行政管理法而不是產(chǎn)業(yè)政策法；二是產(chǎn)業(yè)定位缺陷，是政策催生產(chǎn)業(yè)而不是市場培育產(chǎn)業(yè)；三是產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新機制缺陷，模仿創(chuàng)新與制度創(chuàng)新；四是產(chǎn)業(yè)組織缺陷，競爭結(jié)構(gòu)層次市場缺失；五是規(guī)劃科學(xué)性缺陷，缺乏前瞻性和靈活性。這里僅討論節(jié)能制度設(shè)計理念問題，筆者認(rèn)為現(xiàn)行制度設(shè)計必須從市場主體意愿、選擇、偏好等出發(fā)，進行選擇，實現(xiàn)從義務(wù)本位到權(quán)利本位的法律轉(zhuǎn)型，才能適應(yīng)發(fā)展形勢的需要。

從節(jié)能的本質(zhì)屬性來看，節(jié)能具有強烈的“正外部性”，節(jié)能不僅僅是節(jié)約能源，更重要的是減少溫室氣體和有害氣體的排放，對全社會都有利。根據(jù)《工業(yè)節(jié)能十二五規(guī)劃》，“十一五”期間，工業(yè)能源消耗總量逐年增加，由2005年的15.95億噸標(biāo)準(zhǔn)煤增加到2010年的24億噸標(biāo)準(zhǔn)煤左右，占全社會總能耗的比重由2005年的70.9%上升到2010年的73%左右，鋼鐵、有色金屬、建材、石化、化工和電力六大高耗能行業(yè)的能源消耗量占工業(yè)總能耗的比重由2005年的71.3%上升到2010年的77%左右。從某種意義上可以說企業(yè)節(jié)能對我國“十二五規(guī)劃”能耗指標(biāo)能否完成起決定性作用。在全社會節(jié)能的大環(huán)境下，在環(huán)境容量總量一定的前提下，對企業(yè)能耗的要求會越來越嚴(yán)格，企業(yè)用能成本勢必會增加，大大壓縮了企業(yè)的贏利空間，同時政府也會強化企業(yè)的節(jié)能責(zé)任。但從另一個側(cè)面來看對企業(yè)也是一個機遇，通過能源管理合同，主動實施節(jié)能將成為企業(yè)的利潤最大化追求的理性選擇。因為不僅可以節(jié)約自身用能成本，而且會為企業(yè)贏得更大的利潤空間和政策的支持，尤其在環(huán)境容量交易市場的舞臺上，節(jié)能企業(yè)將發(fā)揮重要的作用。

關(guān)于節(jié)能的“外部性”問題，斯蒂格利茨認(rèn)為：“只要一個人或一家廠商實施某種直接影響其他人的行為，而且對此既不用賠償，也不用得到賠償?shù)臅r候，就出現(xiàn)了外部性?！雹賉美]斯蒂格利茨：《經(jīng)濟學(xué)》（上），中國人民大學(xué)出版社199－年版，第146頁。節(jié)能應(yīng)該屬于公共物品的范疇，斯蒂格利茨在《經(jīng)濟學(xué)》中指出：“公共物品是這樣一種物品，在增加一個人對它分享時，并不導(dǎo)致成本的增長（它們的消費是非競爭性的），而排除任何個人對它的分享都要花費巨大成本（它們是非排他性的）?！雹谕希?4－頁。對于公共物品外部性問題的解決，是有不同的觀點。庇古認(rèn)為通過征稅的方式解決外部性，他在《福利經(jīng)濟學(xué)》中指出，“既然在邊際私人收益與邊際社會收益、邊際私人成本與邊際社會成本相背離的情況下，依靠自由競爭是不可能達到社會福利最大的。于是就應(yīng)由政府采取適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟政策，消除這種背離。政府應(yīng)采取的經(jīng)濟政策是：對邊際私人成本小于邊際社會成本的部門實施征稅，即存在外部不經(jīng)濟效應(yīng)時，向企業(yè)征稅；對邊際私人收益小于邊際社會收益的部門實行獎勵和津貼，即存在外部經(jīng)濟效應(yīng)時，給企業(yè)以補貼”。③沈滿洪、何靈巧：《外部性的分類及外部性理論的演化》，《浙江大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2002年第1期。然而新制度經(jīng)濟學(xué)派的奠基人科斯反對用“庇古稅”的方式解決外部性。他在《社會成本問題》中認(rèn)為，“在交易費用為零的條件下，庇古是完全錯誤的，因為無論初始的權(quán)利如何分配，最終資源都會得到最有價值的使用，理性的主體總會將外溢成本和收益考慮在內(nèi)，社會成本問題從而不復(fù)存在……外部性的產(chǎn)生并不是市場制度的必然結(jié)果，而是由于產(chǎn)權(quán)沒有界定清晰，有效的產(chǎn)權(quán)可以降低甚至消除外部性，而且科斯將其進一步發(fā)揮成為所謂的科斯定理，即只要產(chǎn)權(quán)是明晰的，私人之間的契約同樣可以解決外部性問題，實現(xiàn)資源的最優(yōu)配置?！雹苄旃鹑A、楊定華:《外部性理論的演變與發(fā)展》，《社會科學(xué)》2004年第3期。產(chǎn)權(quán)的界定首要的是確立當(dāng)事人雙方地位的平等，進行權(quán)利的調(diào)整，也就是一種權(quán)利的平等，但政府錯誤認(rèn)為節(jié)能和節(jié)能服務(wù)是強制責(zé)任的附加，而不是引導(dǎo)，抑或是激勵，一種權(quán)利的給予?？扑拐J(rèn)為，“一旦考慮到進行市場交易的成本，……合法權(quán)利的初始界定會對經(jīng)濟制度的運行效率產(chǎn)生影響。權(quán)利的一種調(diào)整會比其它安排產(chǎn)生更多的產(chǎn)值?！雹輀美]科斯：《企業(yè)·市場與法律》，上海三聯(lián)書店1990年版，第92頁。因為企業(yè)作為市場的主體，是典型的“經(jīng)濟人”，以自身利益最大化為目的，任何可能損害自身利益或增加自身運營成本的行為，企業(yè)都不會自愿接受。即使是擁有強大行政權(quán)的政府對企業(yè)采取高壓政策，也僅僅是帶來一時的服從，外加的改變，而不能實現(xiàn)內(nèi)生的認(rèn)同。正如馬克思所說：“資本家害怕沒有利潤或利潤太少，就像自然界害怕真空一樣。一旦有適應(yīng)當(dāng)?shù)睦麧?，資本就大膽起來。如果有百分之十的利潤，他就保證到處被使用；有百分之二十的利潤，它就活躍起來；有百分之五十的利潤，它就鋌而走險；為了百分之一百的利潤，它就敢踐踏一切人間法律；有百分之三百的利潤，它就敢犯任何罪行，甚至冒絞死的危險。”⑥[德]馬克思：《馬克思恩格斯全集》第1－卷，人民出版社1963年版，第258頁。雖然我國的企業(yè)不是資本家范疇，但是這句話是對資本的逐利性的形象描述。如果對節(jié)能這種具有強烈正外部性的公共物品，僅僅是作為義務(wù)對待，企業(yè)是沒有動力去主動節(jié)能的。

合同能源管理就是較好解決節(jié)能外部性的制度設(shè)計。節(jié)能服務(wù)公司與企業(yè)簽訂能源管理合同，雙方約定節(jié)能服務(wù)公司為企業(yè)提供能源效率審計、項目設(shè)計、原材料和設(shè)備采購、施工、培訓(xùn)、運行維護、節(jié)能量監(jiān)測等一條龍服務(wù)，而企業(yè)則允許節(jié)能服務(wù)公司共享節(jié)能收益，一定年限后，節(jié)能設(shè)備歸節(jié)能企業(yè)所有。該機制的特色是節(jié)能企業(yè)的“零風(fēng)險”和“零投入”，由節(jié)能服務(wù)公司自己融資，在不影響企業(yè)正常營運的前提下對企業(yè)進行能源整體改造，提高能源效率，節(jié)約企業(yè)能源費用支出，對企業(yè)來說是一筆不錯的額外收益，而節(jié)能服務(wù)公司也通過分享企業(yè)的節(jié)能收益來實現(xiàn)自身的贏利。合同能源管理制度在國外已經(jīng)取得了巨大成功，“據(jù)統(tǒng)計，美國已有專業(yè)節(jié)能企業(yè)2100多家，其中有些公司已形成跨國集團。據(jù)美國紐約市節(jié)能技術(shù)咨詢中心的調(diào)查，2003年僅紐約州專業(yè)節(jié)能公司的營業(yè)額就達85．5億美元，節(jié)能客戶已由工業(yè)企業(yè)擴大到機關(guān)、團體、學(xué)校和私人住宅。據(jù)加拿大EMC協(xié)會的保守估計，加拿大的節(jié)能服務(wù)市場約200億加元”。①陳金生、張昌彩：《節(jié)能服務(wù)市場化》，《人民日報》2005年08月01日第六版。我國政府大力支持合同能源管理的開展，《“十二五”國家戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)劃》則提出，“到2015年采用合同能源管理機制的節(jié)能服務(wù)業(yè)銷售額年均增速保持30%?！焙贤茉垂芾砀亲鳛椤豆?jié)能減排十二五規(guī)劃》的十大重點工程。2011年，我國節(jié)能服務(wù)產(chǎn)業(yè)得到飛速發(fā)展，產(chǎn)值首次突破1000億元，達到1250億元。合同能源管理項目投資額從2010年的287億元增長到412.43億元，增加了43.45%，實現(xiàn)的節(jié)能量達到1648.39萬噸標(biāo)準(zhǔn)煤。但是與我國《十二五規(guī)劃》提出的實現(xiàn)節(jié)約能源6．7億噸標(biāo)準(zhǔn)煤，《“十二五”節(jié)能環(huán)保產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)劃》提出的到2015年我國節(jié)能環(huán)保產(chǎn)業(yè)總產(chǎn)值要力爭達到4.5萬億元，增加值占國內(nèi)生產(chǎn)總值比重的2%左右的要求相差太遠。

究其原因，節(jié)能產(chǎn)業(yè)的發(fā)展需要政府支持，更需要自我成長。只有從財政激勵到市場驅(qū)動，從政策依賴到自主成長，實現(xiàn)成長經(jīng)濟才是根本路徑?！俺砷L經(jīng)濟是一種內(nèi)部經(jīng)濟，如果一個企業(yè)，向某些方向進行擴張有利可圖，那么它就能獲得成長經(jīng)濟。”②［英］伊迪絲·彭羅斯：《企業(yè)成長理論》，趙曉譯，格致出版社200－年版，第115頁。產(chǎn)業(yè)組織的鑄造和節(jié)能市場的形成，特別是產(chǎn)權(quán)競爭權(quán)利主體能力的養(yǎng)成才是節(jié)能產(chǎn)業(yè)蓬勃發(fā)展的動力。正如前文所述，政府把節(jié)能作為一種義務(wù)，一種責(zé)任的強制附加，而不是作為一種商品，一種權(quán)利去引導(dǎo)、激勵企業(yè)主動節(jié)能，政府應(yīng)該通過制度的設(shè)計使節(jié)能變外在的壓力為內(nèi)生動力。產(chǎn)權(quán)交易成本，即社會交易成本的高低才是評價政府效率的尺度?！罢且?guī)則的實際制定、運行者，當(dāng)然要對產(chǎn)權(quán)效率負(fù)責(zé)。當(dāng)行政效率與產(chǎn)權(quán)效率分離，行政權(quán)力及其利益的角逐就會是政府或政府部門的首選。當(dāng)產(chǎn)權(quán)效率成為行政效率，產(chǎn)權(quán)交易成本的大小就可能成為行政績效考核的依據(jù)”。③肖國興：《能源發(fā)展轉(zhuǎn)型與〈能源法〉的制度抉擇》，《法學(xué)》2011年第12期，第12-13頁。

我們只有實現(xiàn)節(jié)能制度設(shè)計理念由義務(wù)本位到權(quán)利本位的轉(zhuǎn)型，才能變外在節(jié)能壓力為內(nèi)生節(jié)能動力，這也是節(jié)能外部效應(yīng)內(nèi)部化的必然要求。節(jié)能服務(wù)公司、節(jié)能企業(yè)應(yīng)該是天平的兩端，而政府應(yīng)該是天平自身，不應(yīng)該向任何一方傾斜?，F(xiàn)行體制下，政府直接成為天平的一端，導(dǎo)致了義務(wù)本位下的天平失衡。這其實還是一種權(quán)利的回歸問題，節(jié)能的產(chǎn)業(yè)化必然要求能源管理合同的權(quán)利本位，只有制定公平的雙方交易條件，只有實現(xiàn)能源管理合同的“去行政化”，只有保證雙方的主體地位平等，強調(diào)雙方的意思自治，而不是政府幫找“婆家”，通過市場機制的有效運作，形成良性的節(jié)能服務(wù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展機制，才會實現(xiàn)節(jié)能服務(wù)產(chǎn)業(yè)的良性發(fā)展，才能實現(xiàn)節(jié)能目標(biāo)的實現(xiàn)。

三、節(jié)能市場交易行為法律轉(zhuǎn)型：從無名合同到有名合同

我國的節(jié)能轉(zhuǎn)型應(yīng)該是階梯轉(zhuǎn)型，要從一元機制走向多元機制。從政府節(jié)能到市場節(jié)能只是行為轉(zhuǎn)型，更為重要的是通過市場交易行為法律規(guī)則的完善和制度的設(shè)計，激發(fā)市場主體的熱情，才能促使成熟市場經(jīng)濟帶來的效率經(jīng)濟成為現(xiàn)實，節(jié)能目標(biāo)才能真正實現(xiàn)。目前，我國政府通過行政層級簽定“軍令狀”以及開展工業(yè)節(jié)能監(jiān)察的行政強制手段帶來的激勵是有限的，只有市場是無限的，經(jīng)濟的力量最終要靠市場的力量實現(xiàn)才是唯一的選擇。我們在進行市場主體轉(zhuǎn)型、理念轉(zhuǎn)型之后，更重要的是要通過實現(xiàn)對合同能源管理這個節(jié)能市場交易行為的法律轉(zhuǎn)型才能激發(fā)節(jié)能市場體系的活力，才能構(gòu)建節(jié)能型生產(chǎn)消費體系，促進經(jīng)濟發(fā)展方式和生活消費模式轉(zhuǎn)變。因為節(jié)能服務(wù)公司與合同能源管理是從組織到規(guī)則上實現(xiàn)節(jié)能雙控制的根本選擇。

前所未有的政策支持和政府的強烈干預(yù)，我國的節(jié)能服務(wù)公司和合同能源管理項目得到了快速的發(fā)展。但是三大瓶頸仍然制約產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，一是融資難，二是服務(wù)收費難即履約風(fēng)險大，三是節(jié)能量的審核難。由于沒有統(tǒng)一的計算標(biāo)準(zhǔn)和方法，國家發(fā)改委認(rèn)定的多家第三方節(jié)能量審核機構(gòu)計算出的數(shù)據(jù)甚至都不統(tǒng)一。上述問題的核心在于簽訂的能源管理合同法律中沒有明確規(guī)定，也沒有對雙方權(quán)利義務(wù)進行安排，僅僅存在《合同能源管理技術(shù)規(guī)則》一個指導(dǎo)性技術(shù)文件不具有強制性，導(dǎo)致市場低效。因此，首要的任務(wù)是界定能源管理合同的性質(zhì)，進而對雙方權(quán)利義務(wù)進行制度的安排?？扑拐J(rèn)為權(quán)利的調(diào)整要比其他的制度安排會產(chǎn)生更多的產(chǎn)值，法律權(quán)利的調(diào)整更是如此。因此能源管理合同的性質(zhì)直接關(guān)系到能否實現(xiàn)節(jié)能目標(biāo)和節(jié)能資源能源最優(yōu)配置。

能源管理合同作為新出現(xiàn)的合同，呈現(xiàn)出了實踐先于理論的特點。能源管理合同在現(xiàn)行的《合同法》中找不到與之完全相同的有名合同。所以，國內(nèi)學(xué)者一般認(rèn)為應(yīng)作為無名合同處理。但筆者認(rèn)為，根據(jù)《合同法》第124條規(guī)定：“本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定?！笨梢詫Π涯茉垂芾砗贤鳛槿谫Y租賃合同來處理。

融資租賃合同雙方可以約定雙方合同到期，租賃物的歸屬。并且合同法專門規(guī)定了承租人有妥善保管、使用租賃物的義務(wù)。承租人應(yīng)當(dāng)按照約定支付租金。能源管理合同重要的一環(huán)就是設(shè)備的歸屬以及節(jié)能收益的劃分與收取。把能源管理合同作為融資租賃合同，可以較好地解決上述問題，把收益作為租金來看待，可能會是現(xiàn)行法律制度中較為完善的方法。①韓興旺、閆飛飛：《節(jié)能服務(wù)法律制度研究》，《華東理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》200－年第3期。

將能源管理合同作為融資租賃合同處理，實現(xiàn)了由無名合同到有名合同的演化，不僅可以做到有法可依，明確權(quán)利義務(wù)，界定產(chǎn)權(quán)歸屬，而且還通過法律的嚴(yán)格適用，提高產(chǎn)權(quán)的效率，實現(xiàn)節(jié)能資源的最優(yōu)配置，這樣才能促進節(jié)能服務(wù)產(chǎn)業(yè)的不斷壯大，扛起市場節(jié)能的大旗，釋放產(chǎn)權(quán)法律制度的績效，實現(xiàn)節(jié)能產(chǎn)業(yè)的轉(zhuǎn)型。

綜上，我們要認(rèn)識到我國能源革命從前景走向現(xiàn)實，從政策走向行動需要一個過程，更需要制度的支撐和路徑的選擇。能源革命需要制度轉(zhuǎn)型,特別是需要處于正式制度核心的法律創(chuàng)新。我國政府要改變節(jié)能義務(wù)本位認(rèn)識的誤區(qū)，需要的不是政治意義上的宣示和行政責(zé)任，而是市場經(jīng)濟主體的踐行、市場秩序的回歸、市場交易規(guī)則的完善，只有通過法律制度轉(zhuǎn)型才能充分發(fā)揮市場機制的作用，才能實現(xiàn)節(jié)能市場化的轉(zhuǎn)型，才能完成節(jié)能減排的重任。