于洪洋 / 武漢理工大學(xué)文法學(xué)院
論臨摹品的著作權(quán)保護(hù)
于洪洋 / 武漢理工大學(xué)文法學(xué)院
隨著社會經(jīng)濟(jì)與文化的不斷發(fā)展,人們對文化藝術(shù)品的需求也不斷增加,這也直接刺激了我國文化藝術(shù)品的創(chuàng)作與市場交易,而在文化藝術(shù)品的市場交易中有相當(dāng)一部分是臨摹品。本文從著作權(quán)法的作品和獨(dú)創(chuàng)性的要求出發(fā),分析臨摹品的特殊之處,指出某些臨摹品的屬性為演繹作品,應(yīng)當(dāng)享有一定的著作權(quán)保護(hù)。
臨摹品;復(fù)制;獨(dú)創(chuàng)性;演繹作品;著作權(quán)
我國1990年出臺的《著作權(quán)法》規(guī)定臨摹是復(fù)制的一種方式,不承認(rèn)臨摹品享有著作權(quán),而2001年第一次修訂的《著作權(quán)法》雖然對臨摹品采取了與之前不同的態(tài)度,但是對臨摹品的法律意義卻仍然沒有明確的認(rèn)定?,F(xiàn)行的《著作權(quán)法》也是如此,以至于圍繞臨摹品引發(fā)的著作權(quán)糾紛不斷出現(xiàn)。通過相關(guān)案例的分析,對一些符合《著作權(quán)法》立法精神的臨摹品予以承認(rèn),并給予其公平的法律地位,可以為司法實(shí)踐提供一些法理依據(jù),進(jìn)一步刺激臨摹藝術(shù)品的創(chuàng)作,促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)、文化與法律的共同發(fā)展。
2013年10月,有網(wǎng)友稱被依法判處死刑的沈陽小販夏俊峰之子夏健強(qiáng)的部分出版發(fā)行的畫作系臨摹臺灣著名繪本作家?guī)酌椎淖髌?,再一次將臨摹品的侵權(quán)問題推到了風(fēng)口浪尖。雖然幾米對待這件事情選擇了放棄維權(quán),但是從法律上來看,幾米的著作權(quán)確實(shí)是受到了侵害。實(shí)踐中,關(guān)于臨摹品的糾紛一直是屢見不鮮。2009年“攝影家薛華克訴油畫家燕婭婭8幅油畫涉嫌抄襲”一案,于2012年5月由北京市朝陽區(qū)人民法院作出一審判決,法院認(rèn)定:其中燕婭婭的5幅油畫系參考照片繪制,判決油畫作者燕婭婭侵權(quán)。而原被告雙方,卻同時(shí)選擇了上訴。持續(xù)了兩年多的“影畫之爭”,塵埃尚難落定。如果除去個(gè)案中獨(dú)特的隱情,僅從著作權(quán)法狹義的角度看待這個(gè)案件,燕婭婭的油畫和薛華克的攝影照片相似度極高,且薛華克發(fā)表攝影作品的時(shí)間遠(yuǎn)早于燕婭婭發(fā)表油畫作品的時(shí)間,所以可以推定燕婭婭的油畫就是通過對薛華克的攝影作品臨摹而成。燕婭婭沒有經(jīng)過攝影照片的著作權(quán)人薛華克的許可,擅自舉辦油畫畫展并且還進(jìn)行了拍賣,侵犯了攝影照片作者薛華克的著作權(quán)。類似的案件還有畫家馮明創(chuàng)作的著名油畫《總理在汶川》的作品內(nèi)容與新華社記者姚大偉的攝影作品《告別汶川》相似。馮明也承認(rèn)了其油畫系參照姚大偉的攝影作品。但是由于油畫的公益性質(zhì),攝影作品的著作權(quán)人并沒有予以追究。事實(shí)上,臨摹的對象不僅僅限于平面的畫作,照片,還應(yīng)該包括立體的雕塑。2008年12月,北京的蘇西黃咖啡屋有限公司就因?yàn)閷⒌袼芗依钕笕簞?chuàng)作的獲獎(jiǎng)雕塑作品《堆云 堆雪》擅自臨摹成了油畫并用作商業(yè)用途而引起了糾紛。上述臨摹品的法律糾紛案件,也反映出我國著作權(quán)實(shí)踐存在的困境。
著作權(quán)的客體是作品,作品是作者享有著作權(quán)的基礎(chǔ),所以分析臨摹品的著作權(quán)保護(hù)問題,就要先從臨摹品是否為作品開始。我國《著作權(quán)法實(shí)施條例》第二條明確規(guī)定:“著作權(quán)法所稱的作品,指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品等領(lǐng)域內(nèi),具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力創(chuàng)作成果。”那么臨摹品是不是著作權(quán)法中規(guī)定的作品呢?
(一)臨摹與復(fù)制的比較
首先,從臨摹的概念上進(jìn)行分析?!冬F(xiàn)代漢語詞典》中對臨摹一詞的解釋為:“摹仿書畫,臨是照著原本寫或畫,摹是用薄紙蒙在原本上面寫或畫?!庇纱丝梢姡^臨摹,就是按照原作仿制書法和繪畫的過程。其實(shí)廣義上的臨摹對象還包括照片、碑帖、雕塑等。既然臨摹是一種模仿、仿制的行為,那么它與復(fù)制又有什么區(qū)別呢?我們來看一下《著作權(quán)法》中關(guān)于復(fù)制的相關(guān)規(guī)定,2010年修正的《著作權(quán)法》中第十條第五款規(guī)定:“復(fù)制權(quán),即以印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權(quán)利?!钡窃谥暗?990年《著作權(quán)法》第五十二條規(guī)定:“本法所稱復(fù)制,指以印刷、復(fù)印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的行為”。2001年修訂的《著作權(quán)法》將臨摹從復(fù)制方式中除去了,使我國《著作權(quán)法》的規(guī)定與《伯爾尼公約》的規(guī)定一致起來,這也表明我國的《著作權(quán)法》承認(rèn)了臨摹與復(fù)制存在著差異。
從我國學(xué)界的觀點(diǎn)來看:中國人民大學(xué)劉春田教授認(rèn)為,臨摹不管是用什么手段,是機(jī)械技術(shù)、物理技術(shù)、化學(xué)技術(shù)還是手工的,本質(zhì)是再現(xiàn)已有的知識或者已有的創(chuàng)造物,是對原作品的再表現(xiàn),從藝術(shù)創(chuàng)作的角度來考慮,臨摹具有一定程度的穩(wěn)定性。臨和摹是不同的形式,屬于不同的階段。但是不可否認(rèn),臨摹就是對原作品的一種手工復(fù)制。臨摹不同于其他形式的復(fù)制,它是一種技藝性智力成果,屬于復(fù)制,而非創(chuàng)作。如果臨摹一幅美術(shù)作品,盡管作者也投入了很高的技巧,但因僅是對另一作品的復(fù)制,不具有獨(dú)創(chuàng)性。即認(rèn)為臨摹就是復(fù)制,臨摹品就是復(fù)制品,不是著作權(quán)中所保護(hù)的作品【1】。 而中國社科院鄭成思教授則認(rèn)為臨摹具有獨(dú)創(chuàng)性,并不能簡單地等同于復(fù)制【2】。 中國社科院李順德教授也認(rèn)為,臨摹本身涉及復(fù)制,但是不等于復(fù)制。我國著作權(quán)法在修改當(dāng)中,把臨摹從復(fù)制當(dāng)中拿出來,但不等于所有的臨摹不可以按復(fù)制對待,要根據(jù)具體情況加以區(qū)分?;谂R摹行為的特征,本文認(rèn)為臨摹并不能與復(fù)制完完全全地劃等號。如果非要讓臨摹與復(fù)制有些許聯(lián)系的話,本文認(rèn)為要在復(fù)制前面加以精確的限定詞來區(qū)分,即臨摹是對原有作品進(jìn)行非原樣照搬并帶有臨摹者獨(dú)特性的復(fù)制。所以臨摹品并不是復(fù)制品,而復(fù)制品不是《著作權(quán)法實(shí)施條例》中規(guī)定的作品,當(dāng)然不是我國《著作權(quán)法》中的保護(hù)對象。那么臨摹品是不是《著作權(quán)法實(shí)施條例》中規(guī)定的作品呢?這就要從臨摹品中是否具有獨(dú)創(chuàng)性來確定了。
(二)臨摹品的獨(dú)創(chuàng)性判斷
從法理上而言,著作權(quán)法意義上的作品首先必須具備“獨(dú)創(chuàng)性”,在我國,無論是立法還是司法解釋都沒有明確獨(dú)創(chuàng)性的含義及判斷標(biāo)準(zhǔn),所以獨(dú)創(chuàng)性及其判斷標(biāo)準(zhǔn)始終是我國著作權(quán)法中的一個(gè)“模糊地帶”。
當(dāng)今的版權(quán)制度分為兩大派別,一是英美法系國家普遍采用的“版權(quán)體系”;另一個(gè)是大陸法系國家普遍采用的“作者權(quán)體系”,兩大體系的差異也使得世界各國對于獨(dú)創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)的要求程度有所不同。我國采用的即是“作者權(quán)體系”,兩種體系對獨(dú)創(chuàng)性概念的規(guī)定有著根本性的區(qū)別,這個(gè)區(qū)別主要源于它們各自所處社會環(huán)境的不同,因而對“創(chuàng)作”概念有著不同的認(rèn)識。兩個(gè)體系對創(chuàng)作概念不同的認(rèn)識反映到獨(dú)創(chuàng)性概念上表現(xiàn)為同一概念的質(zhì)的規(guī)定性不同,這是本質(zhì)上的區(qū)別【3】。 也就是說,因?yàn)楠?dú)創(chuàng)性根植于具體的社會環(huán)境中,不同的社會環(huán)境,其判斷標(biāo)準(zhǔn)也不一樣,而且其判斷標(biāo)準(zhǔn)也會隨著社會發(fā)展而不斷發(fā)生變化,所以獨(dú)創(chuàng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)也將是著作權(quán)法中一個(gè)揮之不去的“模糊地帶”。因而臨摹品的獨(dú)創(chuàng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)也會是永恒的“模糊地帶”,無法將判斷標(biāo)準(zhǔn)確定化、具體化。
關(guān)于作品的獨(dú)創(chuàng)性,學(xué)術(shù)界也沒有達(dá)成共識。德國教授烏爾里希.勒文海姆認(rèn)為,獨(dú)創(chuàng)性應(yīng)當(dāng)包括以下特征:一是必須有產(chǎn)生作品的創(chuàng)造性勞動;二是作品應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)作者的智力、思想、情感等內(nèi)容并通過作品表現(xiàn)出來;三是作品應(yīng)體現(xiàn)創(chuàng)作者的個(gè)性,打上作者的個(gè)性智力烙印;四是作品應(yīng)具有一定的創(chuàng)作高度,它是著作權(quán)保護(hù)的下限【4】。 尤其第四點(diǎn)是與其他學(xué)者的觀點(diǎn)的區(qū)別所在,他把創(chuàng)作高度作為作品是否具有獨(dú)創(chuàng)性的衡量標(biāo)準(zhǔn)之一。在德國,一個(gè)美術(shù)學(xué)院的普通學(xué)生甲與知名畫家乙若就同一題材進(jìn)行創(chuàng)作、繪畫,甲的作品就可能因?yàn)閯?chuàng)作平庸而不具有獨(dú)創(chuàng)性,而乙的作品卻因其創(chuàng)作高度而具有獨(dú)創(chuàng)性。美國對于獨(dú)創(chuàng)性的涵義大致有兩種觀點(diǎn) :其一是在Bleistein 案(1903)中確立的觀點(diǎn),認(rèn)為獨(dú)創(chuàng)性是指由作者獨(dú)立完成而不是抄襲他人的,不要求作品存在什么創(chuàng)作高度,強(qiáng)調(diào)的是作者對作品形式的獨(dú)立表達(dá)。另一觀點(diǎn)是著名的Feist 案(1991)所確立的原則:獨(dú)創(chuàng)性包括“獨(dú)立”和“創(chuàng)作”兩層含義。該案判決指出:“作為版權(quán)中使用的術(shù)語,獨(dú)創(chuàng)性不僅意味著這件作品是由作者獨(dú)立創(chuàng)作的(以區(qū)別于從其它作品復(fù)制而來),而且意味著它至少具有某種最低程度的創(chuàng)造性”【5】。 本文認(rèn)為,首先,在判斷某些臨摹品是否具有獨(dú)創(chuàng)性時(shí),可以加入作品應(yīng)有一定的創(chuàng)作高度作為衡量標(biāo)準(zhǔn)之一,由于創(chuàng)作高度又是一個(gè)比較抽象的界定,所以可能在實(shí)踐中難以把握。但是對于某些臨摹品比如書法、雕塑等,可以由專業(yè)人士鑒定,所以這一衡量標(biāo)準(zhǔn)在具體實(shí)踐中是行得通的。這也對臨摹品的作者有了一個(gè)具體的要求,即應(yīng)具有較高水平的專業(yè)技能。其次,要能從臨摹品中看到臨摹品作者鮮明的與原作品作者不同的創(chuàng)作個(gè)性,這里的創(chuàng)作個(gè)性需要能夠通過作品具體表達(dá)出來。如果臨摹品能夠滿足這兩點(diǎn),那么就可以認(rèn)定其具有獨(dú)創(chuàng)性。
我國《著作權(quán)法實(shí)施條例》第二條對作品的定義中引入了獨(dú)創(chuàng)性,第三條還對“創(chuàng)作”給出了如下定義:創(chuàng)作是指直接產(chǎn)生于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的智力活動。從這一規(guī)定我們可以得出這樣的結(jié)論,作品應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)作者的智力投入,如果判定臨摹品為作品的話,就要確定臨摹品作者在其作品內(nèi)投入了自己的智力成果。但在司法實(shí)踐中又如何確定作者是否在臨摹品中投入了自己的智力成果呢?這就給了法官很大的一個(gè)主觀上的自由裁量權(quán),在司法過程中也要根據(jù)個(gè)案的差異來進(jìn)行判斷。概言之,由于作品獨(dú)創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)的主觀性和模糊性,因此需要在具體實(shí)踐中對個(gè)案具體分析,不是所有的臨摹品都具有獨(dú)創(chuàng)性,也不是所有的臨摹品都是著作權(quán)法中所規(guī)定的作品。那么臨摹品的性質(zhì)又是什么呢?
(三)臨摹品的屬性
我國《著作權(quán)法》第十二條明確規(guī)定:“改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產(chǎn)生的作品,其著作權(quán)由改編、翻譯、注釋、整理人享有,但行使著作權(quán)時(shí)不得侵犯原作品的著作權(quán)?!倍覀冇址Q改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產(chǎn)生的作品為演繹作品,那么法條中“整理”這一行為又包不包括臨摹呢?這一點(diǎn)也沒有相關(guān)的立法或司法解釋來加以確定。臨摹品也是在已有作品的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的,那么臨摹品又是不是演繹作品呢?構(gòu)成演繹作品,需要具備兩個(gè)條件,第一個(gè)條件是必須利用了已有作品的表達(dá)。如果沒有利用已有作品的表達(dá),或者只是利用了已有作品的思想,則不屬于著作權(quán)法意義上的演繹。第二個(gè)條件是包含有演繹者的創(chuàng)作。在利用他人表達(dá)的基礎(chǔ)上,演繹者進(jìn)行了再創(chuàng)作,演繹的結(jié)果和已有作品相比具有獨(dú)創(chuàng)性,符合作品的要求。如果僅僅利用了已有作品的表達(dá),但是沒有演繹者的創(chuàng)作,沒有形成新的作品,也不構(gòu)成演繹作品【6】。 法國的盧卡教授與普萊森教授認(rèn)為:“以一位老畫家已有的作品為樣本去臨摹,其結(jié)果屬于復(fù)制品還是屬于演繹作品,則要看結(jié)果中的臨摹者個(gè)人烙印,法國法院1993年的幾個(gè)判例,既有認(rèn)定臨摹品為復(fù)制,也有認(rèn)定臨摹品為演繹的。”1. 參見Compare Paris, 4e ch, 1 March, 1993.R.I.DA. 1993, No.157335.其中提到的復(fù)制品我們姑且猜測為不具有獨(dú)創(chuàng)性的臨摹品,而具有獨(dú)創(chuàng)性的臨摹品就認(rèn)定為演繹作品。與作品的獨(dú)創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)一樣,無論是立法或司法解釋,還是學(xué)術(shù)界,都沒有對臨摹品的性質(zhì)達(dá)成共識。而本文認(rèn)為,對于一些具有獨(dú)創(chuàng)性的臨摹品是可以認(rèn)定為演繹作品的,但是對臨摹品性質(zhì)的認(rèn)定還是要根據(jù)個(gè)案認(rèn)定,不能規(guī)定得太過于絕對。
(一)對原作品的著作權(quán)保護(hù)
某些具有獨(dú)創(chuàng)性的臨摹品可以被認(rèn)定為演繹作品的,但是該作品有沒有侵犯到原作品作者的著作權(quán)呢?答案是肯定的。我國《著作權(quán)法》第十條第五款中規(guī)定的復(fù)制權(quán)與第十四款中規(guī)定的改編權(quán)由著作權(quán)人依法享有,無論臨摹品有無獨(dú)創(chuàng)性,前文也提到,沒有獨(dú)創(chuàng)性的臨摹品是復(fù)制品,在沒有經(jīng)過原作品著作權(quán)人授權(quán)的情況下,很有可能侵犯到了原作品著作權(quán)人的復(fù)制權(quán);同樣地,有獨(dú)創(chuàng)性的臨摹品是演繹作品,也要經(jīng)過原作品著作權(quán)人的授權(quán)才可以保證不侵犯到原作品著作權(quán)人的改編權(quán)。對侵犯自己著作權(quán)的行為,原作品著作權(quán)人可依法追究侵犯者的侵權(quán)責(zé)任。當(dāng)然,如果臨摹品的作者是在我國《著作權(quán)法》第二十二條規(guī)定的合理使用的情況下,自然不會侵犯原作品著作權(quán)人的權(quán)利。
(二)對臨摹品的著作權(quán)保護(hù)
對“侵權(quán)的、而又具有獨(dú)創(chuàng)性的臨摹品”是否享有著作權(quán),世界上各個(gè)國家的立法不一。部分國家在立法中明文宣布:一切侵權(quán)作品,無論其自身是否具有或具有多少獨(dú)創(chuàng)性,統(tǒng)統(tǒng)不享有版權(quán)。美國現(xiàn)行版權(quán)法第103條(a)款即是這樣規(guī)定的。依此規(guī)定,未經(jīng)他人許可的臨摹即侵犯他人“演繹權(quán)”,其成果即使有獨(dú)創(chuàng)性,也不享有版權(quán)。而另一些國家則在版權(quán)法中明文規(guī)定:侵權(quán)作品如果自身具有獨(dú)創(chuàng)性,則仍舊是版權(quán)保護(hù)的客體。希臘即屬于這類國家(其1993年版權(quán)法第1條與第14 條)【7】。
基于我國《著作權(quán)法》的目的是為了鼓勵(lì)創(chuàng)作出大量有獨(dú)創(chuàng)性的作品,本文認(rèn)為,臨摹品作者在事先獲取原作品著作權(quán)人的許可,并在專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)具有較高水平,對臨摹品有一定的智力投入(臨摹品具有獨(dú)創(chuàng)性)的情況下,臨摹品應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為《著作權(quán)法》中的作品,而這時(shí)就可以稱臨摹品為真正意義上的“臨摹作品”,這時(shí),可以將該“臨摹作品”歸類于演繹作品的范疇,演繹作品自然受《著作權(quán)法》保護(hù)。但是也要對臨摹作品取得的著作權(quán)加以限制,如要在臨摹作品中表明原作品的出處;發(fā)表臨摹作品前或?qū)⑴R摹作品投放市場前,基于可能會侵害到原作品的著作權(quán),還要征得原作品著作權(quán)人的同意。只有在原作品的著作權(quán)保護(hù)期屆滿,或原作者放棄原作著作權(quán)的情況下,臨摹品的作者才能就其“臨摹作品”享有獨(dú)立的著作權(quán)。如果臨摹品作者沒有獲得原作品著作權(quán)人的許可擅自侵犯了其改編權(quán)創(chuàng)作出了具有獨(dú)創(chuàng)性的臨摹品,改編而成的臨摹品依然應(yīng)受我國《著作權(quán)法》的保護(hù),原作者可依法追究臨摹品作者的侵權(quán)責(zé)任,兩者之間并不存在矛盾。而沒有獨(dú)創(chuàng)性的臨摹品可以認(rèn)定為復(fù)制品,復(fù)制品不是《著作權(quán)法》的作品,自然也就不受該法的保護(hù),在合理使用之外的情形下,原作品的著作權(quán)人可依法保護(hù)自己的合法權(quán)益,追究侵犯者的責(zé)任。
基于我國一直以來鼓勵(lì)文化創(chuàng)新的大環(huán)境,本文認(rèn)為,在不損害到原作品著作權(quán)人的合法權(quán)利的情況下應(yīng)當(dāng)給予具有獨(dú)創(chuàng)性的臨摹品以適當(dāng)?shù)闹鳈?quán)保護(hù),這樣一方面保護(hù)了原作著作權(quán)人的利益,體現(xiàn)了我國立法的公平原則;另一方面亦不會阻礙臨摹這一傳統(tǒng)學(xué)習(xí)手段的發(fā)展和臨摹品作者的創(chuàng)作熱情。由于相關(guān)法律的不完善致使臨摹品的法律屬性較為模糊,給法律實(shí)踐帶來了混亂,目前較為妥當(dāng)?shù)淖龇ㄊ欠ü賾?yīng)當(dāng)根據(jù)臨摹作品的具體情況,堅(jiān)持依個(gè)案處理,在保護(hù)著作權(quán)人權(quán)利的大前提下,給予臨摹品作者相對的著作權(quán)保護(hù)。雖然這對法官審理案件提出了更高的要求,但是在我國臨摹品在市場交易中日趨活躍的情況下,這種處理無疑更有利于著作權(quán)的保護(hù)??傊?,臨摹是學(xué)習(xí)書畫、提高技藝的必經(jīng)途徑,也是人類文化的傳承方式,在臨摹過程中積極地進(jìn)行文化創(chuàng)新,與我國《著作權(quán)法》的立法宗旨是一致的。明確臨摹品的法律地位,給予臨摹品一定的著作權(quán)保護(hù),不僅可以進(jìn)一步規(guī)范我國文化藝術(shù)品的市場秩序,還可以給我國關(guān)于臨摹品的司法實(shí)踐提供法律依據(jù),進(jìn)而促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)、文化與法律的共同發(fā)展。
【1】劉春田. 知識產(chǎn)權(quán)法(第二版)【M】. 北京:中國人民大學(xué)出版社, 2002:49.
【2】鄭成思. 知識產(chǎn)權(quán)法【M】. 北京:法律出版社,2003: 373.
【3】金渝林. 論作品的獨(dú)創(chuàng)性【J】. 法學(xué)研究,1995(4).
【4】[德]烏爾里希·勒文海姆. 鄭沖譯. 作品的概念【J】. 著作權(quán), 1992(3).
【5】李偉文. 論著作權(quán)客體之獨(dú)創(chuàng)性【J】. 法學(xué)評論,2000(1).
【6】陳錦川. 演繹作品著作權(quán)的司法保護(hù)【J】. 人民司法 ,2009 (19) .
【7】鄭成思. 臨摹、獨(dú)創(chuàng)性與版權(quán)保護(hù)【J】. 法學(xué)研究,1996(3).