案外因素對催生刑事冤案的作用力分析

摘要：司法刑事體制內(nèi)原因并非導(dǎo)致刑事冤案的決定性因素，從刑事冤案的結(jié)構(gòu)性分布觀察，兇殺案等暴力性犯罪更易于產(chǎn)生冤案。中美兩國洗冤機(jī)制的實(shí)效存在相似之處，例如冤案的結(jié)構(gòu)性分布、證據(jù)審查標(biāo)準(zhǔn)以及無辜者洗冤的低成功率等方面。從美國冤案的實(shí)際原因來看，案外因素對司法過程的滲透過程不可低估。中國式冤案主要是公共政策、國民對犯罪的基本立場、錯(cuò)誤的司法理念、實(shí)踐中的潛規(guī)則、設(shè)證式證明的混用等諸多因素綜合作用的結(jié)果。

關(guān)鍵詞：案外因素；公共政策；犯罪迷思；設(shè)證證明；刑事冤案

中圖分類號：DF73文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2014.02.14

各國刑事司法在實(shí)現(xiàn)追訴犯罪功能的同時(shí)，亦可能生成其副產(chǎn)品：司法機(jī)關(guān)有意或無意之中制造冤案。即使是在被視為人權(quán)保護(hù)典范的歐美國家，刑事冤案的出現(xiàn)比例亦令人驚嘆，冤死獄中或被誤殺執(zhí)行死刑的案件在司法史上數(shù)量可觀。根據(jù)美國學(xué)者的實(shí)證分析，即使是保守估計(jì)，在殺人、強(qiáng)奸、對兒童性侵等特定案件中，無辜之人遭受有罪判決的錯(cuò)誤率不低于1%，如果再將因辯訴交易、種族歧視而導(dǎo)致的輕罪重判的案件也視為冤案，美國的冤假錯(cuò)案率可能在3%以上，這意味著美國每年有上萬無辜者因種族、檢方濫用權(quán)力、法庭消極審判等原因被錯(cuò)誤定罪。各國導(dǎo)致冤案的體制內(nèi)的成因不一而足，主要包括：警方的疲勞審訊、心理暴力、隱瞞有利被告的證據(jù)甚至栽贓誣陷等；檢察官的受騙、漫不經(jīng)心及功利心態(tài)；證人復(fù)雜心理下的不實(shí)陳述或錯(cuò)誤指認(rèn)；法庭中的“垃圾科學(xué)”導(dǎo)致虛假鑒定等……。“冤案在全美每一個(gè)月都見得到，理由千奇百怪但也如出一轍——辦案不力、垃圾科學(xué)、目擊證人指證錯(cuò)誤、辯護(hù)律師功夫太差、檢方太懶、檢方驕慢……。”（參見：約翰·葛里遜無辜之人[M]宋偉航，譯臺(tái)北：臺(tái)灣地區(qū)遠(yuǎn)流出版事業(yè)股份有限公司，2007：407）但是，上述體制內(nèi)的原因分析均不足以解釋冤案發(fā)生的全部真實(shí)成因，也難以深層剖析解構(gòu)冤案生成的司法背景，僅僅在制度內(nèi)進(jìn)行修補(bǔ)式地改良，難以防范冤案的不斷復(fù)制。司法體制外的公共政策、國民的潛意識(shí)與對待犯罪立場、社會(huì)階層結(jié)構(gòu)、社會(huì)各力量間的博弈等諸因素方是真正導(dǎo)致冤案產(chǎn)生的決定性力量，權(quán)衡機(jī)制內(nèi)外的利益博弈后，我們應(yīng)當(dāng)將尋找改革的突破點(diǎn)與更新司法信念并重。法律人應(yīng)當(dāng)走出抽象法律教義的象牙塔，認(rèn)真思考社會(huì)正義與冤案下的個(gè)體生命，其中的改革擔(dān)當(dāng)者則應(yīng)當(dāng)“大處著眼、細(xì)節(jié)入手”，既具有歷史的縱深意識(shí)又擁有現(xiàn)實(shí)的司法睿智。法律人應(yīng)當(dāng)能切中時(shí)弊，盱衡制度的全貌與社會(huì)的真實(shí)脈絡(luò)，才能真正洞察冤案的深層產(chǎn)生機(jī)制。

一、中美兩國在冤案的結(jié)構(gòu)性分布、證據(jù)成因及洗冤率上有共通之處在世界上有影響力的大國中，中美兩國各種冤假錯(cuò)案的實(shí)際發(fā)生比例可能高于1%，加之因兩國刑事立法上均保留死刑，出現(xiàn)司法誤判甚至司法誤殺似乎難以完全避免。所以，探尋兩國冤案制度上的共通之處，有助于剖析冤案的深層成因與建立真正有效的防范機(jī)制。在美國刑事司法上，虛偽自白、目擊證人的錯(cuò)誤指證、獄內(nèi)警方線人的誘供、法庭上專家證人不實(shí)證詞等均可能導(dǎo)致冤案的出現(xiàn)[1]。而中國式冤案的生成，因司法機(jī)關(guān)所處的客觀司法環(huán)境，除訴訟制度以內(nèi)的因素外，法外因素所占的權(quán)重可能會(huì)更高。例如民眾在打擊犯罪議題上的基本立場、司法機(jī)關(guān)的績效考核標(biāo)準(zhǔn)、司法的潛規(guī)則等因素均可能催生冤案的出現(xiàn)。

（一）中美兩國刑事冤案的結(jié)構(gòu)性分布

上世紀(jì)70年代后，隨著DNA等物證鑒定技術(shù)的日臻成熟，同時(shí)在“洗冤聯(lián)盟”（Innocene Project）等民權(quán)團(tuán)體的推動(dòng)下，冤獄服刑人得以成功洗冤的比率有所提升[2]。例如，根據(jù)設(shè)于密歇根法學(xué)院的“全美無罪開釋案件統(tǒng)計(jì)處”（National Registry of Exonerations）之統(tǒng)計(jì)，僅在1989年起至2013年間，至少有1188名曾經(jīng)被判決有罪者最終因出現(xiàn)新證據(jù)而被改判無罪，平均每年約有60-80名服刑人被改判無罪。刑事司法實(shí)踐中的“冤案黑數(shù)”更高，上述冤案數(shù)字僅僅是美國刑事訴訟制造冤獄實(shí)際數(shù)字的冰山一角。（參見：謝志明美國無罪案件研究報(bào)告摘要[J]檢察會(huì)訊，2002，（81）：13-14.）而且，上述數(shù)字僅反映了美國刑事冤獄實(shí)際數(shù)字的冰山一角，實(shí)際發(fā)生的冤案總數(shù)可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于已知的冤案數(shù)。例如，美國2000年逮捕犯罪嫌疑人人數(shù)達(dá)220萬，其中70%被判決有罪，即使刑事冤案率低至0.5%，至少會(huì)有7500名刑事被告遭受冤獄，但每年僅有不超過80名的冤獄受害者能夠成功洗冤[3]。而1188名無辜者被誤判有罪后總共服刑超過上萬年（每名無辜者在監(jiān)獄內(nèi)平均服刑12年），其中540件是殺人案、405件是強(qiáng)奸等侵害人身權(quán)利案件、95件為暴力犯罪、52件為毒品及財(cái)產(chǎn)犯罪。www.law.umich.edu/special/exoneration/Pages/detaillist.aspx， Last visit date： 2013-8-22.其中，因謀殺罪誤判有罪的被告人數(shù)為538人、以涉嫌強(qiáng)奸被誤判的被告人數(shù)為232名、因被控性侵兒童而遭誤判的人數(shù)為140名，此三種類型所占比例高達(dá)76%，故成為美國冤案的主要類型。美國刑事司法中出現(xiàn)大量冤案的主要原因有：嫌疑人及同案犯的虛假供述、專家的錯(cuò)誤鑒定結(jié)論及法庭上的不實(shí)結(jié)論、目擊證人或警方秘密證人的偽證、警察與檢察官的不當(dāng)行為、不充分的律師辯護(hù)、泛濫的辯訴交易導(dǎo)致“認(rèn)罪換量刑”等。Daniel S. Medwed. Actual Innocents： Considerations in Selecting Cases for a New Innocence Project[J]. Neb. L. Rev.， 2002，（81）：1097-1151.在前述1188件冤案中，因證人偽證、誣告造成的冤獄排在首位的為623件，因警察、檢察官的不當(dāng)行為（引誘證人、證據(jù)不足錯(cuò)誤起訴、隱藏有利于被告人的證據(jù)等）而導(dǎo)致的冤案總數(shù)為517件，因?qū)＜义e(cuò)誤鑒定而導(dǎo)致冤案的案件量為265件，因法庭上虛偽自白而錯(cuò)判有罪的案件數(shù)量為148件?？傮w上看，證人、鑒定人的不實(shí)陳述與警察、檢察官濫用權(quán)力逼迫被告認(rèn)罪是美國式冤案訴訟體制內(nèi)的主要成因。具體比例參見以下圖示：

現(xiàn)代法學(xué)劉磊：案外因素對催生刑事冤案的作用力分析——以美國1188件冤案的結(jié)構(gòu)性分布與案外成因?yàn)閰㈣b冤案中被告人涉嫌的罪行 導(dǎo)致冤案不同原因及所占比例 DNA鑒定在洗冤中的作用大小 洗冤的平均周期、種族構(gòu)成等47%為兇殺案

33%為暴力強(qiáng)奸（其中12%為性侵兒童案）

其他暴力犯罪：12%

非暴力犯罪：8% 52%冤案系因證人偽證及被害方誣告而致

因警方錯(cuò)誤的偵訊等不當(dāng)行為導(dǎo)致冤案：43%

因證人錯(cuò)誤指認(rèn)：41%

因錯(cuò)誤鑒定而誤判： 22%

因虛偽供述：14%

因律師未盡責(zé)導(dǎo)致誤判：20%

32%的被告人因DNA證據(jù)洗冤；

68% 的被告人系在無DNA證據(jù)時(shí)通過證人改變原證詞等方式得以洗冤

所有無辜被告人服刑總和超過11000年，平均每人服刑10年以上，75%以上的冤獄受害者要服刑5年以上；

冤獄服刑人的種族比例：黑人占47%、白人37%、西班牙裔12%、印地安人等原住民及亞裔占2%.我國冤案的結(jié)構(gòu)性分布與美國非常類似，例如，據(jù)我國學(xué)者對我國近20年來的冤案類型進(jìn)行的研究，兇殺、強(qiáng)奸等特定犯罪在全部冤案中所占比例異常之高，在已發(fā)現(xiàn)的全部冤案中至少要占絕對多數(shù)[4]。在我國司法實(shí)踐中，兇殺案往往被偵查機(jī)關(guān)列為辦案中的“重中之重”，在“命案必破”的壓力下，偵查機(jī)關(guān)在兇殺等暴力犯罪案件中使用刑訊方法的概率反而會(huì)高于其他案件，無辜者因刑訊逼供被迫認(rèn)罪后，因訴訟體制內(nèi)外的各種原因，遭受有罪誤判的概率亦很高。與美國冤案體制內(nèi)成因不同的是，我國刑訊逼供導(dǎo)致的冤案概率遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于美國，從體制內(nèi)的成因觀察，刑訊逼供可能是導(dǎo)致中國冤案高發(fā)的首要原因[5]。此外，我國強(qiáng)奸罪案件之所以冤案高發(fā)，可能與偵查機(jī)關(guān)在“一對一”證據(jù)情形時(shí)偏聽偏信被害人陳述而忽略被告人辯解有關(guān)，這與美國冤案成因亦有相似之處。

（二）“排除合理懷疑”可能只是“紙本上的法”而非“行動(dòng)中的法”

1.中美兩國的裁判者均難以自始至終恪守“排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)

只要能夠洞察到美國泛濫的辯訴交易運(yùn)作與“排除合理懷疑”（Beyond Reasonable Doubt）定罪證明門檻間的沖突，即能終結(jié)美國刑事司法為保護(hù)人權(quán)典范的神話。如果無辜者進(jìn)入正式的庭審后，陪審團(tuán)恪守?zé)o罪推定原則，檢控方證據(jù)達(dá)不到“排除（所有）合理懷疑”之證明門檻，則判決無罪，無辜被告人應(yīng)當(dāng)不會(huì)主動(dòng)認(rèn)罪，因?yàn)轭A(yù)見到無罪判決率很高再選擇庭前認(rèn)罪是不明智的，被告人不至于愚鈍到不期望無罪判決而主動(dòng)認(rèn)罪。但事實(shí)上，美國多數(shù)無辜之人的認(rèn)罪率很高，因?yàn)槿绻徽J(rèn)罪，在正式的庭審中不僅會(huì)因不認(rèn)罪遭致法官與陪審團(tuán)的懷疑，陪審團(tuán)能否恪守“疑罪有利被告”因案而異，因各種訴訟偏見的存在，無辜被告人在兇殺、強(qiáng)奸等暴力犯罪案件中被誤判的概率更高。所以，無辜被告人通常會(huì)接受辯護(hù)律師的認(rèn)罪建議，主動(dòng)認(rèn)罪后通過辯訴交易而換取量刑從輕。從一定意義上來說，美國辯訴交易程序可謂是其“人權(quán)光環(huán)下的陰影”，對催生冤案產(chǎn)生了積極作用。

如果被問及美國泛濫的辯訴交易產(chǎn)生的各種弊端，在批評之余[6]，美國學(xué)者通常的回應(yīng)則是：如果沒有辯訴交易程序，美國聯(lián)邦刑事司法系統(tǒng)或許將會(huì)癱瘓，如果每一案件均適用陪審團(tuán)審理，成本將非常高昂，付出的代價(jià)過大[7]。既然超過90%以上的案件均以辯訴交易程序結(jié)束，即一旦被告人“自愿”認(rèn)罪即進(jìn)入量刑程序，如果其中出現(xiàn)因檢控方以“報(bào)復(fù)性起訴”逼迫被告人認(rèn)罪，法院較難發(fā)現(xiàn)，所以誤判的概率相較正式庭審程序更高。雖然，根據(jù)美國聯(lián)邦憲法判例，“排除合理懷疑”是重罪定罪的最低證明門檻，如未達(dá)到法院就應(yīng)當(dāng)作出無罪判決。U.S. v. Glass， 846 F.d. 386（1988）；In re Winship， 397 U.S.358， 365（1970）. 但在現(xiàn)實(shí)中，涉嫌犯罪的被告人及辯護(hù)人即使發(fā)現(xiàn)控方罪證不足，堅(jiān)持不認(rèn)罪而訴諸法庭陪審團(tuán)審理后，因陪審團(tuán)的心理偏見、檢控方言詞銳利的“法庭表演秀”、辯護(hù)律師的不盡責(zé)等原因，被告人遭受有罪判決的風(fēng)險(xiǎn)很高。甚至辯護(hù)人亦會(huì)提醒被告人作出“明智”的選擇：與其不認(rèn)罪遭受重刑，不如審前認(rèn)罪換取輕量刑?！芭懦侠響岩伞钡木唧w內(nèi)涵很難精準(zhǔn)界定，陪審團(tuán)的定罪標(biāo)準(zhǔn)與尺度亦難以精確，通常更易受個(gè)人的價(jià)值觀、涉案被告人日常品行、主流價(jià)值觀等訴訟偏見之影響，強(qiáng)求陪審團(tuán)在兇殺、強(qiáng)奸等暴力案件中明辨證據(jù)依照無罪推定而判決難度系數(shù)較大，“只要發(fā)現(xiàn)任何合理懷疑不能被排除即作出無罪判決”是學(xué)者或法律文本的邏輯，并非總與司法現(xiàn)實(shí)完全對應(yīng)。

我國學(xué)者對美國“排除合理懷疑”制度往往予以稱頌，認(rèn)為只要法院貫徹2012年我國新《刑事訴訟法》第53條相關(guān)條款，恪守?zé)o罪推定原則、準(zhǔn)確理解“排除合理懷疑”的內(nèi)涵與適用規(guī)則至少能夠有效防止部分誤判[8]。但實(shí)踐中，法官或陪審團(tuán)定罪時(shí)能否排除（所有）合理懷疑不僅因案而異，而且排除合理懷疑的證明度未必高于“高度蓋然性證明”（proof of highly perponderance），依據(jù)排除合理懷疑而定罪或者根據(jù)高度蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)而定罪，其結(jié)果大同小異并無本質(zhì)的區(qū)別。例如1994年美國著名的O·J·Simpleson涉嫌殺前妻一案，就“合理的懷疑”定義問題，主審法官指示陪審團(tuán)：合理的懷疑是指整個(gè)論控（起訴指控），在經(jīng)過對所有證據(jù)全盤的比較與考量之后，陪審團(tuán)心里仍然覺得沒辦法一直全然確信檢方所論控的事實(shí)?！保▍⒁姡簛唫悺さ滦ぞS茨合理的懷疑——從辛普森案批判美國司法體系[M]高忠義，候荷婷，譯北京：法律出版社，2010：60）根據(jù)法官指示的標(biāo)準(zhǔn)，排除合理懷疑與高度蓋然性間相差不大，很難區(qū)分清楚。一方面，據(jù)學(xué)者的研究，排除合理懷疑其實(shí)是基督教教義影響司法的產(chǎn)物，判斷“合理”與否的重要標(biāo)準(zhǔn)是內(nèi)心的宗教倫理，源于基督徒的告解傳統(tǒng)與懺悔心理，以最終使陪審員在定罪前后獲得靈魂上的慰藉與道德安適，排除合理懷疑并非自然科學(xué)意義上的發(fā)現(xiàn)真理過程，即使窮盡所有理性分析后亦難以精準(zhǔn)地確定被告人是否有罪[9]。另一方面，司法外各種因素對陪審團(tuán)或法官的心證的影響（污染）亦難以避免，裁判者的經(jīng)驗(yàn)與價(jià)值觀均可能影響最終的證據(jù)審查結(jié)果，社區(qū)價(jià)值、宗教倫理、犯罪觀、生活經(jīng)驗(yàn)甚至直覺均可能影響陪審團(tuán)對事實(shí)的認(rèn)定。與立法條文中的邏輯推理不同，實(shí)際的定罪證明過程中充滿著各種不確定性因素。早在18世紀(jì)，英國數(shù)學(xué)家貝葉斯（Thomas Bayes）就斷言，定罪的結(jié)果與法庭上有罪證據(jù)與無罪證據(jù)之比以及犯罪統(tǒng)計(jì)概率密切相關(guān)。

P=G/E 1+ Not G/E （Innocent）×pRandolph N. Jonakait. When Blood Is Their Argument： Probabilities in Criminal Cases， Genetic Markers， and， Once Again， Bayes Theorem[J]. U. Ill. L. Rev.，1983：400-401.

例如，吸毒者因販賣毒品被指控后，在全部被告人中真實(shí)從事販賣毒品的有罪被告人比率p為95%（人們心中的先驗(yàn)概率），本案法庭上根據(jù)已知的不利于被告人的證據(jù)認(rèn)定有罪可能性為90%，而根據(jù)有利被告人證據(jù)判處無罪的可能性為10%，換算后法院實(shí)際的定罪比值P=77.7%，即法院實(shí)際在“高度蓋然性”的情形下即宣告被告人有罪，如果新證據(jù)證明被告人無罪可能性很高，將會(huì)使P值低于50%，裁判者會(huì)傾向于無罪判決。法庭中的證明思維是：客觀先驗(yàn)的比值p將會(huì)對P值產(chǎn)生極高的影響力（人們往往認(rèn)為吸毒者毒品犯罪的概率高于非吸毒者數(shù)倍），法庭中有罪證據(jù)與無罪證據(jù)的“競爭”結(jié)果決定著審判結(jié)果。要防范刑事冤案，并避免因犯罪前科、品行證據(jù)、測謊結(jié)果等證據(jù)所造成的訴訟偏見，必須設(shè)置嚴(yán)密的證據(jù)規(guī)則防止陪審員或法官的自由心證受到偏見證據(jù)的污染。

2.冤案中的實(shí)際證明過程：“設(shè)證式證明”

刑事訴訟中的設(shè)證式證明方法（proof of abduction），是相對歸納（induction）與演繹（deduction）證明而言，亦被譯為猜想性“推斷”[10]，是指裁判者將兩種以上的先驗(yàn)性假定視為相互競爭關(guān)系，如果有罪假定能夠令人信服地解釋法庭中的已有證據(jù)，則作出有罪判決，反之則宣告被告人無罪。定罪證明的過程亦是“設(shè)證式證明”的過程，裁判者有“逆向推理”的過程。通常人們認(rèn)為：先有證據(jù)，再視證據(jù)得出判決，即歸納方法下的“正推定”思維。但在實(shí)際的審判過程中，裁判者會(huì)“逆推理”或“反向推定”：無罪假定與有罪假定處于“競爭關(guān)系”，究竟何者能夠更好地解釋已有的證據(jù)?；蛘哒f，訴訟證明是歸納證明與演繹證明的混合，陪審員或法官傾向于何者視具體的案情而定。

Prosecution： G best explains E （控方： 有罪能最好地解釋不利于被告人的證據(jù)）

Defence： not-G best explains E'（辯方：無罪能最好地解釋有利被告證據(jù)）[11]

刑事冤案的產(chǎn)生，往往與逆向推定的證明思維有關(guān)。當(dāng)有罪假定與無罪假定處于競爭關(guān)系時(shí)，裁判者關(guān)注的是：在窮盡人的所有理性與經(jīng)驗(yàn)后，究竟何者更能合理地說明已呈交法庭的證據(jù)？剖析陪審員或法官的實(shí)際心證過程，比片面地強(qiáng)調(diào)遵守正當(dāng)程序、無罪推定、排除合理懷疑等更能真實(shí)發(fā)現(xiàn)與洞察冤案生成的過程。

此外，根據(jù)數(shù)學(xué)上的微積分原理，如果我們接受了“無窮”這一概念（無窮小與無窮大），將會(huì)使人們對“誤差”忽略不計(jì)，而最終導(dǎo)致得出與客觀事實(shí)或真理相反的結(jié)論。例如，我們可以證明：0.9999…（無窮的9）…=3×0.3333…（無窮的3）=3×1/3=1，但直覺上0.9999…與1之間是不相等的。大膽假設(shè)后，人們“小心求證”的能力與耐心是有限的，如果無罪的概率很低，人們會(huì)進(jìn)行“強(qiáng)推斷”（strong abduction）認(rèn)定有罪。在訴訟證明過程中，因陪審員或法官難以洞察到概率無限小的可能性的存在，當(dāng)法庭中出現(xiàn)大量的對被告人不利的證據(jù)而又難以想象本案有第三人作案或能夠確定證人偽證、虛假供述等情形，在無效辯護(hù)（出現(xiàn)“菜鳥律師”或法官壓制辯護(hù)權(quán)）情形下，裁判者會(huì)認(rèn)定：低機(jī)率的無罪不大可能會(huì)在本案中出現(xiàn)，相反被告人實(shí)施犯罪更好地解釋了法庭中各種不利于被告的證據(jù)。甚至裁判者會(huì)猜想：冤案率僅有1/1000，如果本案的被告人剛好“巧合”屬于1/1000中的其中一人，這種無限小的概率正好出現(xiàn)在本案難以令人相信，由此產(chǎn)生訴訟證明中的誤判。裁判者并不是天生的有罪推定者或者無罪推定者，而是在法庭上觀察、審視被告人后再依據(jù)其理性、邏輯能力、經(jīng)驗(yàn)事實(shí)甚至直覺對已發(fā)生的罪案進(jìn)行猜想：有罪假定與無罪假定間處于相互競爭關(guān)系，關(guān)鍵是看何種假定更能與法庭中的已知證據(jù)相互印證。

我國大多數(shù)冤案的證明過程則是：法官既不能完全確立有罪假定（不足以解釋有利于被告的證據(jù)），亦不能確定無罪假定（不能合理解釋各項(xiàng)不利于被告人的證據(jù)，被告人有罪的可能性很高），對二者“競爭”的結(jié)果，法官自己亦認(rèn)為無絕對性的確信。我國法官對此有可能選擇所謂“折衷”路線：仍然判決有罪，但量刑上從輕（例如不考慮適用死刑），即以中國式的“疑罪從輕”思維來作出判決。此種“疑罪從輕”雖然違反現(xiàn)代刑事訴訟中的無罪推定原則，但在現(xiàn)實(shí)中的運(yùn)作幾乎很少有阻力，因?yàn)椤耙勺飶妮p”思維與多數(shù)國民“犯罪系官方與民間的共同敵人與威脅”的基本立場保持一致，至少使法院在判決時(shí)能夠“順應(yīng)民意”。我國司法實(shí)踐中，通常的邏輯思維與司法迷思是：對有罪之人宣告有罪的代價(jià)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于無辜之人被判有罪的代價(jià)，疑罪從輕后如果事后查明系冤案，可通過冤獄申訴制度來解決。

（三）兩國無辜者服刑期間不斷申訴的低成功率現(xiàn)實(shí)

理想情況下，即使遭受刑事誤判，只要洗冤機(jī)制健全且具有實(shí)效，無辜者可通過刑事救濟(jì)程序成功洗冤，不至于長期在獄內(nèi)服刑。然而，從中美兩國無辜者實(shí)際的平均服刑期與申訴成功率來看，無辜者通過刑事申訴制度洗冤的成功率很低，實(shí)踐中的后果是：無辜者一旦被錯(cuò)判、誤判，能夠得以成功洗冤的只占很小比例，通常在經(jīng)過十年以上才有洗冤成功的可能。

據(jù)美國學(xué)者實(shí)證研究，無辜者被錯(cuò)誤定罪后，在服刑期間即使不斷申訴，推翻原有罪判決的成功率其實(shí)很低，能夠通過DNA鑒定或新證人提供無罪證詞等方法而成功洗清冤屈的人僅占其中很小的比例。而且，值得深思的是：即使成功洗冤，無辜者通常要耗費(fèi)十年以上的時(shí)間，這意味著無辜服刑人遭受誤判后，往往要在監(jiān)獄內(nèi)服刑十年以上。例如，1991年被以強(qiáng)奸罪判刑的被告人吉利斯皮（Gillispie）為洗冤多次上訴，直至2009年DNA證據(jù)證明被告人無罪，被告人為了洗冤耗費(fèi)了18年，更有被告人在洗冤成功之前服刑已達(dá)27年[12]。更為嚴(yán)重的是，相比成功洗冤的服刑人，在缺少DNA證據(jù)或無罪證人的情形下，在監(jiān)獄服刑的無辜囚犯往往成為“倒霉蛋”，即使能獲得民間洗冤聯(lián)盟（Inocence Project）或律師的幫助也不例外。實(shí)際上，世界各國對于刑事申訴的證據(jù)審查要件規(guī)定得較為嚴(yán)格，往往不肯輕易推翻原審法院的證據(jù)判斷，服刑人承擔(dān)舉證責(zé)任卻難以提交關(guān)鍵性的無罪證據(jù)或不能指出原審中的重大程序違法，其申訴的成功率很低，我國冤獄服刑人的申訴實(shí)效與美國基本相近例如，以2013年因DNA鑒定等無罪證據(jù)而被改判的浙江張高平、張彪案為例，兩名被告人從服刑之日起不斷申訴，但直至無罪判決，二人耗時(shí)十年才申冤成功。申訴成功的主要原因并非是被告人無數(shù)的申訴信，而是因服刑地監(jiān)獄派駐檢察官通過體制內(nèi)的渠道，多次向浙江省檢察院提交無罪證據(jù)，方才引起浙江法、檢系統(tǒng)的重視。，具體參見以下圖示：

中美兩國洗冤機(jī)制實(shí)效之間的比較

是否有民間團(tuán)體的法律援助 服刑人申訴成功的平均周期 成功洗冤的原因 洗冤的程序美國洗冤機(jī)制 由法學(xué)教授、離職檢察官、法官、律師成立全國及各州的民間洗冤組織，專門為無辜服刑人奔走洗冤

平均在十年以上 DNA檢測（通常適用于性犯罪案件）

真兇認(rèn)罪

原審證人作偽證

原審有“垃圾科學(xué)”（鑒定錯(cuò)誤） 服刑人根據(jù)“人身保護(hù)令”申請司法復(fù)審我國刑事申訴機(jī)制

服刑人聘請律師及或向派駐監(jiān)獄檢察官申冤

根據(jù)被害人“復(fù)活”或真兇認(rèn)罪的時(shí)間而定，通常亦在十年以上 被害人“復(fù)活”

真兇出現(xiàn)并認(rèn)罪

DNA檢測結(jié)果證明服刑人無罪 向法院提起申訴或申請檢察機(jī)關(guān)提起再審抗訴雖然，美國允許被告人一審后提起各種上訴，例如著名的“人身保護(hù)令”（Habeas Corpus）程序，但實(shí)踐中無辜者通過刑事救濟(jì)程序試圖推翻有罪判決的概率較低。在刑事案件中，只有10%的案件有DNA生物樣本，大多數(shù)案件難以通過重新檢測DNA的方法進(jìn)行糾正；此外，即使有民權(quán)團(tuán)體組織的法律援助，但原審證人修改證詞或發(fā)現(xiàn)新證人、新證據(jù)的可能性也較小，無辜者洗冤的機(jī)率很小。我國刑事申訴制度的實(shí)效更值得懷疑，相較美國發(fā)達(dá)的法律援助制度（例如服刑人在監(jiān)獄仍然可尋求律師免費(fèi)幫助）與民間洗冤組織卓有成效的工作效能而言，我國律師業(yè)的規(guī)模與服務(wù)質(zhì)量均有一定的差距，我國法庭中的“菜鳥律師”現(xiàn)象已是司空見慣，而希冀通過服刑人自身的努力申冤申訴而糾正冤案的難度系數(shù)很高，所以我國申冤制度的改革更為艱難。以2013年改判無罪的浙江張氏叔侄冤案為例，兩名被告人雖得到派駐監(jiān)獄檢察官的支持，但檢察官與服刑人多次的申訴書與法律意見長期得不到答復(fù)，直至法院發(fā)現(xiàn)采信有利于張氏二人的DNA證據(jù)并且發(fā)現(xiàn)杭州監(jiān)獄臥底證人作偽證的事實(shí)，先后經(jīng)過檢察委員會(huì)與審判委員會(huì)的確認(rèn)，案件方有轉(zhuǎn)機(jī)。 雖然，根據(jù)我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》第241條之規(guī)定，只要服刑人或近親屬“有新的證據(jù)證明原判決認(rèn)定的事實(shí)確有錯(cuò)誤的”，有權(quán)申訴進(jìn)行再審，但實(shí)踐中情形卻與此相反。除非當(dāng)事人能夠舉出無可質(zhì)疑的證據(jù)推翻原判決，法院不傾向于啟動(dòng)再審程序，主要原因如下：一是當(dāng)事人舉證不足的情形下，法院即使開庭重新審理，因無罪的證據(jù)不夠難以絕對確定申訴人無罪，法院審理的結(jié)果往往是維持原判。發(fā)回重審后，原審法院仍然會(huì)論處有罪。因此，審判委員會(huì)傾向于：與其費(fèi)時(shí)費(fèi)人力而最終仍維持原判，不如不予受理或直接駁回申訴。二是如果當(dāng)事人以刑訊逼供等程序違法行為為由進(jìn)行申訴，法院即使啟動(dòng)再審，能否查明偵查過程中有無刑訊逼供仍是未知數(shù)，更何況即使存在刑訊逼供也未必能夠證明被告人無罪，所以與其受理申訴案件后而導(dǎo)致被動(dòng)，不如直接駁回以刑訊逼供為由的申訴。法院啟動(dòng)再審程序后，當(dāng)事人如果不能提交證明自己無罪的充分證據(jù)，申訴人及律師代理人僅僅指責(zé)原審定罪證據(jù)不足或未對刑訊逼供獲取的證據(jù)排除，法院往往不予支持；三是再審改判無罪會(huì)在社會(huì)中產(chǎn)生轟動(dòng)性后果，不僅可能導(dǎo)致對原辦案人員的問責(zé)與追責(zé)，亦可能導(dǎo)致公眾對司法權(quán)威與司法公正的質(zhì)疑。例如，以轟動(dòng)一時(shí)的“河北聶樹斌殺人案”觀察，在聶樹斌被執(zhí)行死刑多年后，在2013年有犯罪嫌疑人主動(dòng)承認(rèn)聶樹斌所涉嫌的殺人事實(shí)。雖然，尚難以斷言聶樹斌究究竟是否系無辜者，但從我國立法上的申訴條件與再審事由來看（參見我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》第241條之規(guī)定），河北法院應(yīng)當(dāng)啟動(dòng)生效裁判監(jiān)督程序，但事實(shí)卻與之相反。我國法院考慮是否啟動(dòng)再審程序的因素相當(dāng)復(fù)雜，案外因素的考量可能是河北法院拒絕啟動(dòng)再審的決定性原因。

二、案外因素是導(dǎo)致冤案不斷被復(fù)制的深層原因——美國冤案成因的參鑒從冤案的產(chǎn)生機(jī)制來看，司法體制外的民意輿情、社會(huì)各力量間的權(quán)力博弈、錯(cuò)誤的司法信念甚至宗教等因素均可能對刑事冤案產(chǎn)生決定性的影響力。而要真正有效地抑制冤案產(chǎn)生，并建構(gòu)起成熟并具有實(shí)效的洗冤機(jī)制，必須將體制以外的多種因素也歸入研究對象，將抑制與消除冤案背后的生產(chǎn)機(jī)制作為司法改革的重心，方能真正防止冤案的不斷復(fù)制。

（一）案外因素對刑事冤案的實(shí)際影響力

通常，學(xué)者多從司法體制內(nèi)去尋找冤案成因，例如證人偽證、鑒定人不實(shí)結(jié)論、警方濫用權(quán)力、辯訴交易的泛濫等，但司法體制內(nèi)的因素既不足以充分解釋上述統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)（例如為何兇殺案件冤案分布率最高），亦會(huì)忽略司法體制以外的政治、政策、民意等諸因素對刑事司法的實(shí)際作用力而導(dǎo)致認(rèn)識(shí)上的偏頗。

1.兇殺案在冤案分布中所占比率最高的原因分析

在犯罪統(tǒng)計(jì)學(xué)上，兇殺等暴力犯罪在全部犯罪案件中所占比例很小，通常低于1%[13]。但是，美國兇殺案出現(xiàn)冤案數(shù)（540件）卻占全部冤案總數(shù)（1188件）的近半數(shù)，無辜之人涉嫌兇殺案時(shí)更容易遭受牢獄之災(zāi)的現(xiàn)象值得我們認(rèn)真思考。

現(xiàn)實(shí)中，官方與民間在暴力犯罪議題上存在著某種“犯罪迷思”（crime myths）：現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下，兇殺等暴力犯罪被公眾認(rèn)為是最具威脅性與殺傷性的犯罪類型，因此應(yīng)當(dāng)是刑事司法的“重中之重”，司法機(jī)關(guān)必須對之嚴(yán)厲打擊與積極應(yīng)對，否則就違背了于多數(shù)民意。不過，在犯罪統(tǒng)計(jì)學(xué)上，一方面，盜竊罪、詐騙罪、職務(wù)犯罪、白領(lǐng)犯罪等非暴力犯罪的實(shí)際發(fā)案率遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于殺人罪，事實(shí)上暴力犯罪是發(fā)生率較低的犯罪；另一方面，相較交通肇事、有毒食品致死、醫(yī)療事故、重金屬污染、安全責(zé)任事故等犯罪而言，暴力犯罪造成的死亡總?cè)藬?shù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于上述犯罪造成的死亡人數(shù)，而各種戰(zhàn)爭造成的死亡人數(shù)更是驚人。立法與司法過程被“民意化”、“政治化”、“政策化”的現(xiàn)象難以避免，例如，士兵戰(zhàn)爭中殺死敵方士兵的行為，無論死亡人數(shù)多少，極少會(huì)有人認(rèn)為是犯罪，而謀殺行為在刑法上卻是被嚴(yán)厲追訴的對象，往往被科處重刑甚至死刑。此外，重大環(huán)境污染、安全責(zé)任事故致死、股市內(nèi)幕交易、職務(wù)犯罪人很容易逃脫法網(wǎng)，“犯罪黑數(shù)”極大（抓捕率、破案率、追訴率、定罪率、實(shí)刑判決率甚至低于盜竊罪、醉酒駕駛危害公共安全等犯罪行為），官方與民間對之相較“寬容”很少有被追訴者，2011年7月23日我國溫州動(dòng)車組碰撞事故致一百多人死亡，即使根據(jù)法條追究相關(guān)人員罪責(zé)，其法定刑與量刑結(jié)果亦遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于謀殺罪，但普通民眾與媒體對謀殺罪的關(guān)注與“嚴(yán)懲兇手”的呼聲卻異常洶涌。同時(shí)，令人在理解中稱奇的是，對美國1945年使用原子武器致30萬日本平民死亡的行為，我國國民對之鮮見非議甚至有為之歡呼者，而對普通謀殺案中的被告人則往往深惡痛絕。但是，無論是歐美國家抑或是中國等后發(fā)現(xiàn)代國家，在如何處理暴力犯罪問題上基本立場卻幾乎完全一致。官方與民間對暴力犯罪除表現(xiàn)出嚴(yán)厲譴責(zé)與非難之外，打擊暴力犯罪亦演變成為“順應(yīng)民意”而生的“司法政治學(xué)”，暴力犯罪的破案率、追訴率、定罪率等成為被害人群體、普通民眾、議員、媒體評價(jià)司法機(jī)關(guān)績效的首要標(biāo)準(zhǔn)。

因此，司法機(jī)關(guān)人員在“暴力犯罪是公共安全的最大敵人”潛意識(shí)支配下，將會(huì)認(rèn)同官方與民間的“主流犯罪觀”，既然兇殺案等暴力犯罪是公眾與媒體熱議與重點(diǎn)關(guān)注的對象，及時(shí)、高效率地偵破兇殺案則被偵查機(jī)關(guān)視為實(shí)現(xiàn)績效與迎合主流價(jià)值觀的重要途徑。美國司法與政治間的吊詭之處在于，美國司法系統(tǒng)在實(shí)現(xiàn)“去政治化”的同時(shí)（司法自治與獨(dú)立），卻難以抵御“美國核心價(jià)值觀”、“保護(hù)公共安全”、“基督教式自由主義”、“防止被害者化”等公共政策對刑事司法的滲透。為追求破案率與追訴成功率（與中國式“命案必破”理念上相近），警察濫用權(quán)力逼迫嫌疑人在兇殺案中“主動(dòng)”認(rèn)罪。美國殺人案的破案率亦保持在60%以上，遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于盜竊等非暴力犯罪。警方在偵辦兇殺案時(shí)通常更“賣命”：傾注大量警力、時(shí)間與精力；個(gè)別警員甚至誘使證人作偽證或本人親自作偽證；為破案甚至使用疲勞訊問、不告知律師權(quán)、恫嚇等非典型刑訊方法[14]。由于兇殺案中作為重要證人的被害人通常已經(jīng)死亡，相當(dāng)案件中警方獲取直接言詞證據(jù)的能力有所不足，將嫌疑犯作為辦案的中心與重點(diǎn)突破對象往往成為警方慣常使用的手段。為獲取嫌疑犯的有罪供認(rèn)，美國警方會(huì)選擇使用非典型的刑訊方法，兇殺案中無辜嫌疑人所承受的心理壓力最高，遭受警方心理暴力及恫嚇可能性亦遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于非兇殺案[15]。

2.“誠實(shí)地撒謊”與“心理暗示”——性犯罪案件冤案高發(fā)的成因分析

除兇殺案外，強(qiáng)奸等性犯罪案件中的冤案數(shù)字亦令人觸目驚心。據(jù)美國學(xué)者統(tǒng)計(jì)，因被害人不實(shí)陳述、種族偏見等原因，美國強(qiáng)奸罪判決中可能有不少于25%的案件為誤判。性犯罪案件中，93%的被害人為女性，性暴力行為的女性受害者不僅易獲得公眾與司法人員的同情，如果其“誠實(shí)地撒謊”則很難被揭穿。誠實(shí)地撒謊是指在心理上堅(jiān)定地自信：對犯罪事實(shí)的回憶與陳述是絕對真實(shí)的，但其陳述客觀上卻失實(shí)。相較故意作偽證，誠實(shí)地撒謊因陳述者主觀上有異常的自信，警方發(fā)現(xiàn)其陳述內(nèi)容虛偽性的概率較低而通常相信，但警方卻往往不相信性犯罪嫌疑人的陳述。女性被害人過失或潛意識(shí)作虛偽陳述的概率高于普通證人，警方因發(fā)現(xiàn)、辨明“誠實(shí)地撒謊”的難度系數(shù)較高而導(dǎo)致出現(xiàn)錯(cuò)誤抓捕。從心理學(xué)角度而言，如果系熟人之間準(zhǔn)自愿的性行為，少數(shù)女性被害人在遭受性侵后，易出現(xiàn)心理學(xué)上的“自我暗示”（self-image）效應(yīng)，即有些女性被害人因事后悔恨而在心理上進(jìn)行“有選擇性地回憶”，向警方陳述事實(shí)時(shí)往往選擇隱藏不利于己的部分（例如主動(dòng)暗示被告人的事實(shí)部分），對不利于被告人的部分則有所夸大。由于多數(shù)強(qiáng)奸案件中，目擊證人等直接證據(jù)不存在或難以獲得，出現(xiàn)典型“一對一”證據(jù)（被告人自述與被害人陳述之間相互矛盾）時(shí)，在同情被害人的樸素情感下，警方偏聽偏信女性被害人陳述的概率很大。在美國所有的冤案構(gòu)成中，其中有25%是因證人改變證詞而得以推翻原有罪判決，無辜被告人因證人改變證詞而成功洗冤的案件中，其中82%的案件為謀殺案與性侵兒童案。性侵兒童案件之所以在全部冤案構(gòu)成比例中較高，與兒童受害人受父母等親屬或者兒童保護(hù)機(jī)構(gòu)人員的心理壓力及錯(cuò)誤誘導(dǎo)有關(guān)。Samuel R. Gross and Barbara OBrien. Frequency and Predictors of False Conviction： Why We Know So Little， and New Date on Capital Case[J]. Journal of Empirical Legal Studies，2008，（5）：933-934.其實(shí)，刑事司法并非自動(dòng)售貨機(jī)，無論是個(gè)案間的差異抑或?qū)嶋H法律效果均與“紙本上的法”存在反差，每一證人、被害人對事實(shí)陳述的真?zhèn)纬潭仁歉鞑幌嗤?。心理學(xué)家通過實(shí)驗(yàn)證明：人的大腦記憶能力并非“錄像機(jī)”，證人觀察犯人時(shí)間的長短、觀察距離、記憶的精準(zhǔn)性等均會(huì)影響到證詞的真實(shí)性，證人的記憶并非像錄像機(jī)能夠永遠(yuǎn)還原罪案的真實(shí)過程，而可能充滿著偏見與心理暗示[16]。性犯罪案件中，由于被害人陳述被警方視為定罪證明的關(guān)鍵性證明，司法機(jī)關(guān)不對可能失實(shí)的陳述進(jìn)行謹(jǐn)慎甄別，在偵查中心主義的訴訟結(jié)構(gòu)下，會(huì)提高刑事冤案的發(fā)生概率。

3.“司法迷思”與刑事冤案之間的關(guān)聯(lián)

“終生從政的經(jīng)歷告訴我，作為一個(gè)國家，在錯(cuò)誤觀念沒有得到改變之前就來修正我們的制度是非常艱難的。然而，改變了相關(guān)的錯(cuò)誤觀念后，我們就能夠減少冤案，并在這一過程中創(chuàng)造一個(gè)更加安全的國家?！眳⒁姡杭贰づ逄亓_，南?！づ逄亓_冤案何以發(fā)生——導(dǎo)致冤假錯(cuò)案的八大司法迷信[M].苑寧寧，陳效，等，譯北京：北京大學(xué)出版社，2013：扉頁實(shí)踐中，錯(cuò)誤的司法迷思不僅是導(dǎo)致冤案反復(fù)發(fā)生的決定性因素，而且是減少冤案的最大阻力。司法迷思（judicial myths），是指人們在如何理解與對待犯罪問題上的錯(cuò)誤觀念。如果不能撼動(dòng)冤案背后的生產(chǎn)機(jī)制，僅僅依賴制度內(nèi)陪審團(tuán)或法官審查證據(jù)時(shí)的明察秋毫，可能是事倍功半，真正決定冤案發(fā)生率與糾正冤案能力提升的是：美國普通公眾心理與價(jià)值觀。法律人與社會(huì)民意、輿論或主流價(jià)值觀間不可能脫離，司法人員“依法辦錯(cuò)案”導(dǎo)致冤案率升高的深層原因可能是美國基層社會(huì)結(jié)構(gòu)與主流價(jià)值觀演變的產(chǎn)物。據(jù)美國俄亥俄州檢察總長吉姆·佩特羅實(shí)證觀察，導(dǎo)致刑事冤案的司法迷思主要有八項(xiàng)（具體參見下圖）。同上。

冤案與司法迷思（Judicial Myths） 公眾的司法信念 刑事司法中的真實(shí)狀況服刑犯的申冤是否可信？ 監(jiān)獄內(nèi)的每個(gè)囚犯都會(huì)稱自己無罪 研究表明：大多數(shù)囚犯都不會(huì)聲稱自己是無辜的，同時(shí)有相當(dāng)多的無辜者在冤案發(fā)生前沒有任何犯罪記錄。冤案率 我們的司法體制很少冤枉好人 獄中的無辜者比大多數(shù)美國人預(yù)想的要多得多，已暴露的冤案數(shù)字只是全部冤案的冰山一角。被告人認(rèn)罪的原因（無刑訊逼供） 只有有罪的人才會(huì)認(rèn)罪 警方心理暴力、恫嚇、威脅等非典型刑訊手段令人嘆為觀止，虛假口供俯拾皆是冤案是否主要因過失造成？ 發(fā)生冤案是由于合理的人為過失（錯(cuò)誤是在所難免的） 警察、檢察官的不法行為已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出過失的范圍目擊證人的可信度 目擊證人是最好的證據(jù) 目擊證人指證錯(cuò)誤是導(dǎo)致刑事冤案的常見原因出現(xiàn)冤案后翻案成功率 誤判將會(huì)在上訴程序中被糾正 上訴成功率與再審成功率均很低，大多數(shù)無辜服刑人成為“倒霉蛋”普通民眾作看客？ 將糾正冤案任務(wù)交由體制內(nèi)的職業(yè)人士來完成 普普通通的人處于改變體制的最佳位置，最終決定著司法改革的成敗質(zhì)疑有罪判決將會(huì)傷害被害人？ 無罪判決導(dǎo)致有罪之人逃脫法網(wǎng)，對被害人是極度的傷害 無辜者服刑對于保護(hù)被害人而言無任何積極意義，亦會(huì)使真兇逍遙法外刑事司法的運(yùn)作與民意、公共政策、主流價(jià)值觀等有重要的關(guān)聯(lián)，公眾與法律人在冤案議題上的犯罪觀、價(jià)值觀與司法信念對刑事司法改革的縱深進(jìn)行至關(guān)重要。如果從刑訊、證人偽證、辯訴交易等體制內(nèi)原因研究冤案成因，不足以從根本上撼動(dòng)刑事冤案的發(fā)生機(jī)制，僅僅進(jìn)行改良式的制度修補(bǔ)很難真正杜絕冤案的反復(fù)出現(xiàn)。實(shí)際上，真正能夠防范與大幅度減少冤案發(fā)生的決定性因素是普通公眾與社會(huì)主流價(jià)值觀的演變。

4.現(xiàn)代民主政治與犯罪治理間的矛盾

民主政治對其刑事法治的逆向作用不可忽略，特定問題由多數(shù)民意決定雖是現(xiàn)代民主政治制度的基礎(chǔ)，但多數(shù)民意亦有產(chǎn)生“多數(shù)人對少數(shù)人權(quán)利的壓制”的危險(xiǎn)。在當(dāng)代的美國，犯罪被害者群體已成為民主政治中相當(dāng)重要的政治性力量（包括犯罪恐慌心理下的潛在被害人），被害者群體與刑事政策間的關(guān)系復(fù)雜而微妙[17]。在被害者群體的壓力下，美國不僅成為西方大國中唯一保留死刑的國家，被害者群體還能夠游說議員促使美國聯(lián)邦立法機(jī)關(guān)通過一系列“嚴(yán)懲犯罪、保護(hù)弱勢被害者”的法案。例如1978年美國通過“性犯罪被害人保護(hù)法”規(guī)定禁止法庭上使用性犯罪被害人的品格證據(jù)（例如過去不良性行為史），在1996年民主黨政府執(zhí)政時(shí)期，美國聯(lián)邦議會(huì)通過以保護(hù)兒童被害人為目的的“梅根法案”及之后“兒童保護(hù)法案”，如果被告人涉嫌猥褻或性侵兒童，被告人之前的任何性犯罪前科均可以作為法庭證據(jù)使用，而美國《聯(lián)邦規(guī)則》中證據(jù)條款是禁止在定罪程序中使用犯罪前科證據(jù)的，但被控性侵犯兒童的被告人則例外[18]。2001年當(dāng)美國以維護(hù)公共安全之名而通過“愛國者法案”（Patriot Act）或設(shè)立羈押恐怖分子的拷問基地時(shí)，即使涉嫌侵犯人權(quán)，美國公眾與被害者群體對之支持的立場要遠(yuǎn)超過反對的聲音。例如，根據(jù)愛國者法案規(guī)定，假如發(fā)現(xiàn)有人在國立圖書館內(nèi)無數(shù)次借閱希特勒《我的奮斗》等極端民族復(fù)仇主義的書籍，或者私人間通話同情伊斯蘭教恐怖分子，或者被懷疑與恐怖分子有聯(lián)系，美國司法機(jī)關(guān)有權(quán)“鎖定”該主體并不經(jīng)法院批準(zhǔn)適時(shí)進(jìn)行電子追蹤、監(jiān)聽或搜查可疑行李、包裹或電郵。參見：美國《愛國者法案》203條b項(xiàng)。

在犯罪議題上，美國民間社會(huì)對官方立法與司法的影響力不容低估，不僅導(dǎo)致美國在國際交往中異常自負(fù)，經(jīng)常奉行“單邊主義”自行其是（即使損害他國利益亦可不顧），亦導(dǎo)致為了增進(jìn)所謂的“民主共識(shí)”或者 “主流價(jià)值”而對特定犯罪人在刑事政策上趨向嚴(yán)厲（例如針對累犯的“三振出局”法案）。為了增進(jìn)社會(huì)凝聚力“20世紀(jì)最后15年帶來的是：離婚法放寬了，墮胎合法化了，審查制度終結(jié)了，別外還寬容另類的生活方式。美國學(xué)術(shù)、藝術(shù)和媒體精英——經(jīng)常被稱為新階級——認(rèn)為這些事件極大地推動(dòng)了人類的自由和尊嚴(yán)。但是另一半美國人看到的是道德頹廢、社會(huì)墮落和民族退步?！保▍⒁姡翰剪斔埂·雪萊基督教會(huì)史[M]劉平，譯上海：上海人民出版社，2013：481），兇殺、強(qiáng)奸、性侵兒童、恐怖襲擊等暴力犯罪被視為官方與民間的共同敵人，官方與民間形成“被害者共同體”而聯(lián)手打擊犯罪，一方面要求司法機(jī)關(guān)重點(diǎn)打擊謀殺、恐怖、暴力強(qiáng)奸等犯罪類型，另一方面則期待法律實(shí)現(xiàn)社會(huì)中的主流價(jià)值觀或美式愛國主義，奉行“犧牲少部分自由與民權(quán)以換取公共安全”，在打擊恐怖犯罪問題上表現(xiàn)尤為突出。犯罪者放棄陪審團(tuán)審理而選擇辯訴交易節(jié)省司法成本有更深層的民意基礎(chǔ)，即使辯訴交易審理產(chǎn)生冤案率通常高于普通庭審，也往往被多數(shù)國民認(rèn)為是為實(shí)現(xiàn)公共安全應(yīng)當(dāng)付出的必要代價(jià)。

三、案外因素對中國式冤案的實(shí)際作用力分析二戰(zhàn)后，美國刑事訴訟制度因其透明度、公正度、法治化的縱深發(fā)展而被廣為稱頌（例如上世紀(jì)“沃淪法院”時(shí)期的一系列人權(quán)判例），亦成為很多國家效仿的藍(lán)本。時(shí)至今日，刑訊逼供、剝奪被告律師權(quán)、警方肆意拘禁等現(xiàn)象在美國刑事司法中已可謂是罕事，美國雖以保護(hù)人權(quán)而著稱，但仍然難以防范司法外因素的不斷滲透。從美國的冤案現(xiàn)狀與案外成因來觀察，冤案中的人權(quán)保護(hù)不力問題仍然日益嚴(yán)峻。無論是相較國際人權(quán)公約標(biāo)準(zhǔn)，還是與美國國內(nèi)刑事司法的人權(quán)保護(hù)縱深程度比較而言，客觀而論，我國刑事訴訟運(yùn)行的外部環(huán)境與制度內(nèi)的透明度、公正程度仍與其有不小的差距。所以，在防范冤案問題上，除了在體制內(nèi)進(jìn)行改革外（例如通過立法遏制刑訊逼供），避免案外因素對刑事司法的過度滲透其實(shí)更為重要。制度的運(yùn)行需要有理性的民意基礎(chǔ)與各項(xiàng)社會(huì)條件進(jìn)行支撐，改革舊制必須從培養(yǎng)法治的深層土壤入手，否則改革的結(jié)果可能是“治標(biāo)不治本”。與美國相比，各種案外因素對中國司法的過程、結(jié)果的影響力更大。從一定意義而言，大幅地降低冤案率往往不取決于制度內(nèi)的改革，而是取決于官方與民間應(yīng)對犯罪的能力提升以及對待犯罪觀的轉(zhuǎn)變，改善刑事司法的外部運(yùn)行環(huán)境可能是真正降低中國冤案率、避免冤案被不斷復(fù)制的釜底抽薪之策。

（一）對已有冤案成因研究理路的反思

目前，我國學(xué)術(shù)界對中國式冤案成因的主流觀點(diǎn)是：警方刑訊逼供、證人不實(shí)陳述、錯(cuò)誤鑒定、司法機(jī)關(guān)迫于“命案必破”考評倉促中制造冤案、檢察機(jī)關(guān)審查起訴時(shí)忽視有利于被告人的證據(jù)、法院不能遵守?zé)o罪推定原則等諸多原因才是導(dǎo)致冤案頻發(fā)的主要原因，只要適時(shí)修法或強(qiáng)化訴訟監(jiān)督機(jī)制，即能防范大部分刑事冤案的產(chǎn)生。參見：陳興良中國刑事司法改革的考察——以劉涌案和佘祥林案為標(biāo)本[J]浙江社會(huì)科學(xué)，2006，（6）；易延友冤獄是怎樣煉成的[J]政法論壇，2006，（4）；李建明刑事錯(cuò)案的深層次原因——以檢察環(huán)節(jié)為中心的分析[J]中國法學(xué)，2007，（3）；周長軍后趙作海時(shí)代的冤案防范[J]法學(xué)論壇，2010，（4）；胡銘冤案背后的程序邏輯[J]政法論壇，2009，（4）；陳永生冤案的成因與制度防范[J]政法論壇，2011，（6）；熊秋紅冤案防范與權(quán)利保障[J]法學(xué)論壇，2010，（4）；周葉中，江國華法律理性中的司法和法官主導(dǎo)下的法治[J]法學(xué)，2005，（8）然而，諸如此類的“事后諸葛”式的研究很難真正切中冤案生產(chǎn)機(jī)制的深層癥結(jié)，當(dāng)面臨著冤案在現(xiàn)實(shí)中仍然被不斷地復(fù)制問題時(shí)，往往只能選擇閃避，對真正降低冤案率的作用力實(shí)際上非常有限[19]。從我國學(xué)界冤案研究的基本思路與研究方法觀察，多數(shù)學(xué)者難以避免學(xué)術(shù)研究中“歐美中心主義”的傾向，將西方“先進(jìn)”刑事訴訟制度視為“藥方”，而視我國司法為“病號”，將我國冤案成因簡單地歸咎于正當(dāng)程序、無罪推定、審檢相互制約等人權(quán)保護(hù)制度未能實(shí)現(xiàn)而致。如前所述，作為人權(quán)保護(hù)典范的美國刑事司法中冤案的發(fā)生比例亦是令人驚嘆，司法外的“冤案生產(chǎn)工廠”仍然存在，冤案率并不因正當(dāng)程序原則、沉默權(quán)的存在而大幅降低。不過，此類研究方法卻顯示其獨(dú)立思考的深度有所不足。我國學(xué)術(shù)界對中國式冤案真實(shí)發(fā)生的過程與背后的生產(chǎn)機(jī)制認(rèn)知上存在盲區(qū)，對理論悖論與制度困境未見透徹解構(gòu)，我國學(xué)術(shù)界往往只是強(qiáng)調(diào)通過修法或強(qiáng)化訴訟監(jiān)督的功用來防范冤案，往往是老調(diào)重彈卻未見其理論穿透力，真實(shí)的冤案率也不會(huì)因之明顯下降。參見：顧永忠，吳丹紅，魏玉民中國疑難刑事名案程序與證據(jù)問題研究[M]北京：北京大學(xué)出版社，2008：45-81；王樂龍刑事錯(cuò)案：癥結(jié)與對策[M]北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2011：126-171；胡志風(fēng)刑事錯(cuò)案的偵查程序分析與控制路徑研究[M]北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2012：308-340；王佳追尋正義——法治視野下的刑事錯(cuò)案[M]北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2011：1-16

學(xué)術(shù)界對冤案外部成因的研究，主要集中在政法委員會(huì)等法外因素滲透甚至直接干涉司法的問題上。例如有學(xué)者認(rèn)為，各級政府下設(shè)的“政法委員會(huì)”有可能是導(dǎo)致某些冤案的主要成因[20]。但是，此論斷不僅不符合中國基層司法的實(shí)際狀況，其研究方法仍然跳不出“西方中心主義”式價(jià)值預(yù)設(shè)，人為地用西式“有色眼睛”觀察中國司法現(xiàn)象，以歐美司法標(biāo)準(zhǔn)與人權(quán)共識(shí)來研究中國基層司法，主觀認(rèn)定中國司法的“前現(xiàn)代”性（未能與西方標(biāo)準(zhǔn)接軌）是導(dǎo)致冤案的主要原因。

既然制度是由現(xiàn)實(shí)中無數(shù)的個(gè)體構(gòu)成的，基層社會(huì)的凝聚力、社會(huì)結(jié)構(gòu)、犯罪觀、價(jià)值偏好、宗教上幽暗心理等諸因素均可能滲透入刑事司法，即使是在早已實(shí)現(xiàn)司法自治、司法獨(dú)立的歐美國家也亦如此。人們的普遍司法迷思與基本犯罪觀、潛意識(shí)等共同形成“集體無意識(shí)”，再通過影響公共政策進(jìn)而滲透入司法領(lǐng)域，不僅導(dǎo)致兇殺、強(qiáng)奸等暴力犯罪淪為冤案高發(fā)的重災(zāi)區(qū)，而且使刑事司法中充斥著“認(rèn)罪換量刑”、“冤案是必要的較小代價(jià)”、證據(jù)不足時(shí)作出“留有余地”的判決等各種潛意識(shí)與潛規(guī)則，刑事審判的證明過程亦演變?yōu)椤霸O(shè)證式證明”，進(jìn)行有罪推理卻又幾乎無任何阻力。既然刑事司法并非在“真空”下運(yùn)作，社會(huì)的弊端與各種潛在的不公平以及人際偏見亦會(huì)滲透入司法過程，如果法律運(yùn)行的過程并非公平原則下的衡平過程，將會(huì)使法律人淪為社會(huì)叢林法則的代言者，社會(huì)中的不公平機(jī)制滲透入法律程序則因此順理成章，因涉嫌暴力犯罪而遭受誤判的無辜者其實(shí)是民主政治的犧牲品。因此，真正能防止冤獄產(chǎn)生或大幅降低冤獄率的決定性力量，并非國家司法機(jī)關(guān)或?qū)W者，而是普普通通的國民犯罪觀的改變與反思能力的高低。各國進(jìn)入現(xiàn)代法治社會(huì)后，在犯罪議題公共政策的形成中，普通國民往往是最主要的幕后推力，通過人性幽暗意識(shí)、法治共識(shí)、普及法治教育等手段方能徹底消解打擊犯罪與人權(quán)保護(hù)之間的心理糾結(jié)，使犯罪追訴的進(jìn)程進(jìn)入良性的法治運(yùn)行軌道。

（二）公眾的集體潛意識(shí)對刑事冤案的影響力

百年前，作為與卡爾·馬克思、馬克思·韋伯在學(xué)術(shù)影響上比肩的社會(huì)學(xué)大家，在犯罪議題與社群關(guān)系問題上，法國社會(huì)學(xué)家迪爾凱姆（Emile Durkheim）曾認(rèn)為現(xiàn)代工業(yè)革命與經(jīng)濟(jì)發(fā)展造成社會(huì)關(guān)系的分崩離析，每個(gè)人都在追求無限制的利益而道德倫理對此卻又無法限制，人們之間必須“團(tuán)結(jié)”形成“社會(huì)化”（socialization）與“社會(huì)連帶”（social ties），方能防止個(gè)人沖動(dòng)與社會(huì)失序。犯罪是對集體感情所構(gòu)成的危害，如果“一種行為觸犯了強(qiáng)烈而又明確的集體意識(shí)，那么這種行為就是犯罪?！盵21]兇殺案、強(qiáng)奸案之所以在全部冤案中占半數(shù)以上比例，與特定時(shí)空下人們的集體潛意識(shí)或“社會(huì)連帶意識(shí)”相關(guān)，即由于暴力犯罪傷害了集體感情且被銘記在每個(gè)人的深層意識(shí)里，所以對暴力施以重刑甚至不惜犧牲人權(quán)保護(hù)將無辜者處刑視為“較小的代價(jià)”為集體潛意識(shí)所認(rèn)同，從前述美國的“重刑化”刑事政策亦可看出端倪?！岸鄶?shù)人之治”既是現(xiàn)代民主的根基，亦可能因“多數(shù)人暴政”而導(dǎo)致少數(shù)人的權(quán)利被犧牲，如果不能充分發(fā)揮現(xiàn)代法治的平衡功能，犯罪嫌疑人正當(dāng)權(quán)利有被邊緣化的危險(xiǎn)（例如對恐怖犯罪嫌疑人律師會(huì)見權(quán)等訴訟權(quán)利的限制），無辜者則因被指控犯罪而可能淪為犧牲品。

根據(jù)迪爾凱姆的研究，越是與社會(huì)集體意識(shí)相脫離的人，自殺的概率較高，而犯罪的概率亦如此。例如，未婚者自殺率高于已婚者在各國幾乎是普通的現(xiàn)象，并非是因?yàn)槲椿檎叩男腋Ｖ笖?shù)低于已婚者，而是因?yàn)槲椿檎呷谌肷鐣?huì)或集體意識(shí)的能力較低，遇到個(gè)人麻煩時(shí)越因缺少社會(huì)聯(lián)結(jié)而自殺率較高。參見：埃米爾·迪爾凱姆自殺論[M]馮韻文，譯北京：商務(wù)印書館，2005：394-424在個(gè)人背后，有種無形的集體性力量、公眾情感的“平均值”、社會(huì)連帶關(guān)系支配著人們的行為選擇，強(qiáng)大的“幕后之手”對合群者與不合群者或者反叛社會(huì)者會(huì)有不同的回應(yīng)，這決定著犯罪的定義與刑罰的內(nèi)容及嚴(yán)厲程度[22]。例如，從刑罰史來看，犯罪類型與制裁方法從遠(yuǎn)古到近代以前內(nèi)容上的變化很小，而到近代工業(yè)革命后，僅百年內(nèi)刑法條款內(nèi)容增加速度與刑罰適用范圍擴(kuò)張程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過人類以往的任何時(shí)代，其原因不是因?yàn)榉缸锶藬?shù)量增加（是結(jié)果而非原因）或人們更喜歡犯罪，而是因?yàn)樯鐣?huì)因工業(yè)革命與經(jīng)濟(jì)膨脹而被解組，人們?yōu)榫S持社會(huì)團(tuán)結(jié)或連帶關(guān)系而重新審視刑法的作用以對各種“越軌行為”積極回應(yīng)[23]。固然，迪爾凱姆的“越軌社會(huì)學(xué)”不能解釋所有的犯罪成因（例如種族、地域、時(shí)間等對犯罪的影響），也并非越時(shí)空能夠完全解釋東方社會(huì)中的法律文化與犯罪觀，但對認(rèn)知冤案的結(jié)構(gòu)性分布卻仍有重要意義。在冤案問題上，迪爾凱姆社會(huì)學(xué)理論的價(jià)值在于：對犯罪行為與犯罪人，我們所有人共同形成集體價(jià)值觀或集體潛意識(shí)，這種潛意識(shí)被視為是社會(huì)中的“核心價(jià)值”，并成為維系社會(huì)秩序所不可或缺的基本要素，每個(gè)人均受“平均值”的支配，而冤案的產(chǎn)生與我們所有人的社會(huì)潛意識(shí)及司法迷思相關(guān)，雖然追訴犯罪與保護(hù)無辜者之間存在矛盾，但多數(shù)國民的價(jià)值觀的“平均值”則認(rèn)定：無辜者服刑是必要的較小代價(jià)，在可以容忍的范圍內(nèi)。易言之，既然作為社會(huì)關(guān)系中的個(gè)體難以避免主流犯罪觀的影響，所有人均可能是冤案的制造者或幫助者。進(jìn)入新世紀(jì)后，隨著媒體時(shí)代與社會(huì)的發(fā)展演進(jìn)，“復(fù)仇刑法”與“人權(quán)刑法”間的沖突更為明顯。我國官方與民間目前的主導(dǎo)性思維是：無辜者遭受冤獄或被錯(cuò)誤執(zhí)行死刑違反人權(quán)保護(hù)底限與法律正義，但是只要冤案的比例不至于很高（例如小于1%），相對追訴犯罪、治理犯罪、維護(hù)社會(huì)治安而言卻又是可以容忍的較小代價(jià)。所以，要真正地杜絕冤案，亦必須構(gòu)建法治思維的土壤，在促使人權(quán)共識(shí)的深化與有效提升官方應(yīng)對高犯罪率的能力前提下，促使國民反省內(nèi)心中的犯罪觀，營造人權(quán)思維的大氣候。

反之，當(dāng)人們發(fā)現(xiàn)：為了防范冤案，有可能使有罪者因此被判決無罪，官方與民間對“有罪者因證據(jù)不足而逃脫法網(wǎng)”的容忍空間可能決定著沉默權(quán)、無罪推定、擴(kuò)充辯護(hù)權(quán)、取保候?qū)彽葯?quán)利能否真正推行并產(chǎn)生實(shí)效。為了防范不足1%的冤案，擴(kuò)張律師辯護(hù)權(quán)、擴(kuò)大取保候?qū)徛?、?jiān)持“疑罪從無”、賦予犯罪嫌疑人沉默權(quán)諸多人權(quán)保護(hù)措施有可能導(dǎo)致有罪者因證據(jù)不足難以追訴或宣告無罪，即有可能造成了1%以上的有罪者逃脫追訴與有罪判決，在我國高犯罪率的現(xiàn)實(shí)與偵查機(jī)關(guān)的低破案率的背景下，官方與民間能否真正地接受“疑罪從無”原則其實(shí)頗成疑問。

（三）維護(hù)公共安全與抑制冤案間的悖論

我國既是世界上人口最多的國家，同時(shí)也處于政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，中國當(dāng)下的社會(huì)變遷可謂是“五千年中華文明史上所從未有”。傳統(tǒng)的“情理法”社會(huì)或“差序格局”已不復(fù)存在，建立在農(nóng)業(yè)社會(huì)基礎(chǔ)的傳統(tǒng)型“尊卑有序”人際關(guān)系已支離破碎，當(dāng)下的中國社會(huì)中人際關(guān)系整體而言處于“社會(huì)解組”（social disorganization）狀態(tài)犯罪學(xué)上的“社會(huì)解組”概念，是指人們之間真實(shí)的聯(lián)結(jié)程度處于離散狀態(tài)，社會(huì)關(guān)系的削弱與社區(qū)控制能力的降低會(huì)導(dǎo)致犯罪率上升。例如，累犯出獄后如果有良好社區(qū)吸納，其再犯率相較出獄后流離失所的人會(huì)低很多。，人與人之間的“社會(huì)連帶”關(guān)系因現(xiàn)代化的進(jìn)程被迫進(jìn)入調(diào)整期，基層社會(huì)卻對此難有大的作為。我國基層社會(huì)的真實(shí)狀況可能是：社區(qū)制度在犯罪議題上至少短期內(nèi)難以有大的作為如果考察大中小城市的“社區(qū)”制度實(shí)效，能夠發(fā)現(xiàn)當(dāng)下中國基層社區(qū)組織的基本功能是：協(xié)助戶籍管理、宣傳官方政策、促進(jìn)居民文化衛(wèi)生體育活動(dòng)等，相較歐美發(fā)達(dá)的社區(qū)功能與民間各種維權(quán)組織在功能定位與實(shí)際動(dòng)員能力上，我國基層社會(huì)的自治能力與回應(yīng)犯罪能力遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足，華裔學(xué)者黃仁宇筆下的官方與民間的“數(shù)目字管理”能力在我國一直未能實(shí)現(xiàn)。有關(guān)中國基層社會(huì)的民間能力的疲軟乏力弊病以及傳統(tǒng)中國上下層嚴(yán)重脫節(jié)的事實(shí)論斷。（參見：黃仁宇萬歷十五年[M]北京：北京三聯(lián)出版社，2006：315-320），而基層社會(huì)所遭受犯罪的威脅風(fēng)險(xiǎn)卻在提升，人們對打擊犯罪維護(hù)公共安全的訴求其實(shí)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于人權(quán)保護(hù)，民間對暴力犯罪、街頭犯罪、黑社會(huì)組織、醉酒駕駛等危害公共安全犯罪的譴責(zé)立場是多數(shù)國民的基本犯罪觀。我國不僅人口基數(shù)世界第一，犯罪率在世界大國中亦排名前列，而官方與民間在應(yīng)對高犯罪率引發(fā)的社會(huì)失序問題上卻捉襟見肘，在警力不足、犯罪預(yù)防機(jī)制欠實(shí)效、犯罪矯正手段乏力的情況下卻又必須應(yīng)對高犯罪率引發(fā)的社會(huì)問題，我國司法機(jī)關(guān)通常的應(yīng)對方式是：一是將兇殺、搶劫、重傷等暴力犯罪作為打擊的重點(diǎn)，雖難以大幅度降低犯罪率，卻能夠回應(yīng)民間追訴犯罪的民意訴求；二是在警力不足、辦案經(jīng)費(fèi)有限與物證偵查技術(shù)欠成熟的情況下，仍將突破犯罪嫌疑人口供作為辦案的重點(diǎn)，“口供中心主義”因此難以避免，無辜者因不利證據(jù)而成為犯罪嫌疑人時(shí)因難以證明其無罪而易成為警方刑訊或恫嚇的對象，而多數(shù)國民對警方的輕度刑訊行為（例如疲勞訊問）容忍度較高，刑訊逼供的成因主要不是因?yàn)檗k案人員的素質(zhì)或偏好，而是因其背后有強(qiáng)大的民意基礎(chǔ)與破案壓力。

如果謹(jǐn)慎解讀2013年《刑事訴訟法》的立法理念與條款具體內(nèi)容，我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》并非“人權(quán)至上”或“正當(dāng)程序至上”的法典，而是在實(shí)現(xiàn)追訴犯罪、保證有罪定罪率的前提下，兼顧犯罪嫌疑人、被告人的最低限度的人權(quán)（例如逮捕后通知其近親屬）?，F(xiàn)行立法不僅有充分的民意基礎(chǔ)，亦與我國高犯罪率與低破案率的現(xiàn)實(shí)相對應(yīng)，立法者以實(shí)現(xiàn)公共安全為優(yōu)先目的。立法者與民意在冤案問題上雖持明確的反對立場，但如果發(fā)現(xiàn)：不僅防范與糾正冤案的邊際成本高昂，如果推行歐美國家的正當(dāng)程序與人權(quán)機(jī)制，亦會(huì)因擴(kuò)張犯罪嫌疑人辯護(hù)律師權(quán)利、提高取保候?qū)徛?、?jiān)持存疑有利被告、排除刑訊的犯罪證據(jù)等產(chǎn)生“外部成本”（有罪者可能因此逃脫法網(wǎng)），多數(shù)國民對我國學(xué)者提出的體制內(nèi)各項(xiàng)改革方案的支持率似成疑問。要防范所有的中國式冤案，可能要對我國現(xiàn)制進(jìn)行脫胎換骨式的全方位改革，而要對制度進(jìn)行大調(diào)整則涉及司法與政治、民意間復(fù)雜而微妙的關(guān)系，因此將歐美式刑事訴訟正當(dāng)程序作為改革藍(lán)本的思維不切實(shí)際。

例如，我國學(xué)者往往對美式非法證據(jù)排除的判例理念與功用進(jìn)行贊頌，相當(dāng)多的學(xué)者認(rèn)為非法證據(jù)排除能夠抑制偵查機(jī)關(guān)刑訊逼供防范冤案。隨著2010年《非法證據(jù)排除司法解釋》及2013年新《刑事訴訟法》的陸續(xù)出臺(tái)，似乎標(biāo)志著學(xué)術(shù)界排除違法證據(jù)的呼聲已影響了立法與實(shí)務(wù)，但真實(shí)情況卻未必如此：一是學(xué)者以歐美制度為藍(lán)本的制度構(gòu)想與我國立法上的理念差異很大，司法機(jī)關(guān)之所以贊同非法證據(jù)排除，并非人權(quán)意識(shí)有了實(shí)質(zhì)變化，而是為了提升司法機(jī)關(guān)依法辦案形象，提高偵訊口供的證明力，只要證明了偵查手段合法，被告人在法庭上即使翻供法院亦必須采信；二是實(shí)踐中的運(yùn)作效果可能令多數(shù)學(xué)者失望，法院明確排除違法證據(jù)的判決可謂是鮮見，學(xué)者所設(shè)想的通過非法證據(jù)排除規(guī)則促進(jìn)警方抑制刑訊的效果并未實(shí)現(xiàn)，實(shí)際上，可能只是威脅、引誘、欺騙、恫嚇、疲勞訊問等“軟刑訊”代替了以前的暴力“硬刑訊”而已。如果謹(jǐn)慎分析，實(shí)踐中的結(jié)果可能并不樂觀。首先，我國大多數(shù)刑事案件中被告并無律師出庭辯護(hù)（很多地方50%以上的成年被告人未聘請律師），意味著被告人即使遭受刑訊亦無意識(shí)提起動(dòng)議；其次，被告人須負(fù)舉證責(zé)任，除非身體有明顯傷痕、警員主動(dòng)承認(rèn)刑訊、獄所證人指認(rèn)等，對于非典型的刑訊方法（例如訊問之前長時(shí)間反拷被告人雙手并禁止飲水），通常被告人難以舉證證明，公訴機(jī)關(guān)只要于法庭上播放訊問錄音錄像即能證明無刑訊，法院則駁回請求；再次，輕度的刑訊方法為多數(shù)國民甚至被告人自己所認(rèn)可容忍，法院不會(huì)以“疲勞訊問”或“未給予必要的飲水休息”而排除口供，尤其是口供成為有罪證明的主證據(jù)時(shí)；最后，即使法院作出排除違法偵查證據(jù)的決定，由于被告人心理防線已被突破以及其他口供仍有效（嫌疑人往往有多份認(rèn)罪口供），因我國未有“毒樹果實(shí)”規(guī)則（排除違法口供后的所有言詞證據(jù)），法院仍會(huì)因此作出有罪判決，被告人此時(shí)發(fā)現(xiàn)：申請排除違法證據(jù)成功卻仍然被判決有罪，申請排除違法證據(jù)的意義何在？

（四）潛規(guī)則與中國式冤案

公共政策滲透入刑事司法后，往往形成“軟法”或“潛規(guī)則”實(shí)際影響甚至操控訴訟結(jié)果。在中國基層司法中，可能存在著各式的潛規(guī)則，例如以認(rèn)罪換量刑、口供中心主義下將口供視為主證據(jù)、逮捕中心主義、辦案時(shí)績效考評優(yōu)先等。例如，據(jù)我國學(xué)者實(shí)證調(diào)查，中國式的辯訴交易泛濫程度在某些地區(qū)可能并不遜色于美國，犯罪嫌疑人、被告人的認(rèn)罪既能節(jié)省司法成本，又能保證有罪判決率[24]。當(dāng)檢察機(jī)關(guān)作出批捕決定后，之后再作出不起訴決定或由法院作出無罪判決或緩刑判決幾乎是“不可能的任務(wù)”，因?yàn)榕稕Q定后的羈押被視為“準(zhǔn)刑罰”，逮捕決定與無罪判決前后矛盾（影響檢察機(jī)關(guān)的績效考核），法院雖難以確定被告有罪但被告人卻未舉出證明自己無罪的證據(jù)，證據(jù)不足時(shí)“疑罪從輕”而非疑罪從無的潛規(guī)則因此產(chǎn)生。要防范逮捕中心主義導(dǎo)致的疑罪從輕判決，除應(yīng)修正司法機(jī)關(guān)的績效考核標(biāo)準(zhǔn)之外，還必須提高官方與民間的犯罪預(yù)防與犯罪矯正能力方能大幅度減少冤案產(chǎn)生。偵查人員并非天生的違法者，在偵查機(jī)關(guān)內(nèi)部亦不乏反對刑訊逼供、有罪推定、據(jù)供結(jié)案的聲音。但是在現(xiàn)實(shí)中，官場社會(huì)學(xué)、實(shí)現(xiàn)辦案績效、應(yīng)對輿情民意及政治壓力均可能是造成違法偵查的關(guān)鍵原因。例如，當(dāng)犯罪嫌疑人有犯罪前科、作案時(shí)間、身體傷痕、犯罪后異常舉動(dòng)時(shí)，辦案警員的“心理暗示”作用非常強(qiáng)烈，尤其是在兇殺、強(qiáng)奸、搶劫等案件中表現(xiàn)更為明顯。偵查人員之所以會(huì)不斷地進(jìn)行“心理暗示”，不完全是個(gè)體心理原因，而是整個(gè)社會(huì)潛意識(shí)影響的結(jié)果。我國當(dāng)前的刑事政策帶有濃厚的復(fù)仇刑法與政治刑法的色彩，總體而言我國刑法與刑事訴訟法仍然是“前現(xiàn)代”的，苛求辦案警員人權(quán)意識(shí)優(yōu)先，對涉嫌暴力犯罪的嫌疑人決定取保候?qū)徎蚍艞壸吩V似乎不切實(shí)際。對于無辜者而言，在無力舉證證明自己無罪的情形下，與其不認(rèn)罪遭受警方的威脅、恫嚇、疲勞訊問等“軟刑訊”，不如主動(dòng)認(rèn)罪換取警方結(jié)束刑訊并獲得輕判，得到較差的結(jié)果仍然比最糟的結(jié)果（法院依法判處重刑）要好。“無罪者被迫認(rèn)罪”現(xiàn)象在浙江杭州張氏叔侄冤案中體現(xiàn)非常明顯，2003年嫌疑人張彪遭受刑訊后僅4天即作有罪供述，張高平雖堅(jiān)持24天未認(rèn)罪，但在警方各種軟刑訊方法之下心理防線最終崩潰，向警方陳述無罪會(huì)繼續(xù)遭受警方的恫嚇，也無力舉出自己無罪的證據(jù)，大量的不利證據(jù)指向兩名嫌疑人，因此使兩名嫌疑人徹底絕望，兩名被告人甚至認(rèn)為法官與警察無本質(zhì)區(qū)別，在一審時(shí)索性放棄向法官陳述自己無罪的機(jī)會(huì)。被告人“理性”選擇認(rèn)罪系社會(huì)潛意識(shí)與公共安全優(yōu)先刑事政策的產(chǎn)物，僅僅通過從制度內(nèi)強(qiáng)化辯護(hù)權(quán)、訴訟監(jiān)督、審理透明化、擴(kuò)充救濟(jì)權(quán)利等改良式革新不足以防范冤案的反復(fù)復(fù)制。

如前所述，設(shè)證式證明下的有罪假定充斥著司法實(shí)務(wù)界。無辜者成為犯罪嫌疑人后，除非能夠舉出自己不在犯罪現(xiàn)場的證明等無罪證據(jù)，僅憑自己辯解難以推翻偵查人員的有罪推定思維，當(dāng)有不利證據(jù)指向無辜者涉案時(shí)，即使辦案人員意識(shí)到可能有無辜者淪為“命案必破”的犧牲品，但在真兇未落網(wǎng)或未有新證據(jù)證明他人作案的情形下，我國公安機(jī)關(guān)仍選擇“闖關(guān)”心理下將案件偵結(jié)移送檢察機(jī)關(guān)，在有罪判決的預(yù)期下，檢察機(jī)關(guān)在批捕后仍然選擇闖關(guān)將卷宗移送法院。法院即使發(fā)現(xiàn)被告人有無罪可能性，由于無權(quán)駁回公訴，既然有各種不利證據(jù)指向被告人有罪，如果判決無罪將會(huì)面臨著各方壓力，所以選擇中國式“疑罪從輕”判決（在有罪與無罪之間折衷宣判）。裁判者之所以疑罪從輕，立法條款與歐美理念對其的影響力很低，法院背后的公共政策、國民犯罪觀、職場社會(huì)學(xué)等諸多因素可能是決定性原因。從司法體制外的國民意識(shí)、官方犯罪治理效能、基層社會(huì)應(yīng)對犯罪能力、訴訟證明偏見的形成原因等方向思考更能真實(shí)發(fā)現(xiàn)冤案成因，并為大幅降低冤案率創(chuàng)造條件。ML

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Analysis of External Factors Leading to Wrongful Convictions：

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Wrongful Convictions in America

LIU Lei

（Law School of Suzhou University， Suzhou 215006，China）

Abstract：All kinds of wrongful convictions are not mainly because of the legal holes or fault of criminal system itself， only if we reconsider the distribution and rate among the false convictions. In fact， wrongful convictions are produced especially in murder cases and rape crime. Crime myths， complicate relations between democratic politics and litigation psychology may have much more effects than rules in legality. Virtually， it is as same as factual results if innocent prisoner appeal after false conviction whether in China or in America although wrongful convictions lead to much additional cost. The causes of Chinese wrongful convictions which lead to innocent people into prison or penalty death are not completely same comparing with American criminal justice. Public policy， crime myths and proof of abduction and political justice process may explain the key reasons in sentencing innocent defendant wrongful conviction.

Key Words： public policy； crime myths； proof of abduction； wrongful conviction

本文責(zé)任編輯：周玉芹