徐茂杰
因?yàn)楝F(xiàn)行《刑法》及修正案對(duì)于單位進(jìn)行信用卡詐騙犯罪活動(dòng)的性質(zhì)和處罰方式仍舊是沒有一個(gè)完全確定的結(jié)論,所以在現(xiàn)行《刑法》對(duì)這一“真空地帶”進(jìn)行修復(fù)之前,我們?nèi)耘f是要遵循現(xiàn)有法律條文的規(guī)定,對(duì)于單位實(shí)施的信用卡詐騙行為,不能夠以單位犯罪論處。由此,對(duì)于該以何種方式處理此類案件,學(xué)界和司法界產(chǎn)生了如下幾種主張:
第一種主張認(rèn)為,現(xiàn)行《刑法》已經(jīng)規(guī)定單位無法成為信用卡詐騙罪的主體,那么從罪刑法定原則的角度出發(fā),就不應(yīng)追究單位的刑事責(zé)任。同時(shí)根據(jù)犯罪構(gòu)成要件的“四要件說”,犯罪四要件缺少了其中任何一個(gè)都是無法構(gòu)成犯罪的,所以缺少了適法資格的犯罪主體的信用卡詐騙行為仍舊是無法構(gòu)成犯罪的。
但是這一種觀點(diǎn)明顯有不妥之處。根據(jù)現(xiàn)在刑法的發(fā)展方向,犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)說已經(jīng)逐漸由“四要件說”向“法益侵害說”進(jìn)行演變,法益一旦被侵害,就導(dǎo)致了犯罪的出現(xiàn),刑法必須予以相應(yīng)的懲處。單位進(jìn)行信用卡詐騙很明顯是侵犯法益,如果對(duì)于這種行為不予處罰的話,不僅是放縱了犯罪,使對(duì)法益造成的損失無法通過法律手段予以挽回,讓現(xiàn)代刑法成為了“多余的擺設(shè)”,而且可能導(dǎo)致單位在莫名其妙的情況下成為個(gè)人犯罪的替罪羊,使真正的犯罪人逍遙法外,逃脫掉法律的制裁?,F(xiàn)在的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)也很好地說明了這一觀點(diǎn)的弊端,對(duì)于單位信用卡詐騙行為不予追究刑事責(zé)任,最終導(dǎo)致的是這類行為仍舊是層出不窮、難以杜絕,這都很好的證明了不予追究刑事責(zé)任的姑息作用。
第二種主張則吸取了第一種主張的教訓(xùn),從而站在保護(hù)法益和懲處犯罪的角度上,認(rèn)為單位進(jìn)行信用卡詐騙活動(dòng)明顯是侵害了社會(huì)法益。雖然受限于《刑法》規(guī)定的漏洞,無法對(duì)于單位的刑事責(zé)任予以追究,但是為了進(jìn)行社會(huì)控制、保障和促進(jìn)社會(huì)發(fā)展,可以在適當(dāng)情況下對(duì)刑事責(zé)任進(jìn)行轉(zhuǎn)移,即無法追究單位犯罪的刑事責(zé)任,則可以將刑事責(zé)任轉(zhuǎn)移給單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和直接責(zé)任人員,對(duì)上述人員以信用卡詐騙罪進(jìn)行必要處罰。例如2002年最高人民檢察院頒布的 《最高人民檢察院關(guān)于單位有關(guān)人員組織實(shí)施盜竊行為如何適用法律問題的批復(fù)》就是一個(gè)很好的借鑒。
但是這一主張同樣存在著不合理的地方。有的學(xué)者提出追究單位主管人員和其他直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任,實(shí)質(zhì)上是一種“代罰制”的刑事手段,上述人員被予以相應(yīng)的刑事處罰只是作為單位的“替身”的一種體現(xiàn),其本身并非處于刑事責(zé)任之中。單位不構(gòu)成犯罪,對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員以犯罪論處也就成了無源之水,無本之木。如果單位沒有構(gòu)成犯罪,但是在刑事司法上卻對(duì)上述人員予以刑事責(zé)任的追究,必會(huì)導(dǎo)致犯罪與刑事責(zé)任之間出現(xiàn)很大的裂隙,導(dǎo)致雖然沒有構(gòu)成犯罪卻被追究刑事責(zé)任的怪現(xiàn)象出現(xiàn),這明顯是不符合現(xiàn)代刑法精神的。在我國刑法理論中,犯罪主體是犯罪和刑事責(zé)任的雙重承擔(dān)者,并且呈現(xiàn)的是一種連帶的關(guān)系,一存均存,一無均無。在單位犯罪中,直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員雖然是犯罪行為的實(shí)施者,但是他們不能夠獨(dú)立承擔(dān)刑事責(zé)任而不能成為犯罪主體。
由上可知,雖然在單位犯罪中實(shí)施的“雙罰制”仍舊是會(huì)追究單位直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任,但是這一切都建立在單位成立犯罪的基礎(chǔ)上,而直接責(zé)任人員所承擔(dān)的刑事責(zé)任也并非就是傳統(tǒng)意義上的自然人犯罪中的刑事責(zé)任,而演變成了一種單位刑事責(zé)任的附庸和補(bǔ)充。因此在《刑法》中,針對(duì)同一類型犯罪行為,個(gè)人身為單位的“附庸”所承受的刑事責(zé)任與自然人犯罪時(shí)所承受的刑事責(zé)任是不可同日而語的,整體感覺要輕得多,這也是用另一種方式表明對(duì)于單位內(nèi)部的直接責(zé)任人員進(jìn)行處罰實(shí)質(zhì)上還是一種對(duì)單位整體的刑事責(zé)任的分擔(dān)。如果將單位犯罪中單位內(nèi)部人員所承受的刑事處罰與個(gè)人犯罪所承受的刑事處罰置于同一水平線,則完全抹殺了單位犯罪和個(gè)人犯罪的界限,將單位意志操縱下的為單位利益實(shí)施的行為完全混同于個(gè)人意志操縱下的為己牟利的行為。這樣做雖然有利于懲處犯罪,但是在預(yù)防犯罪和社會(huì)控制的方面確實(shí)收效甚微。因此如果要采取這類主張,還需要另行斟酌一番。
第三種主張?jiān)谒痉▽?shí)踐界的適用度普遍較高,即雖然無法對(duì)單位實(shí)施的信用卡詐騙活動(dòng)以信用卡詐騙罪進(jìn)行處罰,但是可以以彼此相似度很高的合同詐騙罪來進(jìn)行定罪處罰。這種觀點(diǎn)實(shí)際上是針對(duì)2001年最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中有關(guān)貸款詐騙的相關(guān)內(nèi)容所進(jìn)行的一種參考。不得不說,這是在現(xiàn)行《刑法》關(guān)于信用卡詐騙罪尚存在缺陷的情況下最為妥善的處理方式。
但是這種主張仍舊存在著一些缺憾。因?yàn)樵凇缎谭ā窏l文中,合同詐騙罪與信用卡詐騙罪分別被歸類于“擾亂市場秩序罪”和“金融詐騙罪”中,這就說明兩者在類別和含義上都存在著十分明顯的差異。由此可見,首先合同詐騙罪中的“合同”一詞與金融詐騙罪中各具體罪名中所涉及的“合同”在含義上仍舊是存在著差別的,對(duì)于合同詐騙罪中的“合同”,不能夠完全按照合同法規(guī)定中合同的定義來確定;其次,合同詐騙罪保護(hù)的客體是合同雙方的財(cái)產(chǎn)權(quán)和社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序,而信用卡詐騙罪保護(hù)的客體則是國家財(cái)產(chǎn)權(quán)和銀行信用卡管理秩序,兩者雖然保護(hù)的都是雙重客體,但是從財(cái)產(chǎn)權(quán)的歸屬和所維護(hù)的社會(huì)秩序中仍舊可以對(duì)兩者有一個(gè)清晰的辨別;最后,“合同詐騙罪的本質(zhì)特征就是主觀上具有非法占有目的,在客觀上利用經(jīng)濟(jì)合同騙取他人財(cái)物。這一本質(zhì)特征的主客觀兩方面是相互統(tǒng)一的?!钡且?yàn)閱挝恍庞每ㄔp騙活動(dòng)具有極大的隱蔽性和易混淆性,所以在主觀上一般很難有確鑿、充分的證據(jù)來證明其具有非法占有的目的。以惡意透支為例,一般單位在利用單位信用卡進(jìn)行透支后,一般會(huì)將款項(xiàng)用于生產(chǎn)經(jīng)營,并且在單位經(jīng)營過程中也會(huì)逐步返還所透支款項(xiàng),但是一旦出現(xiàn)經(jīng)營不善或者破產(chǎn)倒閉的情形,其銀行信用卡債務(wù)就會(huì)轉(zhuǎn)為破產(chǎn)債務(wù),出現(xiàn)無法清償或者無法完全清償?shù)那闆r,這是市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中所出現(xiàn)的最正常的經(jīng)濟(jì)糾紛,很難就此認(rèn)定該單位一開始就具有非法占有的目的。而對(duì)于“利用經(jīng)濟(jì)合同”這一說法,實(shí)際上就是利用簽訂、履行經(jīng)濟(jì)合同過程中對(duì)方當(dāng)事人支付一定財(cái)物或者部分或者全部交付貨物的機(jī)會(huì),來非法占有對(duì)方當(dāng)事人所支付的財(cái)物或者交付的貨物。這是合同詐騙罪的客觀方面,而信用卡詐騙罪則存在著使用偽造的信用卡、使用作廢的信用卡、冒用他人信用卡和惡意透支等四種客觀方式,從表面定義上說,信用卡詐騙罪中只有惡意透支能夠算是“利用經(jīng)濟(jì)合同”,而其他三種行為都在銀行信用卡合同的履行、簽訂過程中沒有任何財(cái)物或者貨物的交流,按合同法的定義屬于“前合同行為”。因此在客觀方面,信用卡詐騙罪的行為范圍明顯比合同詐騙罪的行為范圍要寬得多。鑒于在主觀和客觀方面,信用卡詐騙罪與合同詐騙罪之間都存在這或多或少的差異,因此,第三種主張仍舊是顯得不夠穩(wěn)妥。
現(xiàn)行刑法中規(guī)定的金融詐騙罪包括了集資詐騙罪、貸款詐騙罪、票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪、信用卡詐騙罪、有價(jià)證券詐騙罪和保險(xiǎn)詐騙罪等八個(gè)罪名,其中五種罪名可以對(duì)單位為主體的犯罪進(jìn)行實(shí)施,但是信用卡詐騙罪卻是不在此列。此后的修正案既沒有明確支持單位可以成為信用卡詐騙犯罪的主體,也沒有明確反對(duì),這就形成了一個(gè)法律條文上的“真空地帶”。所以在現(xiàn)行刑法對(duì)這一“真空地帶”進(jìn)行修復(fù)之前,我們對(duì)于此類案件的實(shí)際處理,仍舊是要遵循罪行法定原則,對(duì)于單位實(shí)施的信用卡詐騙行為,不能夠以單位犯罪論處。
而就是因?yàn)楝F(xiàn)行刑法存在著單位是否能成為信用卡詐騙罪主體的條文漏洞,導(dǎo)致了刑法條文體系出現(xiàn)了不統(tǒng)一,才使得理論學(xué)者和司法人員在理論研究和司法解釋中出現(xiàn)不知所措、顧此失彼的情況。這種不統(tǒng)一主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面:
《刑法》條文中“金融詐騙罪”總共規(guī)定了八項(xiàng)罪名,但是其中能由單位構(gòu)成犯罪的只有五項(xiàng)罪名,同樣身為八種犯罪之一的信用卡詐騙罪卻不能由單位實(shí)施。雖然這八種犯罪背后所代表的八類金融活動(dòng)在市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中所占的比例各不相同,其發(fā)展程度也不可同日而語,但是金融活動(dòng)并非一般的經(jīng)濟(jì)行為可比,其波動(dòng)性和發(fā)展性是處在隨時(shí)變化的過程之中,不能因?yàn)樵谝粋€(gè)固定的時(shí)期內(nèi)金融活動(dòng)的重要程度而永久地決定它們在法律地位上的差異性。對(duì)于八種罪名在《刑法》規(guī)定上的參差不齊,使得《刑法》條文體系出現(xiàn)了一種橫向上的不統(tǒng)一。
偽造信用卡按照刑法的規(guī)定屬于 “偽造金融憑證”,而單位可以成為“偽造金融憑證罪”的主體,也就是說單位可以實(shí)施偽造信用卡的犯罪。但是按照刑法的規(guī)定,單位不能成為使用偽造信用卡的主體。這就出現(xiàn)了一個(gè)矛盾。既然單位可以實(shí)施偽造信用卡的行為,那么單位實(shí)施使用偽造的信用卡的行為也當(dāng)然在情理之中,而使用偽造的信用卡就完全可能犯信用卡詐騙罪。但是一旦單位使用了自己偽造的信用卡進(jìn)行詐騙,并且都構(gòu)成了犯罪,就會(huì)出現(xiàn)十分令人詫異的一幕:單位的行為先構(gòu)成了可以由單位實(shí)施的偽造金融憑證罪,后又構(gòu)成只能由自然人實(shí)施的信用卡詐騙罪,那么由同一主體實(shí)施的性質(zhì)完全不同的這兩種罪名又該構(gòu)成怎樣的關(guān)系?很明顯,這種情況不可能像自然人使用自己偽造的信用卡一樣構(gòu)成牽連關(guān)系,也不能夠分別定罪處罰,所以只能按照偽造金融憑證罪來定罪處罰,這樣做明顯不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。由此不難看出,在牽連關(guān)系上的混亂,使得刑法條文體系出現(xiàn)了一種縱向上的不統(tǒng)一。
從司法部門審理的案件來看,涉及各家專業(yè)銀行的信用卡犯罪,單位均已涉足。由于單位相比個(gè)人往往具有更好的資產(chǎn)條件和償還能力,因此在銀行眼中單位的信任度要比一般個(gè)人高得多,銀行也更樂于為單位辦理信用卡的相關(guān)業(yè)務(wù)。但是反過來看,銀行也會(huì)因單位進(jìn)行信用卡詐騙活動(dòng)的可能性極低而疏于防范,使得單位的犯罪行為具有更高的隱蔽性和易得逞性,而單位的犯罪行為一旦得逞,對(duì)于銀行資金鏈和銀行金融秩序所造成的破壞也是極為巨大的。
在現(xiàn)有經(jīng)濟(jì)環(huán)境下,銀行業(yè)并未主動(dòng)去成立一個(gè)專門的機(jī)構(gòu)去管理和協(xié)調(diào)銀行與銀行之間的信用卡業(yè)務(wù)關(guān)系,而在人民銀行之下又缺乏一個(gè)兼具權(quán)威性和統(tǒng)治力的銀行機(jī)構(gòu)能夠?qū)ζ渌y行之間信用卡業(yè)務(wù)糾紛進(jìn)行專門的處理和調(diào)解。這也就為今后各個(gè)商業(yè)銀行在信用卡業(yè)務(wù)的發(fā)展上各自為政,競相爭逐的惡性環(huán)境埋下了伏筆。
1.濫發(fā)信用卡
由于信用卡業(yè)務(wù)機(jī)動(dòng)性高、運(yùn)轉(zhuǎn)周期快、短期收益性強(qiáng)的特點(diǎn)逐漸顯露出來,使得各個(gè)商業(yè)銀行為了追逐利益進(jìn)行了一場信用卡業(yè)務(wù)的 “圈地運(yùn)動(dòng)”。各個(gè)銀行分別開始劃定各自的區(qū)域并大肆發(fā)行信用卡,本來對(duì)信用卡申領(lǐng)材料的形式審查變得愈加簡化,申領(lǐng)條件也被漸漸放寬,甚至出現(xiàn)了只用填寫一張表格,而不用進(jìn)行資信審查就可以領(lǐng)到一張信用卡的怪現(xiàn)象,各個(gè)銀行為了爭奪信用卡市場的份額開始無所不用其極。
2.單位信用卡資料混亂
我國目前尚未建立信用卡資信調(diào)查評(píng)估機(jī)構(gòu),對(duì)申領(lǐng)單位和其保證資格、資信審核完全由發(fā)卡行承擔(dān),這樣就難以對(duì)申領(lǐng)單位以及其保證單位的社會(huì)信譽(yù)、經(jīng)濟(jì)實(shí)力和目前經(jīng)濟(jì)收入等進(jìn)行綜合分析評(píng)估。所以銀行為了盡快完成對(duì)于信用卡市場的保有量,將單位信用卡的申領(lǐng)程序也簡化得如同正常個(gè)人信用卡的申領(lǐng)程序一般。不僅如此,銀行還會(huì)利用變相提高利率和賬外支付手續(xù)費(fèi)等手段爭相拉攏企業(yè)開卡。銀行對(duì)于申領(lǐng)程序的簡化和資信審查的疏忽,使得申領(lǐng)單位十分容易地利用偽造資信證明、串通互為保證單位等手段在信用卡申領(lǐng)和使用過程中從事相應(yīng)的詐騙活動(dòng)。
3.縱容高透支
眾所周知,雖然信用卡和普通存貸款一樣同樣是銀行利用本金收取利息的一種盈利方式,但是兩者的營利模式卻是不盡相同的。信用卡與普通存貸款的不同之處在于對(duì)信用卡手續(xù)費(fèi)和利息復(fù)利的收取,由于這兩項(xiàng)費(fèi)用的占有量要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于本金利息的價(jià)值。所以銀行在盈利過程中最樂于看到的不是按時(shí)全額還款的信用卡用戶,而是按時(shí)部分還款部分拖欠的信用卡用戶,這類用戶由于手續(xù)費(fèi)和銀行復(fù)利的存在使得銀行的盈利具有更好的循環(huán)性,銀行可以不斷從這類用戶身上汲取利益。因此銀行對(duì)于這類用戶一般會(huì)在6個(gè)月到一年的時(shí)間內(nèi)采取放任縱容的態(tài)度,對(duì)于本金大、透支率高的單位用戶則會(huì)給予更長的時(shí)間以計(jì)算高額的復(fù)利和手續(xù)費(fèi)。這也就為單位用戶利用時(shí)間的潛伏性來從事信用卡犯罪活動(dòng)提供了更多的可乘之機(jī)。
1.賬務(wù)管理無據(jù)可依
對(duì)于很多單位來說傳統(tǒng)的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度是根本無法滿足信用卡的結(jié)算需求的,因此在財(cái)務(wù)核算中應(yīng)該如何操作也是處于一種模糊不清的狀態(tài),在這方面的財(cái)務(wù)管理基本無先例可循。這種混亂的狀態(tài)也就使單位信用卡的使用出現(xiàn)了漏洞。比如單位會(huì)將信用卡賬戶當(dāng)作基本賬戶使用,利用信用卡賬戶辦理日常結(jié)算業(yè)務(wù),或者是用信用卡結(jié)算代替?zhèn)鹘y(tǒng)電匯,亦或者是將單位信用卡在賬上以其他貨幣資金形式進(jìn)行核算,掩蓋資金貨幣異地存放的問題。
2.出現(xiàn)“公卡私用”的情況
根據(jù)一般單位信用卡的使用情況來看,單位信用卡的持有人一般是單位的領(lǐng)導(dǎo)者或者是相關(guān)的財(cái)務(wù)人員,這也就無可避免地出現(xiàn)了“公卡私用”的現(xiàn)象。而由于信用卡同時(shí)身具支付、信貸、結(jié)算等多種功能,“公卡私用”則可能導(dǎo)致持卡人利用透支資金進(jìn)行外部循環(huán),或是謊報(bào)收入,或是私吞利息,或是設(shè)立假賬戶,來截留、挪用單位資金,最終使單位遭受巨大的損失。
3.多行開卡、互相拆借
信用卡市場存在著信用卡種類繁多,發(fā)卡銀行存在著各自為政、惡性競爭等問題,這也就導(dǎo)致單位在多家銀行申領(lǐng)信用卡的現(xiàn)象十分普遍。在申領(lǐng)了多家信用卡的基礎(chǔ)上,單位可能在缺乏流動(dòng)資金的情況下采取“拆東墻補(bǔ)西墻”的手段,在多家銀行之間進(jìn)行資金的流轉(zhuǎn)和拆解,造成銀行信用資產(chǎn)的懸空,使得單位的資金管理出現(xiàn)失控,大額的透支利息和手續(xù)費(fèi)將會(huì)使得單位的資金漏洞漸漸擴(kuò)大,最終造成資金緊缺、難以為繼的惡果。
4.信用卡使用范圍擴(kuò)大
使用單位公款辦理的信用卡,本應(yīng)是由單位負(fù)責(zé)人或者有關(guān)負(fù)責(zé)人員持有的,但是有的單位卻出現(xiàn)了上自最高負(fù)責(zé)人下至一般工作人員都持有單位信用卡的現(xiàn)象,也有的單位用單位資金為單位之外的人辦理信用卡,或者是為個(gè)人用信用卡提供擔(dān)保。用卡范圍的擴(kuò)大,給單位信用卡的管理帶來極大的隱患。
正如前文筆者所闡述的個(gè)人立場,即通過完善立法的方式在已有的信用卡詐騙罪體系中加入現(xiàn)實(shí)社會(huì)中已經(jīng)發(fā)生的單位信用卡詐騙行為,通過吸納更多內(nèi)涵的犯罪主體,使單位信用卡詐騙行為構(gòu)成犯罪?;谝陨嫌^點(diǎn),筆者提出如下幾點(diǎn)建言:
(一)參照現(xiàn)行《刑法》的立法體制以及考慮到《刑法》條文的平衡性,在第200條中增加有關(guān)信用卡詐騙罪單位犯罪的規(guī)定。
具體內(nèi)容是:信用卡詐騙罪(與集資詐騙罪、票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪并列)涉及單位犯本節(jié)第196條規(guī)定之罪的,對(duì)單位判處罰金,并對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處五年以下有期徒刑或者拘役;數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的,處五年以上十年以下有期徒刑;數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。
(二)雖然在《刑法》第196條對(duì)信用卡詐騙罪規(guī)定有如下四種行為模式:使用偽造的信用卡或使用虛假身份證明騙領(lǐng)的信用卡、使用作廢的信用卡、冒用他人信用卡、惡意透支,但在司法實(shí)踐中,對(duì)于單位主體來說雖然前三種行為可能發(fā)生,但發(fā)生頻率最高的單位信用卡詐騙行為仍集中在第四種行為方式即惡意透支上。因此,對(duì)于單位的信用卡惡意透支行為,不妨借鑒德國的經(jīng)驗(yàn),將惡意透支行為與其他信用卡詐騙行為分開定罪,增設(shè) “單位惡意透支罪”的罪名,使犯罪定性更加準(zhǔn)確穩(wěn)定。
(三)在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中,單位的性質(zhì)畢竟不同于自然人,因此某些刑罰在實(shí)際中的適用也會(huì)變得十分有難度。比如對(duì)于因破產(chǎn)而喪失信用卡償還能力的單位,如果進(jìn)行惡意透支而造成犯罪的話,罰金刑的執(zhí)行就會(huì)變得不太現(xiàn)實(shí)。所以,筆者認(rèn)為在對(duì)單位信用卡詐騙犯罪的刑罰中應(yīng)當(dāng)適當(dāng)增加單位適用的刑罰,除了罰金刑外還可以增加部分比如解散單位團(tuán)體、職業(yè)禁止、投資監(jiān)督、期間內(nèi)禁止貸款、期間內(nèi)禁止使用信用卡、關(guān)閉機(jī)構(gòu)等替代罰金刑的刑罰,使得犯罪刑罰更具有創(chuàng)新性。
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