網(wǎng)絡服務提供者侵權(quán)規(guī)則實施的實證研究*

蔡唱，顏瑤

(湖南大學，湖南長沙410082)

一、引言

《侵權(quán)責任法》的實施已有3年之久，其中第36條關(guān)于網(wǎng)絡服務提供者侵權(quán)責任規(guī)則與網(wǎng)絡服務提供者和網(wǎng)絡用戶的權(quán)益息息相關(guān)。網(wǎng)絡服務提供者侵權(quán)責任規(guī)則體系，可以分為全國人大及其常委會制定的法律部分和國務院最高法院及部委頒布的相關(guān)條例及司法解釋兩大部分?！肚謾?quán)責任法》第36條(以下簡稱第36條)是對網(wǎng)絡侵權(quán)進行專門規(guī)制的法律規(guī)則，第1款為“宣示性條款”，規(guī)定了網(wǎng)絡用戶和網(wǎng)絡服務提供者的侵權(quán)責任;第2款為“通知條款”，規(guī)定在權(quán)利人通知網(wǎng)絡服務提供者的情況下，網(wǎng)絡服務提供者侵權(quán)責任的構(gòu)成和與直接加害人就擴大損害部分的連帶責任;第3款為“知道條款”，規(guī)定網(wǎng)絡服務提供者“知道”侵權(quán)行為時責任構(gòu)成和與直接加害人的連帶責任。該條的重心在于網(wǎng)絡服務提供者的間接侵權(quán)責任，其立法目的是針對網(wǎng)絡環(huán)境中的侵權(quán)行為，規(guī)定網(wǎng)絡服務提供者的間接侵權(quán)責任承擔問題，以保障民事權(quán)益。從法律條文分析，第36條并非是一個完全法條，其規(guī)則需要結(jié)合侵權(quán)責任法的其他條款。涉及對于是否構(gòu)成侵權(quán)行為，需結(jié)合《侵權(quán)責任法》第6條第1款、第22條等來進行分析判斷。此外，對于侵權(quán)行為的判斷還應結(jié)合2012年12月全國人民代表大會常務委員會《關(guān)于加強網(wǎng)絡信息保護的決定》(以下簡稱《決定》)①2012年12月《全國人民代表大會常務委員會關(guān)于加強網(wǎng)絡信息保護的決定》將網(wǎng)絡服務提供者對個人網(wǎng)絡信息的義務具體化了。其第2到第3條規(guī)定了網(wǎng)絡服務提供者收集、使用個人信息的原則和保密義務，以及禁止泄露、篡改、毀損和出售及向他人非法提供的行為。第4條規(guī)定了網(wǎng)絡服務提供者采取技術(shù)措施和其他必要措施確保個人電子信息安全的義務。第5條規(guī)定網(wǎng)絡服務提供者應當加強對其用戶發(fā)布的信息的管理，發(fā)現(xiàn)法律、法規(guī)禁止發(fā)布或者傳輸?shù)男畔⒌?，應當立即停止傳輸該信息，采取消除等處置措施，保存有關(guān)記錄，并向有關(guān)主管部門報告。第6條規(guī)定了網(wǎng)絡服務提供者為用戶辦理網(wǎng)站接入服務和入網(wǎng)手續(xù)，或者為用戶提供信息發(fā)布服務時，要求用戶提供真實身份信息的義務。，有時還會涉及《著作權(quán)法實施條例》、國務院《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》(以下簡稱《條例》)和《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)。權(quán)利限制等內(nèi)容要適用《著作權(quán)法》。網(wǎng)絡侵權(quán)導致財產(chǎn)的損害問題會涉及《物權(quán)法》②關(guān)于網(wǎng)絡服務提供者侵權(quán)規(guī)則體系具體參見蔡唱.網(wǎng)絡服務提供者侵權(quán)責任規(guī)則的反思與重構(gòu)［J］.法商研究，2013，(2).。

為了解《侵權(quán)責任法》的實施對網(wǎng)絡服務提供者和網(wǎng)絡用戶的實際影響，以及確定網(wǎng)絡服務的行業(yè)行為標準，從而判斷網(wǎng)絡服務提供者是否構(gòu)成侵權(quán)，網(wǎng)絡侵權(quán)規(guī)則實施研究項目組對此開展了問卷調(diào)查，向網(wǎng)絡服務提供者和網(wǎng)絡用戶共發(fā)放調(diào)查問卷80份，回收有效調(diào)查問卷60份。

本次問卷調(diào)查的對象分為兩類:一類是網(wǎng)絡用戶，職業(yè)涉及學生、政府機關(guān)工作人員、企業(yè)上班族、私人企業(yè)主和自由職業(yè)者等。其對侵權(quán)責任法律知識的了解程度為一般水平，主要是通過電視，新聞，報紙，相關(guān)書籍和學校老師的授課以及普法宣傳活動等渠道來獲得侵權(quán)法律知識。另一類是網(wǎng)絡服務提供者。其服務內(nèi)容涉及搜索引擎服務、BBS論壇、視頻分享、社交網(wǎng)絡、P2P下載和網(wǎng)盤大眾分享服務等網(wǎng)絡服務。因為行業(yè)的要求，網(wǎng)絡服務提供者對侵權(quán)知識的了解程度比一般網(wǎng)絡用戶的水平高，并且會設置專門負責處理網(wǎng)絡侵權(quán)的人員和機構(gòu)。

二、網(wǎng)絡服務提供者侵權(quán)責任規(guī)則實施對網(wǎng)絡用戶的影響分析

(一)規(guī)則實施對網(wǎng)絡用戶表達自由的影響

表達自由是指公民享有的受法律規(guī)定、認可和保障的，使用各種媒介手段與方式公開發(fā)表、傳遞自己的意見、主張、觀點、情感等內(nèi)容而不受任何他人或組織干涉、限制或侵犯的權(quán)利，無論其內(nèi)容如何或采取何種方式③杜承銘.論表達自由［J］.中國法學，2001，(3).。關(guān)于言論自由和表達自由的表述問題見解不一。從廣義上使用“言論自由”時，表達自由與言論自由可以互換使用，《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第19條就是從廣義上使用該概念。為了避免理解的混淆，本文就以表達自由來表述廣義的言論自由。

調(diào)查報告首先考察了網(wǎng)絡用戶發(fā)表言論是否有避免侵害他人權(quán)利的意識。結(jié)果是網(wǎng)絡用戶能夠比較理性地行使表達自由，以避免侵害他人的合法權(quán)益。網(wǎng)絡用戶一般通過微博、聊天工具、網(wǎng)絡社區(qū)和BBS論壇等途徑來發(fā)布和表達自己的觀點。在行使表達自由時，大部分網(wǎng)絡用戶能夠意識到自己的行為可能會侵犯他人的權(quán)利，如果意識到有這個可能性，為安全、穩(wěn)妥起見，網(wǎng)絡用戶會采取一定措施避免侵犯他人的權(quán)利，比如刪除過激語句，平和、理性表述，對所針對的對象采取匿名的方式，或是直接取消發(fā)布言論，圖片或其他行為。這些都說明網(wǎng)絡用戶在行使表達自由時是比較理性的。

其次，調(diào)查問卷考察了網(wǎng)絡用戶在表達自由受侵害時對救濟方式和途徑的了解、具體的解決方式及其效果。表1的數(shù)據(jù)顯示部分網(wǎng)絡用戶在網(wǎng)絡上發(fā)表言論時遇到被刪帖的情況，這些網(wǎng)絡用戶在2013年上半年被刪帖的次數(shù)在10起以下。表2說明大多數(shù)刪帖的網(wǎng)站會向被刪帖的網(wǎng)絡用戶告知刪帖的理由，但仍存在很大比例的網(wǎng)絡服務提供者沒有向網(wǎng)絡用戶告知刪帖的理由。并且根據(jù)表3的數(shù)據(jù)顯示，大部分被刪帖的用戶不認同該理由。在表達自由的行使受到限制時，大多數(shù)用戶不能從網(wǎng)站上找到救濟途徑的說明(如表4)，這說明網(wǎng)絡用戶的表達自由的權(quán)利被侵犯后難以得到有效的救濟。網(wǎng)絡用戶認為網(wǎng)站的刪帖等行為侵犯了言論等表達自由，并且應該提供合理申辯的機會。

再次，在對解決表達自由受侵害的機構(gòu)問題上，網(wǎng)絡用戶的認識出現(xiàn)比較大的分歧。在回答“哪些機構(gòu)有權(quán)刪帖的問題”時，網(wǎng)絡用戶對此有一定的爭議(如表5)。其中認為網(wǎng)站和法院具有刪帖的權(quán)力的分別是36.36%，而認為政府相關(guān)部門有刪帖權(quán)力的占45.45%。由此可見網(wǎng)絡用戶對表達自由保護途徑的不了解，在糾紛的解決上對行政權(quán)力的崇拜。作為專業(yè)解決權(quán)利保護糾紛的法院，其得票率和網(wǎng)站一致，足見其在解決糾紛的實效和公信力等方面還有待提高。

表6的設計目的是為了考察《侵權(quán)責任法》實施之后，網(wǎng)絡服務提供者對網(wǎng)絡用戶的投訴，認定為構(gòu)成侵權(quán)，并對侵權(quán)內(nèi)容采取了“必要措施”的比例?！肚謾?quán)責任法》于2010年7月1日實施。問卷選擇了2009年、2011年和2012年三個年份的數(shù)據(jù)，其中2009年是《侵權(quán)責任法》實施前，2011和2012年是該法律實施后。從數(shù)據(jù)可知，網(wǎng)絡服務提供者在2011年、2012年接到網(wǎng)絡用戶通知后，認定通知中所稱行為侵權(quán)，并對此采取了刪除、屏蔽或斷開鏈接的必要措施的比例和2009年的相比，有一定幅度的增加。其中，2012年間，認為侵權(quán)并采取必要措施比例占30%以下的明顯減少，而30%～60%選項比例從2009年的18.18%增加到2012年的27.27%，其增加非常明顯。由此從側(cè)面反映了網(wǎng)絡服務提供者侵權(quán)規(guī)則實施后，網(wǎng)絡服務提供者對接到的投訴通知的處理更為慎重，而且更趨向于認定侵權(quán)，從而采取必要的措施。而在網(wǎng)絡用戶對表達自由的保護缺乏暢通途徑的現(xiàn)實情況下，造成客觀上更容易限制網(wǎng)絡用戶的表達自由。從最后對網(wǎng)絡用戶關(guān)于我國網(wǎng)絡言論自由保護水平認識的調(diào)查結(jié)果，可以看出，網(wǎng)絡用戶認為我國網(wǎng)絡對言論自由的保護水平一般(如表7)，由此在該問題上有著很大的提升空間。

表1 網(wǎng)絡用戶被刪帖的情況

表2 刪帖的網(wǎng)站有沒有告知刪帖的理由

表3 對網(wǎng)站提供的刪帖理由的認同

表4 帖子被刪后，你能否從網(wǎng)站上找到關(guān)于救濟的途徑

表5 你認為下列哪些機構(gòu)有決定刪帖的權(quán)力

表6 2009年、2011年、2012年網(wǎng)絡服務提供者認為網(wǎng)絡用戶的投訴通知中所稱侵權(quán)行為構(gòu)成侵權(quán)，并對侵權(quán)內(nèi)容采取了必要措施的比例

表7 你覺得我國網(wǎng)絡對言論自由的保護怎么樣

(二)規(guī)則實施后網(wǎng)絡用戶權(quán)利保護具體方式的選擇

在遇到自己的權(quán)利受侵害時，網(wǎng)絡用戶首選的想法是“如果可能，找到當事人”。而認為網(wǎng)絡很復雜，不知道怎么辦的選擇比例占第二。“告到法院去”和“向網(wǎng)站和運營商投訴以將其刪除”的選擇比例都僅占到9.09%。

據(jù)表8顯示，小部分網(wǎng)絡用戶偶爾遇到別人在網(wǎng)上發(fā)布對自己很不利的言論等信息。出現(xiàn)這種情況，權(quán)利受害人體現(xiàn)了較強的維權(quán)意識，大部分的網(wǎng)絡用戶會采取相關(guān)的措施來維護自己的權(quán)益(如表9)。部分網(wǎng)絡用戶通常以電子郵件的方式向網(wǎng)絡服務提供者投訴其權(quán)利受到侵害。也有部分網(wǎng)絡用戶因為網(wǎng)站或運營商根本沒有設置合理的投訴途徑，或因自己的原因未找到投訴的途徑而導致投訴無門。投訴發(fā)出后，部分網(wǎng)站或運營商要求提供擔保才能采取保護措施，部分網(wǎng)站沒有任何回應(如表10)。對于沒有回應的網(wǎng)站或運營商，部分網(wǎng)絡用戶會再次向其投訴，也有少部分的網(wǎng)絡用戶認為維權(quán)太難，自我忍受權(quán)利被侵害的結(jié)果。通過網(wǎng)絡服務提供者侵權(quán)規(guī)則來救濟被侵害的權(quán)利，也是困難之事。

表8 是否遇到別人在網(wǎng)上發(fā)布對你很不利的言論等信息

表9 出現(xiàn)上述情況時你首先會怎么做

表10 投訴發(fā)出后，網(wǎng)站或運營商是怎樣做的

表11 網(wǎng)站或運營商不理會你的投訴時，您會怎么辦

(三)規(guī)則實施中網(wǎng)絡用戶受侵害權(quán)利的情況

首先來看對受侵害權(quán)利的認知。在網(wǎng)絡侵權(quán)中，受侵害的權(quán)利包括了知識產(chǎn)權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、隱私權(quán)、肖像權(quán)等。傳統(tǒng)上網(wǎng)絡侵權(quán)中爭訴案件占比例很大的是侵害著作權(quán)。但由于這次調(diào)查針對的是普通個人，所以其關(guān)于網(wǎng)絡侵權(quán)侵害哪些權(quán)利類型的認識有所不同。其中認為侵害隱私權(quán)的最多，達到91.8%;認為侵害財產(chǎn)權(quán)的其次，占44.9%;認為侵害肖像權(quán)的排名第三，占比22.4%;而認為侵害知識產(chǎn)權(quán)的比例最少，占16.3%(見表12)。

其次是一般民眾對網(wǎng)絡侵權(quán)中加害人的認知。認為加害人是網(wǎng)絡運營商等其他網(wǎng)絡服務提供者的有63.5%，認為加害人為其他網(wǎng)絡用戶的有44.9%(見13)。在權(quán)利受侵害時，網(wǎng)絡用戶應該是傾向于找尋他們認為的加害人來解決相關(guān)的糾紛，維護自身合法權(quán)益。表9和表13有相似之處。表9考察網(wǎng)上有不利言論時，網(wǎng)絡用戶找誰;表13是考察對具體權(quán)利的加害人的認識。從選項設計上兩者有不同，前者選項多是從大的途徑來考察，看網(wǎng)絡用戶對糾紛解決途徑是否清楚，對解決糾紛的信心，這樣決定了他們是否會具體采取措施。而后者則考察網(wǎng)絡用戶對具體加害人的認識。從網(wǎng)絡用戶選擇來看，非常有意思。在表9中選項上，網(wǎng)絡用戶沒有體現(xiàn)出對糾紛解決和權(quán)利維護的太大信心。但是表13卻告訴我們，網(wǎng)絡用戶實際上對具體加害人的認識還是非常準確的。這樣網(wǎng)絡運營商和網(wǎng)絡服務提供者在顯著位置告知權(quán)利受侵害時的解決方法和途徑應該在實踐中是非常有效的。

個人信息涉及個人資料、商業(yè)信息、財產(chǎn)信息、網(wǎng)絡賬號及密碼、網(wǎng)上的活動蹤跡等。問卷針對比較典型的個人網(wǎng)絡用戶容易受侵害的信息設計了問題。從中可見，網(wǎng)絡用戶上網(wǎng)時會擔心其私人信息的泄露，認為網(wǎng)站注冊時填寫的個人信息資料、QQ和MSN等通訊工具、木馬等病毒程序以及騰訊QQ等軟件掃描電腦等方式是私人信息泄露的途徑。大多數(shù)網(wǎng)絡用戶的私人信息偶爾受到侵害，對此，網(wǎng)絡用戶會采取賬號注冊時提供不完全正確的個人資料，留意且仔細閱讀網(wǎng)站的用戶協(xié)議條款或是升級賬戶密碼，及時刪除瀏覽記錄等相應的措施來保護私人信息。對于侵害私人信息所侵犯的具體權(quán)利，大部分網(wǎng)絡用戶認為侵犯了隱私權(quán)，財產(chǎn)權(quán)，部分認為侵犯了肖像權(quán)或知識產(chǎn)權(quán)(如表12)。對侵權(quán)主體的認知上，網(wǎng)絡用戶認為是其他網(wǎng)絡用戶和網(wǎng)絡運營商等其他網(wǎng)絡服務提供者的比例將近一半。私人信息所涉及的財產(chǎn)權(quán)受到侵害時，網(wǎng)絡用戶通常會向直接侵害人或網(wǎng)絡服務提供者追究責任(如表14，15，16)。

表12 你認為網(wǎng)絡侵權(quán)實際上是侵害了哪些具體的權(quán)利

表13 你認為是誰侵害了上述具體權(quán)利

表14 當你的游戲賬戶被入侵致使網(wǎng)絡游戲裝備被盜時，你會怎么辦?

表15 當你QQ號被盜，他人冒充你對親朋好友行騙，致使親朋好友遭受財產(chǎn)損失，你會怎么辦?

表16 當你QQ號被盜，導致QQ空間里一部用近5年時間而撰寫的小說電子稿滅失(僅此一份)，而某影視公司已經(jīng)支付10萬元稿費，你該怎么辦?

三、網(wǎng)絡服務提供者侵權(quán)規(guī)則實施對網(wǎng)絡服務提供者的影響

(一)網(wǎng)絡服務提供者處理網(wǎng)絡侵權(quán)的成本

根據(jù)表17的調(diào)查顯示，大多數(shù)網(wǎng)絡服務提供者認為，《侵權(quán)責任法》實施之后，網(wǎng)絡服務提供者處理網(wǎng)絡糾紛的成本增加。將2011年、2012年和2009年所接到的侵權(quán)通知的數(shù)量進行對比，2011年、2012年的數(shù)量明顯增加(如表18)。由于通知數(shù)量的增加，網(wǎng)絡服務提供者需要投入更多的人力、物力和財力來處理這些糾紛。增加的成本主要體現(xiàn)在處理人員的增加、處理技術(shù)的改進和處理機構(gòu)的增設等方面。一方面，人員或機構(gòu)設置和員工培訓的年花費額近三年在小幅度范圍內(nèi)增長(如表19)。另一方面，處理每個案件具體費用(不包括法院判決承擔的數(shù)額，包括通知侵權(quán)人和被侵權(quán)人的費用、判斷是否侵權(quán)所聘用人員的費用等)一般在100元以內(nèi)，也有部分公司個案成本是在100～200元左右(如表20)。

表17 《侵權(quán)責任法》實施之后，是否增加了處理網(wǎng)絡侵權(quán)糾紛的成本

表18 2009年、2011年和2012年公司接到通知的數(shù)量

表19 人員或機構(gòu)設置和員工培訓的年花費額在近三年的增長情況

表20 處理單個案件的費用

(二)網(wǎng)絡服務提供者處理網(wǎng)絡侵權(quán)的風險

網(wǎng)絡服務提供者處理網(wǎng)絡侵權(quán)的風險主要體現(xiàn)在三個方面:一是將通知所指的侵權(quán)行為認定為不構(gòu)成侵權(quán)，通知人不服，將網(wǎng)絡服務提供者起訴至法院要求其承擔侵權(quán)責任。二是接到通知后網(wǎng)絡服務提供者刪除網(wǎng)絡用戶相關(guān)的網(wǎng)絡文字后，網(wǎng)絡用戶認為其侵犯了自己的合法權(quán)利而將網(wǎng)絡服務提供者起訴至法院。三是網(wǎng)絡用戶私人信息涉及的權(quán)利受到侵害時，部分用戶認為侵權(quán)的主體除了直接侵害人之外，網(wǎng)絡服務提供者因其技術(shù)存在缺陷也是侵權(quán)的主體。(第三方面的風險在上文中已經(jīng)說明)

被通知人起訴至法院要求網(wǎng)絡服務提供者承擔侵權(quán)責任的情況如表21，該表說明少部分的網(wǎng)絡服務提供者會遇到10起以下的訴訟。這些案件涉及名譽權(quán)、隱私權(quán)、肖像權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)和其他權(quán)利類型，其中比例最大的是知識產(chǎn)權(quán)類糾紛。此類案件，網(wǎng)絡服務提供者的勝訴情況如表22，其勝訴的概率一般在50%以下。

網(wǎng)絡服務提供者在接到通知后刪除網(wǎng)絡用戶相關(guān)的網(wǎng)絡文字后，網(wǎng)絡用戶認為其侵犯了自己的合法權(quán)益而將網(wǎng)絡服務提供者起訴至法院的情況如表23，說明多數(shù)網(wǎng)絡服務提供者要承擔接到通知后按照《侵權(quán)責任法》第36條的規(guī)定采取一定措施的訴訟風險。

網(wǎng)絡服務提供者侵權(quán)規(guī)則的實施，增加了網(wǎng)絡服務提供者的訴訟風險。因此，網(wǎng)絡服務提供者會采取一些預防措施，如表24所示，來避免網(wǎng)絡侵權(quán)責任的承擔。

表21 網(wǎng)絡服務提供者被通知人起訴至法院要求其承擔侵權(quán)責任的案件數(shù)

表22 網(wǎng)絡服務提供者的勝訴比例

表23 網(wǎng)絡服務提供者在接到通知后刪除網(wǎng)絡用戶相關(guān)的網(wǎng)絡文字后，網(wǎng)絡用戶認為侵犯其合法權(quán)益而起訴到法院的情況

表24 為避免網(wǎng)絡侵權(quán)責任的承擔采取的預防措施

四、網(wǎng)絡服務提供者侵權(quán)責任程序性規(guī)則的實施情況

(一)通知程序的實施情況

1.對通知的要求(如表25)。關(guān)于通知受理的要求，將近一半的網(wǎng)絡服務提供者認為只要求通知人提出通知即可;“要求通知人提供要刪除或者斷開鏈接的侵權(quán)作品等的名稱和網(wǎng)絡地址”的占比為36.36%;“要求通知人提供自己的姓名、聯(lián)系方式和地址”的和“要求通知人提供構(gòu)成侵權(quán)的初步證明材料”的分別占27.27%。從調(diào)查可見，網(wǎng)絡服務提供者對權(quán)利人的通知沒有統(tǒng)一的要求。

2.對于錯誤通知的處理(如表26)。這里所指的通知，指權(quán)利人為保障自身的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等權(quán)利，向網(wǎng)絡服務提供者發(fā)出的，希望網(wǎng)絡服務提供者采取屏蔽、斷開鏈接、刪除侵權(quán)信息或作品等的通知。權(quán)利人發(fā)出的通知，有可能是正確的，即通知所稱的作品或鏈接中的內(nèi)容侵害了其合法權(quán)利。也有一種可能，即通知中所陳侵權(quán)事實并不存在，即錯誤通知。還有另一種可能，即根據(jù)通知所稱內(nèi)容無法判斷通知中所指的行為是否侵害了通知人的權(quán)利。針對不同的通知，應該采取不同的處理。通過調(diào)研發(fā)現(xiàn)，對于明確錯誤的通知，網(wǎng)絡服務提供者會告知通知者通知的錯誤之處占比63.64%，而要求通知人提供相應的擔保占18.18%，不予受理的也占比18.18%。但也有9.09%的網(wǎng)絡服務提供者仍然會采取直接刪除、屏蔽或斷開鏈接的做法。

3.告知的方式(如表27)。接到他人投訴的通知，需要告知的主體有通知人、通知中所投訴的用戶。調(diào)研發(fā)現(xiàn)，告知投訴和被投訴人的方式以“電子郵件”居多，占到72.73%，網(wǎng)絡服務提供者也會用“發(fā)站內(nèi)信”的方式來通知投訴人和被投訴人，占比27.27%，采取其他方式占到18.18%。電子郵件的方式快捷、節(jié)約成本，而且是點對點的信息流通，但是其前提是必須要知道郵件聯(lián)系方式。而發(fā)站內(nèi)信雖然快捷，但是不能保證當事人都能看到并了解，這種方式也有可能侵害他人的隱私等權(quán)利。

4.告知網(wǎng)絡用戶通知處理的期限(如表28)。網(wǎng)絡服務提供者一般會在一定期限內(nèi)告知通知者是否處理該投訴，該期限的長短與網(wǎng)絡用戶的權(quán)益有很大的關(guān)系。由于網(wǎng)絡侵權(quán)其損害的大小與信息的擴散有直接關(guān)系，所以如果時限過長，不利于控制損害的范圍，網(wǎng)絡用戶的權(quán)益難以得到有效的保護。而時限過短，則可能會在實踐中難以執(zhí)行，加重網(wǎng)絡服務提供者處理通知的難度。從問卷分析來看，網(wǎng)絡服務提供者告知的時間集中在2到10天，其中2～5天這個區(qū)間所占比例為54.55%，而5～10天比重為9.09%。從這可以看出，現(xiàn)在一般的處理爭議和通知的時間段為2～5天，在確定行業(yè)注意標準時應當以此為參考。

表25 網(wǎng)絡服務提供者受理通知的基本要求

表26 對于明確錯誤的通知，網(wǎng)絡服務提供者會采取的做法

表27 通知受理后，向投訴和被投訴的用戶的告知方式

表28 網(wǎng)絡服務提供者在一定期限內(nèi)告知通知者是否處理該投訴所需的時間

(二)對侵權(quán)行為構(gòu)成與否的判斷

雖然在《侵權(quán)責任法》中未有明確規(guī)定網(wǎng)絡服務提供者是否侵權(quán)的判斷，但是就其規(guī)定“網(wǎng)絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任。網(wǎng)絡服務提供者知道網(wǎng)絡用戶利用其網(wǎng)絡服務侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任”，其中采取措施的“及時”性要求看，網(wǎng)絡服務提供者需要判斷通知中所稱行為是否侵權(quán)。問卷考察了實踐中采取何種方式和程序來解決問題。

1.是否要求侵權(quán)人自我辯護(如表29)。受理通知后，不給被投訴者申辯機會的選擇為零。網(wǎng)絡服務提供者會根據(jù)通知中所稱“侵權(quán)行為”的判斷難易情況來區(qū)別對待。36.36%的網(wǎng)絡服務提供者會要求通知所指的侵權(quán)人進行自我辯護。63.64%的網(wǎng)絡服務提供者在認為通知中所稱行為是“明顯侵權(quán)”時，不要求侵權(quán)人自我辯護;而對于通知中所稱行為是否侵權(quán)判斷有困難時，則通知被訴侵權(quán)人，給予其辯護機會。給予辯護機會，有利于雙方提供相應的證明材料，以明辨是非，均衡保障網(wǎng)絡用戶和權(quán)利人的合法權(quán)利。

2.對是否構(gòu)成侵權(quán)判斷不明的處理(如表30)。對網(wǎng)絡行為侵權(quán)與否判斷不明或者經(jīng)過雙方的陳述與自辯后，依然不明時，網(wǎng)絡服務提供者采取的處理方式選項有四個。根據(jù)問卷內(nèi)容，在是否構(gòu)成侵權(quán)難以判斷時，不采取刪除、屏蔽或者斷開鏈接等必要措施的選擇為零。網(wǎng)絡服務提供者最常見的作法是組織公司內(nèi)部專門人員進行討論研究并作出決定，占比54.55%;直接對爭議的涉事信息采取必要措施的占27.27%;而更為慎重地由第三方“網(wǎng)絡用戶組成的處理委員會”決定的，占到18.18%。近三成的網(wǎng)絡服務提供者會對涉事信息采取必要措施，不采取必要措施這一處理方式無人選擇，說明網(wǎng)絡服務提供者在無法判斷是否構(gòu)成侵權(quán)時，更傾向于減少自我的連帶責任的風險。

3.處理結(jié)果的告知(如表31)。認定行為是否構(gòu)成侵權(quán)之后，網(wǎng)絡服務提供者會將處理結(jié)果以電子郵件或站內(nèi)信或其他的方式告知投訴和被投訴的用戶。以電子郵件告知的方式仍然是最主要的方式。

4.侵權(quán)行為判定的時限(如表32)。網(wǎng)絡服務提供者從接到被侵權(quán)人的通知到最終判斷侵權(quán)行為構(gòu)成與否需要一定的時間。一天以內(nèi)占27.27%，一周以上的占18.18%，4～7天的占9.09，而所選最多的為1～3天，占比45.45%。

表29 受理通知后，網(wǎng)絡服務提供者是否要求侵權(quán)人進行自我辯護

表30 對網(wǎng)絡行為侵權(quán)與否判斷不明或者經(jīng)過雙方的陳述與自辯后，依然不明的處理

表31 認定侵權(quán)之后，網(wǎng)絡服務提供者向網(wǎng)絡用戶告知處理結(jié)果的方式

表32 網(wǎng)絡服務提供者在接到被侵權(quán)人的通知到最終判斷侵權(quán)行為構(gòu)成與否需要的時間

(三)反通知規(guī)則實施情況

接到通知的網(wǎng)絡服務提供者為了避免因為自己采取的刪除屏蔽斷開鏈接措施而承擔違約責任可以向涉嫌侵權(quán)的用戶披露自己接到的通知，涉嫌侵權(quán)的網(wǎng)絡用戶如果認為自己的行為不構(gòu)成侵權(quán)可以反通知要求網(wǎng)絡服務提供者恢復被阻止訪問的信息④張新寶，任鴻雁.互聯(lián)網(wǎng)上的侵權(quán)責任:《侵權(quán)責任法》第36條解讀［J］.中國人民大學學報，2010，(4).。網(wǎng)絡用戶認為自己不構(gòu)成侵權(quán)，要求網(wǎng)絡服務提供者恢復被阻止訪問的信息的通知就是這里所稱的反通知。

1.反通知的受理

將通知所指的網(wǎng)絡行為認定為侵權(quán)后，大部分網(wǎng)絡服務提供者接到被認定為侵權(quán)的網(wǎng)絡用戶的反通知(即網(wǎng)絡用戶堅持認為其行為不侵權(quán)，認為公司對其處置措施不當，要求撤銷處置措施)(如表33)。接到此類反通知占認定為侵權(quán)行為的比例在30%以下達半數(shù)以上(如表34)。這說明反通知程序?qū)ΡＵ暇W(wǎng)絡用戶的權(quán)利有重要意義。大多數(shù)網(wǎng)絡服務提供者原則不受理反通知，但提供了新證據(jù)、新理由的除外(如表35)。與通知相比，反通知的受理要求遠高于通知的受理要求。

表33 侵權(quán)行為認定后，網(wǎng)絡服務提供者是否接到反通知

表34 反通知占認定為侵權(quán)行為的比例

表35 網(wǎng)絡服務提供者對反通知受理的要求

2.反通知的處理

(1)告知網(wǎng)絡用戶(如表36，37)。反通知受理后，網(wǎng)絡服務提供者基本上會告知該網(wǎng)絡用戶，大部分網(wǎng)絡服務提供者會告知原來通知的網(wǎng)絡用戶。

(2)告知的方式(如表38)。通常是以電子郵件或站內(nèi)信的方式告知爭議雙方用戶，其中最主要的是電子郵件的方式。

(3)告知網(wǎng)絡用戶反通知處理的期限(如表39)。網(wǎng)絡服務提供者要求在一定的期限內(nèi)告知反通知者是否會處理該項投訴，調(diào)查結(jié)果顯示，2～5天這個時間段的比重最大，可以作為該行業(yè)的一般標準。

(4)反通知所指的通知人進行答辯。(如表40)受理反通知后，網(wǎng)絡服務提供者要求反通知所指的通知人進行答辯。但也存在相當大比例的網(wǎng)絡服務提供者沒有給反通知所指的通知人進行自我辯護的機會。

(5)反通知的處理時限(如表41)。根據(jù)調(diào)查結(jié)果顯示，反通知的處理期限的行業(yè)一般標準為3～10天。

表36 是否會告知反通知的網(wǎng)絡用戶

表37 是否會告知原來通知的網(wǎng)絡用戶

表38 網(wǎng)絡服務提供者向網(wǎng)絡用戶告知反通知的方式

表39 網(wǎng)絡服務提供者是否要求在一定的期限內(nèi)告知反通知者是否會處理該項投訴

表40 受理反通知后，是否要求其所指的通知人進行答辯

表41 網(wǎng)絡服務提供者對反通知處理的期限

五、調(diào)查結(jié)論

(一)規(guī)則實施中需要注重網(wǎng)絡用戶的表達自由的保護

調(diào)查報告顯示網(wǎng)絡侵權(quán)規(guī)則實施影響到網(wǎng)絡用戶表達自由。網(wǎng)絡服務提供者在2011年、2012年的通知中認定為侵權(quán)并對此采取了刪除、屏蔽或斷開鏈接的必要措施的比例和2009年所占的比例相比，有一定幅度的增加，從客觀上說明網(wǎng)絡用戶的表達自由受到的限制更為嚴重。

網(wǎng)絡服務提供者絕大部分能告知通知錯誤之處，有一部分在通知人堅持認為侵權(quán)，要求采取措施的情況下，會要求提供擔保，然后采取措施，有利于及時解決爭議，避免損害的擴大。而不分青紅皂白就直接采取刪除、屏蔽或斷開鏈接方法的，究其原因，在于避免爭議產(chǎn)生，對其自身來說，也降低了判斷成本，但是這種情況很有可能是采取了錯誤措施，從而侵害了通知所指的所謂“加害人”的表達自由。調(diào)查發(fā)現(xiàn)，權(quán)利人發(fā)出聲稱自身權(quán)利受損“通知”的受理的要求較低，通知受理后，為避免就擴大的損失承擔連帶責任，網(wǎng)絡服務提供者會采取必要的措施。對于明確錯誤的通知，少部分網(wǎng)絡服務提供者會直接刪除、屏蔽或斷開鏈接。對網(wǎng)絡行為侵權(quán)與否判斷不明或者經(jīng)過雙方的陳述與自辯后，依然不明時，也有部分網(wǎng)絡服務提供者會對涉事信息采取直接刪除、屏蔽或斷開鏈接等必要措施，這些行為均會限制網(wǎng)絡用戶的表達自由。

更深層次的原因在于表達自由受侵害時，難以救濟。網(wǎng)絡用戶的維權(quán)意識較高，當其權(quán)利受到侵犯時，會采取向網(wǎng)絡服務提供者投訴或是到法院起訴或是尋找侵權(quán)人等相關(guān)的措施來救濟自己的權(quán)利。當網(wǎng)絡用戶的表達自由受到限制時，在有權(quán)對表達自由進行合法限制的權(quán)力機構(gòu)的判斷上，網(wǎng)絡用戶對此認識不一，表明大部分網(wǎng)絡用戶對侵害其表達自由的主體認知模糊，其表達自由難以得到救濟。表達自由是憲法性自由，但我國憲法中規(guī)定的權(quán)利和自由需要在法律適用中加以激活。由于沒有憲法法院，法院不能直接進行違憲審查。民事案件審判中也不直接引用憲法條文。正因為表達自由缺乏救濟途徑，也就導致網(wǎng)絡服務提供者在表達自由和其他權(quán)利保障沖突時，選擇保障其他權(quán)利，避免自身風險。由此，在網(wǎng)絡侵權(quán)規(guī)則實施過程中，我們需要注重表達自由的保護。

(二)規(guī)則實施中應平衡保護網(wǎng)絡服務提供者利益

從問卷中可以看出網(wǎng)絡侵權(quán)規(guī)則的實施給網(wǎng)絡服務提供者帶來了額外的負擔。首先，是其運營成本的上升。網(wǎng)絡服務提供者侵權(quán)規(guī)則實施后，大部分網(wǎng)絡服務提供者也認為其處理網(wǎng)絡糾紛的成本上升。網(wǎng)絡服務提供者侵權(quán)規(guī)則中確立了通知規(guī)則，該規(guī)則實施后，網(wǎng)絡服務提供者接收的通知數(shù)量明顯上升。為處理這些通知所涉及的糾紛，網(wǎng)絡服務提供者需要投入更多的人力、物力和財力，包括相關(guān)處理機構(gòu)的設置和人員的增加，以及為處理這些糾紛的程序規(guī)則所耗費的成本。比如，通知受理后告知投訴和被訴的網(wǎng)絡用戶，侵權(quán)行為判定不明后組織公司內(nèi)部專門人員的研討等耗費的費用。從增長幅度來看，增長5%以下的占72.73%，增長5%～25%的占18.18%。

如果說其成本的上升尚處于可承受的范圍，不至于導致利益的嚴重失衡的話，網(wǎng)絡服務提供者的侵權(quán)風險概率的增加就是不能承受之重。從問卷可知網(wǎng)絡服務提供者在處理網(wǎng)絡侵權(quán)糾紛時的風險概率大大增加。將通知所指的侵權(quán)行為認定為不構(gòu)成侵權(quán)時，通知人認為處理不當，網(wǎng)絡服務提供者就面臨著依照法律承擔侵權(quán)責任的風險。根據(jù)《侵權(quán)責任法》的規(guī)定，網(wǎng)絡服務提供者的侵權(quán)責任重，為連帶責任或者擴大部分的連帶責任。在權(quán)利人將網(wǎng)絡服務提供者起訴至法院要求其承擔侵權(quán)責任時，過半數(shù)的網(wǎng)絡服務提供者的訴訟勝算在五成以下。部分網(wǎng)絡服務提供者按照法律之規(guī)定接到通知之后采取刪除、屏蔽或斷開鏈接等必要措施后，網(wǎng)絡用戶認為侵犯其合法權(quán)益而起訴至法院。

網(wǎng)絡服務提供者并不是網(wǎng)絡行業(yè)發(fā)展的唯一受惠者，由于其承擔風險過大，需要規(guī)則實施中注重其利益的平衡。法律需要在費用負擔上考量學習英國“費用措施法案”(The draft costs statutory instrument)注重行業(yè)發(fā)展負擔的精神⑤在該法案中，由于認為包括數(shù)筆費用的承擔過重等原因，英國電信公司、說說電信公司等網(wǎng)絡服務提供者起訴唱片公司、消費者聯(lián)盟等主體，涉及關(guān)于網(wǎng)絡服務提供者需要承擔網(wǎng)絡管理過程中產(chǎn)生的百分之二十五的費用問題。懷特法官在理由陳述中對網(wǎng)絡服務提供者承擔費用問題也表示其憂慮See Royal Courts of Justice Strand，London，WC2A 2LL，Neutral Citation Number:［2011］EWHC 1021(Admin)，p2.。

(三)完善網(wǎng)絡服務提供者侵權(quán)責任具體實施規(guī)則體系

1.統(tǒng)一規(guī)定網(wǎng)絡服務提供者解決糾紛的程序和規(guī)則。網(wǎng)絡服務提供者侵權(quán)規(guī)則僅規(guī)定被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任。但就具體的操作細則并無規(guī)定，網(wǎng)絡服務提供者適用的標準各不相同。表現(xiàn)為以下幾處:其一，通知程序。比如通知的受理要求，對于錯誤通知的處理，告知的方式及通知處理的期限。其二，對侵權(quán)行為構(gòu)成與否的判斷。比如是否提供侵權(quán)人自我辯護的機會，判斷不明時的處理，是否告知處理的結(jié)果和期限。其三，被控侵權(quán)人的權(quán)利和權(quán)利行使程序及保障問題(即反通知)。比如反通知的受理要求。立法上的空白導致相關(guān)主體在處理具體的網(wǎng)絡糾紛時無規(guī)則可依，另一方面導致對網(wǎng)絡侵權(quán)規(guī)則理解上的歧義和適用差異，難以實現(xiàn)法律應有的指引、評價、預測、調(diào)整和強制功能。實踐難以操作的網(wǎng)絡侵權(quán)規(guī)則將削弱公眾對法律的信心。究其原因，是我國《侵權(quán)責任法》第36條規(guī)定抽象，而沒有統(tǒng)一的實施規(guī)則。雖然有《條例》和《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，但規(guī)定不同，適用范圍各異。如《條例》)第14條規(guī)定了通知書含下列內(nèi)容:權(quán)利人的姓名(名稱)、聯(lián)系方式和地址、要求刪除或者斷開鏈接的侵權(quán)作品、表演、錄音錄像制品的名稱和網(wǎng)絡地址、構(gòu)成侵權(quán)的初步證明材料。但是該條規(guī)定只針對“對提供信息存儲空間或者提供搜索、鏈接服務的網(wǎng)絡服務提供者”，權(quán)利人認為“作品、表演、錄音錄像制品，侵犯自己的信息網(wǎng)絡傳播權(quán)或者被刪除、改變了自己的權(quán)利管理電子信息的”。該條例僅僅適用于版權(quán)受侵害，對于人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)受侵害的并不能適用。由此，需要統(tǒng)一的實施規(guī)則來解決沖突。

2.對網(wǎng)絡服務提供者侵權(quán)規(guī)則實施規(guī)則的具體建議

立法的空白導致適用上的困難。以網(wǎng)絡服務提供行業(yè)的一般注意為標準，確立相關(guān)的適用細則，也是此次調(diào)研之目的。通過調(diào)研結(jié)果，提出以下具體建議:

(1)通知程序。①通知的形式以電子郵件為宜，網(wǎng)絡服務提供者應在網(wǎng)頁顯著的位置發(fā)布其接受通知和反通知的郵箱、地址和電話等。②通知的內(nèi)容。借鑒《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》第14條之規(guī)定，通知應包括下列內(nèi)容:權(quán)利人的姓名(名稱)、聯(lián)系方式和地址;請求的內(nèi)容;構(gòu)成侵權(quán)的初步證明材料;權(quán)利人應當對通知書的真實性負責。③對于明顯錯誤的通知，網(wǎng)絡服務提供者應當告知通知人的錯誤之處。

(2)對侵權(quán)行為的判斷。①應設置侵權(quán)人自我辯護的程序。②判斷不明的處理。對網(wǎng)絡行為侵權(quán)與否判斷不明或者經(jīng)過雙方的陳述與自辯后，依然不明時，可組織公司內(nèi)部專門人員進行討論研究并作出決定。

(3)反通知程序。①反通知采用與通知相同的書面形式，以電子郵件為宜。②反通知的受理要求。網(wǎng)絡服務提供者原則不受理反通知，但提供了新證據(jù)、新理由的除外。③反通知的答辯。應當告知反通知所指的通知人進行答辯。

(4)網(wǎng)絡服務提供者的告知義務。在通知和反通知程序中，網(wǎng)絡服務提供者應履行告知義務。一方面應在其網(wǎng)頁的顯著位置發(fā)布其接受通知的郵箱、地址和電話等，另一方面告知的內(nèi)容應包括通知或反通知處理的期限，處理的結(jié)果，權(quán)利人和網(wǎng)絡用戶的權(quán)利和義務。告知的方式為電子郵件，網(wǎng)絡服務提供者承諾接收到通知或反通知后，在2～5天內(nèi)處理通知或反通知。網(wǎng)絡服務提供者在通知接收后的1～3天內(nèi)告知網(wǎng)絡用戶處理的結(jié)果，在反通知接收后的3～10天內(nèi)告知網(wǎng)絡用戶處理的結(jié)果。

3.確定個人信息的范圍。個人信息權(quán)不同于隱私權(quán)。其在權(quán)利客體、權(quán)利性質(zhì)、權(quán)利內(nèi)容和保護方式上都有差異⑥王利明.論個人信息權(quán)的法律保護——以個人信息權(quán)與隱私權(quán)的界分為中心［J］.現(xiàn)代法學，2013，(4).。由于網(wǎng)絡侵權(quán)規(guī)則實施中涉及個人信息的保護問題，所以需要確定其范圍。建議個人信息指自然人的姓名、性別、年齡、民族、婚姻、家庭、教育、職業(yè)、住址、健康、病歷、個人經(jīng)歷、社會活動、個人信用等足以識別該人的信息，個人信息涉及的范圍非常廣泛，它既包括個人的直接識別和間接識別的任何信息，也包括其家庭的相關(guān)信息。個人信息權(quán)是一種獨立的民事權(quán)利，是類型化了的私人信息。在個人信息保護上，應該采用在民事權(quán)利基礎上的“保護”思路。將個人信息權(quán)回歸個人利益的范疇，賦予權(quán)利人自我決定和排除干涉的權(quán)利⑦王利明.論個人信息權(quán)在人格權(quán)法中的地位［J］.蘇州大學學報，2012，(6).。