論CISG中賣方知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利擔保問題

丁尋韜

（福州大學法學院，福州 350108）

論CISG中賣方知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利擔保問題

丁尋韜

（福州大學法學院，福州 350108）

CISG第42條規(guī)定了賣方的知識產(chǎn)權(quán)擔保責任，其立法目的是保證買賣雙方的利益平衡，防止權(quán)利濫用。但條文中仍存在一定的缺陷和不足，諸如擔保發(fā)生的時間點、第三方利益的保護等與公平原則和誠實信用原則相違背之處，這也使得該條文在國際貿(mào)易中無法發(fā)揮應(yīng)有的效用。該條款的完善能夠避免國際貿(mào)易中的諸多糾紛，保證買賣雙方的利益平衡，同時對我國《合同法》的相關(guān)內(nèi)容也有很大的借鑒意義。

CISG；知識產(chǎn)權(quán)；賣方權(quán)利擔保；完善

《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱CISG）第42條規(guī)定了賣方的知識產(chǎn)權(quán)擔保責任，即在國際貿(mào)易中，賣方有義務(wù)保證其所交付的貨物必須是享有合法的知識產(chǎn)權(quán)。任何第三方不能基于工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)主張任何權(quán)利或要求的貨物。除非買方在訂立合同時已明確知道或不可能不知道該項權(quán)利的存在或者賣方是按照買方所提供的圖案樣本制作的，則賣方可以免責。但必須適用買方營業(yè)地或是貨物預(yù)期轉(zhuǎn)售地的法律來認定是否侵犯知識產(chǎn)權(quán)。此制度的設(shè)計能夠明確國際貿(mào)易中產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)糾紛的責任方，減少買方或受讓方的非必要損失，同時能夠?qū)u方的擔保責任作出范圍限制，以期實現(xiàn)利益上的平衡。

遺憾的是，CISG第42條規(guī)定較為籠統(tǒng)與模糊，使其在實踐中無法產(chǎn)生其該有的效用。考察聯(lián)合國貿(mào)易法委員會編撰的相關(guān)判例，適用CISG第42條的案例寥寥無幾。［1］因此，筆者欲從CISG第42條的立法目的切入，研究該規(guī)定的不足，以及對于我國《合同法》的借鑒作用。

一、CISG第42條的立法目的

CISG第42條制定的出發(fā)點是：第一，保護國際貿(mào)易中買方或受讓方的合法權(quán)益，避免不必要的經(jīng)濟損失。由于知識產(chǎn)權(quán)具有無形性、地域性、可復(fù)制性等特點，買方在這方面的貿(mào)易風險往往也會很大，需要通過立法進行保護。第二，在維也納會議①中由加納代表薩繆爾（Date-Bah Samuel）提出“為賣方承擔知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利擔保責任界定一個范圍”，包括上述時間上的限定和地域上的限制。由此可見，CISG第42條的立足點是出于對國際貿(mào)易中買方利益的保護，只是這種保護是有限度的，通過對賣方責任的限制來實現(xiàn)賣方的合法權(quán)益不受侵犯。

（一）保護買賣雙方的利益平衡

保護買賣雙方的利益平衡是對民法公平原則的遵循和詮釋，公平原則意指在民事生活領(lǐng)域，應(yīng)使“各人得其應(yīng)得”的觀念求取最大程度的實現(xiàn)。［2］公平原則是交換正義在民法中的重要體現(xiàn)和衡量標尺。如上所述，知識產(chǎn)權(quán)地域性、無形性、可復(fù)制性等特點，買方承擔著較大的風險，同時我們也不能期待賣方能夠完全掌握和認知該知識產(chǎn)權(quán)在他國的相關(guān)情況。［3］公平原則在交換正義中的具體表現(xiàn)為等價交換和公平的確定風險負擔，公約若是一味地偏袒買方，便會導致買賣雙方的利益無法平衡，這對維護民法公平價值和有償契約的交易安全都是十分不利的。

（二）防止權(quán)利濫用

誠實信用原則是合同法的靈魂和精髓，是合同當事人的行為準則。CISG第7條第1款就規(guī)定：“在解釋本公約時，應(yīng)考慮到本公約的國際性質(zhì)和促進其適用的統(tǒng)一以及在國際貿(mào)易上遵守誠信的需要。”［4］47在國際貿(mào)易中，買方掌握著貨物轉(zhuǎn)售和使用的決定權(quán)。但若是買方能夠肆意地行使該權(quán)利，無論在合同訂立前還是訂立后，那么便會導致權(quán)利的擴張和濫用，對誠實信用原則造成極大沖擊。所以公約采取時間上和地域上的雙重限制①時間上的限制是指賣方所承擔的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利擔保責任是以賣方在訂立合同時已知道或不可能不知道的權(quán)利或要求為限的，如果第三人的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利是在買賣雙方訂約以后才取得的，那么賣方對此就不承擔責任。地域上的限制是指國際貨物買賣合同中的賣方只對其所銷售的貨物在買方營業(yè)地或是貨物預(yù)期使用地或轉(zhuǎn)售地的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利問題承擔擔保責任。這樣可以有效防止買方的權(quán)利。，以盡最大限度防止權(quán)利的膨脹，保護賣方的合法權(quán)益。［5］

二、CISG第42條的缺陷

分析了該規(guī)定的立法目的之后，回過頭來研究具體的條文，不難發(fā)現(xiàn)CISG第42條還是有許多地方與立法目的并不完全相符，值得商榷。

（一）“不可能不知道”的表述太過模糊

CISG第42條中有兩處關(guān)于是否知悉的表述，第一處是如果一項知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利要求是賣方在訂立合同時知道或不可能不知道的，那么賣方必須承擔責任；第二處是如果訂立合同時，買方已經(jīng)明確知道或不可能不知道所購貨物具有知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利瑕疵，那么賣方免責。聯(lián)合國國際法委員會秘書處對此也作出了相關(guān)評論：若發(fā)生爭議的國家已經(jīng)公布了該項權(quán)利要求相關(guān)的專利申請或?qū)＠麢?quán)的授予，則該項權(quán)利必然屬于賣方不可能不知道的范疇。不論何種情況，賣方有義務(wù)根據(jù)有關(guān)國家的法律，對任何第三人是否對貨物存在工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)作出調(diào)查。［4］119首先，秘書處沒有將買賣雙方的認定標準予以區(qū)分，如果認定標準一致，很容易產(chǎn)生以下情形：發(fā)生知識產(chǎn)權(quán)爭議時，賣方辯稱不知道這項權(quán)利，買方拿出證據(jù)說明該權(quán)利已經(jīng)公布、公示，賣方就可提出買方在訂立合同時不可能不知道這項權(quán)利，賣方可以免責。這樣就形成了一個極大的自相矛盾，直接導致CISG第42條的適用率大大降低，失去了其存在的價值。其次，秘書處對于賣方調(diào)查義務(wù)要求也過于苛刻，有學者就認為賣方?jīng)]有在世界范圍內(nèi)調(diào)查的義務(wù)，這樣做也無法確保對所有形式的權(quán)利要求都作出準確的預(yù)測。［6］如果讓賣方在訂立合同時就要做到如此嚴密的調(diào)查，這無疑加重賣方的負擔，與該條文立法目的中遵循的公平原則不相符。

對于這一缺陷，我們應(yīng)當從該規(guī)定的立法目的出發(fā)進行思考。首先，這一規(guī)定的目的在于保護買賣雙方的利益平衡，遵循民法中的公平原則，所以其解釋和標準也應(yīng)當盡可能保證買賣承擔與之相應(yīng)的負擔。對于賣方來說，如果其履行了調(diào)查義務(wù)就可以知道存在知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)權(quán)利瑕疵，而其卻沒有積極履行或是知道該權(quán)利存在又保持欺詐性沉默的，便可斷定賣方“不可能不知道”，買方可以據(jù)此要求其承擔相關(guān)責任；對于買方來說，貨物的使用和轉(zhuǎn)售都是由其決定的，如果買方對其使用或轉(zhuǎn)售的地方是否存在知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利瑕疵沒有盡到調(diào)查義務(wù)，則賣方便可以此主張買方“不可能不知道”來要求免責。其次，為了防止權(quán)利濫用，應(yīng)當將誠實信用原則融入到該條文的解釋中，買賣雙方都有責任確保合同的順利進行，根據(jù)各自在交易中所處的地位，彼此及時交流對相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)在他國情況的調(diào)查進度，形成一套完整的誠信調(diào)查告知義務(wù)機制。這樣做能夠保證買賣雙方的利益在公平的基礎(chǔ)上達到最大化，同時在法院處理這類案件時，給予清楚明晰的裁決方向，從而盡量避免“不可能不知道”這一模糊表述。

（二）擔保發(fā)生的時間點上的缺陷

CISG第42條對于擔保開始的時間使用的是“合同訂立時”，作這一時間上的規(guī)定目的當然是為了限制賣方的擔保責任。否則賣方每簽訂一份買賣合同時無異于給自己戴上了無形的枷鎖。［6］在自己履行合同的過程中，不知道自己所做的努力何時會被提出知識產(chǎn)權(quán)的要求而承擔責任。可以說，這一限制是十分合理的，但其中還是存在著缺陷。假設(shè)在合同訂立時，賣方盡了調(diào)查義務(wù)，確實不知道貨物存在著知識產(chǎn)權(quán)瑕疵。但是在履行合同的過程中，賣方經(jīng)過后續(xù)調(diào)查知道了貨物侵犯了第三方的知識產(chǎn)權(quán)，或者是這個知識產(chǎn)權(quán)在這一時間段才被公布，可是賣方還是繼續(xù)履行合同，對這件事情置之不理，這個時候按照公約規(guī)定，在合同訂立后無論發(fā)生怎樣的知識產(chǎn)權(quán)瑕疵，賣方也不用承擔責任，這對于買方明顯是極為不公平的，同時也有違國際貿(mào)易中的誠實信用原則。

美國《統(tǒng)一商法典》對于擔保發(fā)生時間的規(guī)定是“貨物交付時”，許多學者也認為應(yīng)當采用這個時間點①Schwerha認為，“交付時權(quán)利與要求的狀態(tài)非常重要”。Rauda與Etier則更為直接地認為，“賣方應(yīng)當為物交付時存在的一切權(quán)利負責”。，這樣規(guī)定的好處是更進一步地保護買方的利益，可以給予買賣雙方更多的時間進行是否存在知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利瑕疵的相關(guān)調(diào)查，在發(fā)現(xiàn)有權(quán)利瑕疵后能夠最大限度進行補救?？墒沁@樣的規(guī)定也是一把雙刃劍，賣方從合同簽訂前到貨物交付時都要時刻擔心可能出現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)權(quán)利瑕疵，買方要求其承擔賠償責任，尤其是在分批次交付貨物的合同中。這樣的規(guī)定同樣也不符合CISG第42條的立法目的和公平原則的，同時無疑還給國際貿(mào)易出口方簽訂合同增加了阻礙和顧慮，不利于國際貿(mào)易發(fā)展。筆者認為，在擔保時間發(fā)生的時間點上處理好買賣雙方的利益平衡最好的做法就是在條文原有的規(guī)定下給賣方設(shè)定一個告知義務(wù)。無論是一次交付或是分批次交付的合同，只要在訂立合同到貨物完全交付這段時間內(nèi)，賣方的后續(xù)調(diào)查知悉這些貨物存在著知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利瑕疵，賣方就有將情況告知買方的義務(wù)，從而避免更大的損失。當然賣方只有在知曉侵犯第三方權(quán)利時保持欺詐性沉默才承擔責任，若是不知道侵權(quán)，也就不具有告知義務(wù)，按照原規(guī)定不承擔責任。這樣做能夠從該條文的立法目的出發(fā)，遵循公平原則和誠實信用原則，兼顧買賣雙方的利益。

（三）忽視了知識產(chǎn)權(quán)受侵害的第三方利益的保護

盡管CISG主要規(guī)定的是國際貨物銷售合同買賣雙方的權(quán)利與義務(wù)，但是筆者認為，鑒于國際貿(mào)易的復(fù)雜性和知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利瑕疵的特殊性，在CISG第42條中應(yīng)當兼顧第三方的利益保護。畢竟第三方提出的權(quán)利要求才是這個規(guī)定存在的必要前提，當引用到這個規(guī)定時，知識產(chǎn)權(quán)受到侵害的第三方才是最需要保護的一方。而42條卻忽視了第三方利益的保護，這顯然是與公平原則相悖的，可能造成買賣方的權(quán)利濫用。

比如，在發(fā)生知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利糾紛后，無論責任應(yīng)該由交易中的買方承擔還是賣方承擔，受害的第三方通常都是直接找買方尋求賠償。由于國際貿(mào)易的復(fù)雜性與流動性，假設(shè)第三方無法輕易找到買方進行索賠，或者是買方已經(jīng)沒有能力進行賠償，那他是否可以直接向應(yīng)當承擔責任的賣方要求賠償？買方在自己沒有責任且又無力賠償?shù)谌降那闆r下是否具有抗辯權(quán)來抵抗第三方的索賠？這些都是CISG第42條需要明確的地方，公約不應(yīng)當只兼顧買賣雙方的權(quán)利和義務(wù)，這樣必將導致42條太過局限以至于適用率的低下。公約應(yīng)當從立法目的和條文的本身價值出發(fā)構(gòu)建一套完整的追償制度，從而保證三方的利益平衡。

三、完善CISG第42條對我國《合同法》的啟示

（一）以法典化的立法方式設(shè)置知識產(chǎn)權(quán)擔保瑕疵責任的專門規(guī)定

我國《合同法》目前尚未對賣方知識產(chǎn)權(quán)瑕疵擔保責任作出專門規(guī)定，只在第150、151、152條作了一般權(quán)利瑕疵擔保責任的規(guī)定。雖然在有關(guān)貨物買賣貿(mào)易中的知識產(chǎn)權(quán)瑕疵擔保責任的司法實踐中，法院一般都會選擇優(yōu)先適用公約。［7］但又因公約適用的任意性，導致法官常常類推適用一般權(quán)利瑕疵擔保責任的規(guī)定。而這種將知識產(chǎn)權(quán)瑕疵擔保責任同一般權(quán)利瑕疵擔保責任混同處理的做法，忽視了知識產(chǎn)權(quán)地域性、無形性等特點，對于保證買賣雙方間的利益平衡是極為不利的。比如，公約締約國的貿(mào)易商同非公約締約國貿(mào)易商在中國發(fā)生了相關(guān)糾紛，公約締約國的貿(mào)易商可以通過公約第42條來保障自己的利益，而非公約締約國只能夠依靠中國《合同法》的一般權(quán)利瑕疵規(guī)定作為自己的法律武器，雙方所獲得的權(quán)利救濟是不對等的，這無疑不符合交易中的公平原則。所以，借鑒CISG第42條的做法，將知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利瑕疵擔保責任從一般權(quán)利瑕疵擔保責任中分離出來是十分必要的，這樣做可以更加周全地保護我國企業(yè)的利益，對于我國知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略發(fā)展也具有重要意義。

（二）完善地域限制和時間限制的有關(guān)規(guī)定

CISG第42條對賣方承擔知識產(chǎn)權(quán)擔保責任作出了明確的地域限制，而《合同法》一般的權(quán)利瑕疵擔保責任未有此限制。毫無疑問，這很可能導致賣方知識產(chǎn)權(quán)擔保責任無限制擴大，顯然與公平原則嚴重違背。地域性是知識產(chǎn)權(quán)的一個重要特征，知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生是基于特定國家的法律規(guī)定，其救濟方式、程度在不同國家間都有所不同。某貨物在中國銷售沒有侵權(quán)，但是在日本銷售就很有可能侵犯到第三方的知識產(chǎn)權(quán)。而且侵權(quán)行為一般情況下并非發(fā)生于賣方所在國，不能苛求賣方全面掌握他國的知識產(chǎn)權(quán)狀況，承擔無地域差別的知識產(chǎn)權(quán)擔保責任。所以《合同法》也應(yīng)當采用CISG第42條有關(guān)地域限制的規(guī)定，將賣方的責任范圍限定在如買方營業(yè)地的地域之內(nèi)，保證賣方在交易中的權(quán)益。

在擔保責任開始的時間點上，《合同法》同樣采用的是“合同訂立時”，上文已經(jīng)論述過這種設(shè)計的缺陷和弊端，建議在此基礎(chǔ)上給賣方設(shè)定一個告知義務(wù)以平衡買賣雙方利益。

（三）為賣方提供免責條款，保證各方利益平衡

《合同法》有關(guān)內(nèi)容的特色之處就是在第152條規(guī)定了買家若發(fā)現(xiàn)貨物可能存在權(quán)利瑕疵時，在賣家沒有提供適當擔保的情況下，擁有中止付款的權(quán)利，這是公約所沒有的。［8］這樣的規(guī)定能夠使買方及時避免損失，體現(xiàn)了對買方的充分保護。但是這樣的設(shè)計卻會過分偏袒買方的權(quán)益，很可能導致買方的權(quán)利濫用，與公平原則和誠實信用原則不符。假設(shè)我國的貿(mào)易出口商跟非公約締約國的進口商在交易過程中發(fā)生知識產(chǎn)權(quán)上的糾紛，根據(jù)國際私法規(guī)則又只能適用我國《合同法》，這樣法官只能根據(jù)自由心證來判斷賣方能否免責，這樣將使得我國企業(yè)的貿(mào)易風險大大提升?！逗贤ā窇?yīng)當借鑒CISG第42條中規(guī)定賣方的兩個免責事由，即在買方已經(jīng)知道或不可能不知道存在知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利瑕疵，或者賣方是按照買方的要求制作而導致侵權(quán)，在這兩種情形下，賣方不用承擔責任。同時可以像上文所述，增設(shè)調(diào)查告知義務(wù)機制，避開法律用語的模糊性，給法院的裁判提供明確的方向，從而平衡買賣雙方的利益。

四、結(jié)語

《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第42條立法目的是以知識產(chǎn)權(quán)的特殊性為基點，保護買賣雙方的利益，禁止權(quán)利濫用，貫穿該條文的兩個基本原則是誠實信用原則和公平原則。但是條文的某些用語卻有違這兩大基本原則，這樣對于買賣雙方的利益平衡和保護都是極為不利的，同時該條文的適用率也會大大降低，其宗旨在實踐中沒法得到落實。我國《合同法》應(yīng)當借鑒CISG第42條的做法，將知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利瑕疵擔保從一般權(quán)利瑕疵擔保中分離出來，同時兼顧買賣雙方的利益，在我國企業(yè)的對外貿(mào)易中能夠起到保護傘的作用。

［1］汪偉.CISG中賣方知識產(chǎn)權(quán)擔保責任制度研究［D］.廣州：暨南大學碩士學位論文，2011.

［2］易軍.民法公平原則新詮［J］.法學家，2012，（4）：54-73.

［3］營文中.國際貨物買賣中賣方的知識產(chǎn)權(quán)擔保義務(wù)［J］.江西科技師范學院學報，2007，（2）：30-34.

［4］［德］彼得·施萊希特里姆（Peter Schlechtriem）.《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》評釋［M］.李慧妮，編譯.北京：北京大學出版社.2006.

［5］蔡四青.對國際貿(mào)易中知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利擔保的認識［J］.學術(shù)探索.2003，（6）：47-50.

［6］吳海曦.《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》中賣方的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利擔保責任研究［D］.廈門：廈門大學碩士學位論文，2007.

［7］沈朝青：《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第42條具體適用問題研究［D］.上海：復(fù)旦大學碩士學位論文，2009.

［8］張昕.論CISG項下賣方的知識產(chǎn)權(quán)擔保義務(wù)［D］.上海：復(fù)旦大學碩士學位論文，2011.

【責任編輯 劉 蓉】

Research on Bargainer’s Guarantee of Intellectual Property in CISG

DING Xun-tao
（Law School，F(xiàn)uzhou University，F(xiàn)uzhou 350108，China）

The Article 42 in CISG set rules for bargainer’swarranty of intellectual property，its objective is in order to ensure the benefit balance between purchaser and bargainer，to avoid abusing of civil rights.But there still exist some defects，such as the beginning time point of guarantee which breaches the principle of justice and honesty，and it also makes the article less effective. The improvement of the article can avoid many disputes in international trade and ensure the benefit balance between purchaser and bargainer.In addition，the improvementwill afford Contract Law of China the significant reference.

CISG；intellectual property；bargainer’s guarantee；improvement

D997

A

1009-5128（2014）21-0048-04

2014-06-30

丁尋韜（1989—），男（回族），福建福州人，福州大學法學院碩士研究生，主要從事國際法研究。

①指1980年召開的維也納外交會議，該會議通過了《聯(lián)合國貨物買賣合同公約》草案。