論網(wǎng)絡(luò)言論自由與政府規(guī)制之間的關(guān)系
——以美國經(jīng)驗為參照

秦前紅 黃明濤

(1.武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430072；2.中國人民大學(xué) 法學(xué)院，北京 100872)

互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的興起和網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)的爆發(fā)式擴展極大地改變了社會生活，同時也提出了許多新的法律問題。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的言論自由狀況是值得關(guān)注的新問題之一，因為互聯(lián)網(wǎng)的特質(zhì)使得傳統(tǒng)意義上的言論形態(tài)和傳播路徑發(fā)生了很大改變，也使得傳統(tǒng)意義上的言論權(quán)的實現(xiàn)過程與所遭遇的外來規(guī)制發(fā)生了變化。在言論自由與政治規(guī)制的新的互動關(guān)系當(dāng)中觀察言論自由作為一項公民基本權(quán)利之相關(guān)理論與規(guī)則的發(fā)展演變具有多重意義，既能夠摸索出言論自由權(quán)利的證成方式，了解時代變遷與法律應(yīng)對之特有模式，也能夠幫助厘清互聯(lián)網(wǎng)時代相關(guān)法律爭議與法律規(guī)則之脈絡(luò)，為合理有效的互聯(lián)網(wǎng)法治進程探索理論出路。

網(wǎng)絡(luò)言論自由權(quán)的有關(guān)問題很龐雜，本文無法囊括其所有方面，僅選擇其中一個特殊但又頗具代表性的主題——網(wǎng)絡(luò)淫穢材料或不雅材料(Obscene or Indecent Materials)之傳播與政府管制，并且將研究視域限于美國，以求相關(guān)理論與規(guī)范梳理之連貫性。

“網(wǎng)絡(luò)言論自由”是否能夠成為一個具有確定內(nèi)容的法律表述并非沒有疑問，因為在美國以憲法第一修正案為中心所積累的言論自由權(quán)的案例、學(xué)說、原則已經(jīng)汗牛充棟，有人認為直接將已有的“言論自由之憲法”適用于“互聯(lián)網(wǎng)的背景中”即可以解決大多數(shù)的法律爭議，并不存在所謂的網(wǎng)絡(luò)法或者網(wǎng)絡(luò)言論自由權(quán)。同時，從憲法適用的實際情況考察，有關(guān)網(wǎng)絡(luò)言論自由的權(quán)利主張的論證起點確實也是上述既存的原則與規(guī)則，即便有一部分制定法是專門用于規(guī)制網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的言論權(quán)利和政府職能，但這些法律終究必須經(jīng)歷第一修正案之下的司法審查，因此還是回到了第一修正案的固有理論話語中來。

總之，網(wǎng)絡(luò)言論自由是不是一個新的、獨立的憲法權(quán)利或許并不重要，問題是以往的言論自由有關(guān)理論、原則、規(guī)則和先例是否可以在一個新的“網(wǎng)絡(luò)”中被援引和適用。網(wǎng)絡(luò)言論自由這個問題的新意在于，網(wǎng)絡(luò)以其技術(shù)上和結(jié)構(gòu)上的特色所導(dǎo)致的與“傳統(tǒng)言論環(huán)境”的差異在多大程度上將修正或改變既有的原則與規(guī)則，但不變的主題永遠是權(quán)利保護與政府治理之間的合理平衡。

一、美國聯(lián)邦憲法之言論自由權(quán)的基本原理

美國聯(lián)邦憲法第一修正案規(guī)定，國會不得制定剝奪公民言論自由和出版自由的法律，由此奠定言論自由作為一項憲法權(quán)利的基礎(chǔ)①第一修正案嚴格意義上只適用于聯(lián)邦層面，因此受到約束的僅僅是國會。但是由于后來的第十四修正案的轉(zhuǎn)化作用(incorporation)，憲法前十條修正案對于公民權(quán)利的保護也適用于州和地方政府層面，因此可以說言論自由是美國各級公權(quán)力機關(guān)都必須予以確認的公民權(quán)利。。普遍認為憲法原義中的言論自由僅僅是指議論與批評政府與公共政策之自由，即通常所稱的政治言論。但是隨著歷史的發(fā)展，其他類型和內(nèi)容的言論也逐漸被納入憲法保護的范圍中來，如誹謗言論、商業(yè)言論、淫穢言論、煽動性言論等。在判例上，憲法對于不同的言論類型所提供的法律保護程度是不同的，通常政治言論受到比較嚴格的憲法保護，因此能更有力地排除來自政府的干預(yù)和限制(如立法、行政措施等)，而其他類型的言論往往必須接受更多的政府限制，享受較少的自由。

在司法實踐中，言論自由權(quán)利的爭議所體現(xiàn)出來的形式基本上就是管制權(quán)利的政府措施的合憲性審查，主張言論自由的一方一般援引憲法第一修正案要求對有關(guān)法律或行政行為進行審查。盡管第一修正案的文字表述顯得干凈利落，看似沒有回旋余地，但是任何權(quán)利都不是絕對的，政府對于言論的管制或調(diào)整如果能夠得到充分的論證并符合一定的規(guī)則將會被法官所支持。司法審查的標(biāo)準(zhǔn)并不是一套嚴格符合形式邏輯的等級式標(biāo)準(zhǔn)，而主要是根據(jù)不同的言論類型采取寬嚴不等的標(biāo)準(zhǔn)。一般而言，對于政治言論的管制被強烈地質(zhì)疑為違憲，幾乎不可能通過審查。就其他類型的言論而言，盡管法院接受政府一定程度的限制主張，但還是以管制措施是否針對言論內(nèi)容分別采行兩種審查標(biāo)準(zhǔn)。以壓制言論內(nèi)容為目的的管制被稱為“基于內(nèi)容的限制”(Content-based Restriction)，為追求其他政策目標(biāo)而附帶限制言論的管制被稱為“內(nèi)容中立的限制”(Content-neutral Restriction)。基于內(nèi)容的限制將遭遇比較嚴格的審查標(biāo)準(zhǔn)，包括由政府證明限制言論是出于緊迫的政府利益②美國憲法判例上習(xí)慣采用“政府利益”這一表述，基本上可以理解為某種“公共利益”。，并且所采取的言論限制手段是所有可能手段中對于言論的限制程度最小的；內(nèi)容中立的限制則會被施以稍微寬松一點的審查標(biāo)準(zhǔn)，即由政府證明限制言論是出于重要的政府利益，所采取的言論限制措施已經(jīng)過精細剪裁——手段與目的之間合乎比例，未明顯造成不必要的言論限制。

根據(jù)上述司法審查的基本論理框架，我們可以將言論自由權(quán)問題化約為以下三個問題：①政府所追求的公共利益或施政目標(biāo)是否合理或重要?②該公共利益或施政目標(biāo)是否從本質(zhì)上等同于壓制言論(即如果除了壓制言論自由之外是否可能合理地推論出任何有獨立價值的施政目標(biāo))?③在判定政府所追求的公共利益或施政目標(biāo)為憲法上可接受之后，其所采取的限制言論的措施是否合乎比例，是否造成不必要的言論傷害?

淫穢、色情的言論或出版物一直是令司法實踐頭疼的問題，常常處于憲法保護的邊緣地帶，網(wǎng)絡(luò)色情材料的傳播也同樣具備挑戰(zhàn)憲法權(quán)利之前沿邊界的力量。淫穢言論挑戰(zhàn)了一般的公共道德標(biāo)準(zhǔn)，造成讓人厭惡、反感、羞恥的效果，因此美國聯(lián)邦、州和地方政府出臺大量法律限制甚至禁止此類言論的傳播，包括對有關(guān)行為設(shè)定刑事責(zé)任。在遭遇基于憲法第一修正案的質(zhì)疑時，政府一般會以維護公共道德、保護未成年人和保護不同意此類表達的成年人等理由來證成“公共利益或施政目標(biāo)”。經(jīng)過歷史的檢驗，維護公共道德并不能成為限制言論的有力武器，因此在美國憲政傳統(tǒng)中，政府并不具備當(dāng)然的道德捍衛(wèi)者角色。古諺有云：上帝的歸上帝，凱撒的歸凱撒。道德主要為社會、社區(qū)所調(diào)整，并最終落腳于個人選擇，這也是符合個人主義的基本價值觀的。美國政府曾經(jīng)試圖論證淫穢出版物與性犯罪的關(guān)聯(lián)性，但一直未能提出充分的證據(jù)，因此以刑事責(zé)任將淫穢言論人定罪就有創(chuàng)設(shè)道德犯罪的嫌疑，而這幾乎等同于專制政治。經(jīng)過過去幾十年聯(lián)邦最高法院的試錯和探索，保護未成年人和保護不同意此類表達的成年人成為兩項主要的為政府辯護的主張。

就限制言論之措施是否合乎比例的問題，很大程度上依賴于個案權(quán)衡，因為言說者的傳播力量、傳播途徑的多元和通暢以及接收者的能力都是個案事實的部分，同樣的限制措施應(yīng)用于不同的個體上會產(chǎn)生不同的限制效果；反過來說，對同類型言論參與者而言，政府采用不同的限制手段必定會造成不同程度、不同方面的言論影響，所以個案權(quán)衡不可避免。但是，即便個案分析是必需的，還是存在若干原則以供法官作為權(quán)衡的一定參照，這些都是來自于判例的積累，包括：禁止事先限制；禁止全方位的、不留空隙的限制；禁止過于模糊的限制；禁止過于寬泛的限制?？傊?，合乎比例就是一方面考慮言論被限制的程度，另一方面考慮以此限制為代價所追求的目的，手段不能超過實現(xiàn)目標(biāo)之必需。

二、網(wǎng)絡(luò)淫穢言論之憲法爭議的路徑依賴

這里的路徑依賴需要放在判例法司法制度中來說明。美國在傳統(tǒng)上是一個普通法國家，憲法規(guī)則的建立除了憲法文本之外主要來自于先例判決，判決書當(dāng)中最后決定判決結(jié)果的規(guī)范形式的表述即為判決意見(Holding)，而眾多先例共同參與建構(gòu)的判決意見就成為了一項規(guī)則——普通法意義上的規(guī)則。當(dāng)法官在解決一個新的憲法爭議時，當(dāng)然要援引憲法文本，但是更多時候是在援引此類案件的先例和普通法規(guī)則。久而久之，積少成多的先例和規(guī)則就在某一個憲法條款的名義下集合成一套頗具系統(tǒng)性的規(guī)則。言論自由是憲法文本所設(shè)定的權(quán)利，所以言論自由案件在美國憲法判例中占據(jù)較大比重，已經(jīng)形成了一套“言論自由的憲法”，前述的司法審查標(biāo)準(zhǔn)和個案權(quán)衡之原則都是這套規(guī)則當(dāng)中的組成要素。

隨著社會的變遷和政府管控職能的擴張，制定法越來越多地被頒布出來。到目前為止，制定法實際上是美國法律體系的主體(至少在數(shù)量上是這樣)，有學(xué)者說，當(dāng)今的法官、律師每天打交道的基本上都是制定法。制定法與普通法是相互補充的關(guān)系，如果制定法以明確的文字設(shè)立了新的規(guī)范，則與其相沖突的普通法規(guī)則自然就不再有效；但是如果制定法在被適用過程中出現(xiàn)含糊不清之處或被發(fā)現(xiàn)存在立法漏洞，則相應(yīng)領(lǐng)域的普通法規(guī)則就可以為法官所使用，補充甚至修正有關(guān)制定法的規(guī)定。所以，當(dāng)下的網(wǎng)絡(luò)言論自由案件必定是制定法和普通法共同調(diào)整之下的案件。制定法的語言往往很細致甚至很繁瑣，以便執(zhí)法部門在實際操作中獲得明確指引，但是法律規(guī)范畢竟是固化的，甚至是僵化的，面對現(xiàn)實生活難免掛一漏萬，所以司法層面的解釋和適用是連接規(guī)范與事實的關(guān)鍵步驟，而這一過程又將制定法規(guī)范與普通法規(guī)則交織在一起。

就網(wǎng)絡(luò)言論自由的法律爭議而言，主要是第一修正案下的有關(guān)規(guī)則和針對互聯(lián)網(wǎng)言論管制的制定法之間的互動。所謂網(wǎng)絡(luò)淫穢言論之憲法保護的路徑依賴即是：處理網(wǎng)絡(luò)淫穢言論的問題，必須運用第一修正案之下既存的一系列規(guī)則(先例)并結(jié)合制定法當(dāng)中針對網(wǎng)絡(luò)淫穢言論所作的限制，綜合評價有關(guān)制定法的合憲性問題。所以，有關(guān)淫穢言論的先例非常重要，是網(wǎng)絡(luò)淫穢言論的論述起點，盡管有些先例并不直接針對互聯(lián)網(wǎng)。

1968年的金斯伯格訴紐約案①Ginsberg v. New York，390 U.S.629(1968)。當(dāng)中，金斯伯格被紐約州法院認定向一個16歲的男孩銷售色情雜志，從而違反該州刑法典當(dāng)中有關(guān)“禁止向17歲以下的未成年人銷售對其而言構(gòu)成色情的材料”之規(guī)定，構(gòu)成犯罪。金斯伯格最終上訴至聯(lián)邦最高法院，主張該州刑法違憲——色情雜志之銷售屬于第一修正案所保護的言論自由的范圍內(nèi)。聯(lián)邦最高法院最終維持了紐約州法院的判決，主要理由包括：①州政府擁有保護未成年人的固有權(quán)力和職責(zé)，只要其有合理的理由認為有關(guān)言論對未成年人造成傷害，即有權(quán)力對其進行限制，而本案州法表明立法機關(guān)并非沒有合理理由；②該州法并未完全限制色情言論，而是允許未成年人的父母代其判斷有關(guān)雜志是否屬于色情，即如果父母同意或父母為其購買，該州法并不干涉。金斯伯格案的要點在于，淫穢言論受憲法保護的程度較低，立法機關(guān)只要有合理的理由即可以對其進行限制，而保護未成年人就是這種合理的理由之一；同時，承認立法機關(guān)有權(quán)限制并不等于認可其全盤的禁止，為淫穢言論留有一定的出路是法律避免違憲的關(guān)鍵。

1978年的聯(lián)邦通信委員會(FCC)訴太平洋基金會案②FCC v. Pacifica Foundation，438 U.S.726(1978)。當(dāng)中，太平洋基金會所轄的一個電臺播出了一段某著名諷刺評論人的獨白，討論生活中的臟話，并直接使用了大量的臟話表達。兩位聽眾在開車時收聽了此段獨白，其兒子(未成年)當(dāng)時也在車上，因此聽到了上述大段的臟話，于是該聽眾投訴到聯(lián)邦通信委員會。聯(lián)邦通信委員會最后向電臺下達了決定，稱此后再有該類投訴則將考慮對電臺進行懲罰。此案最后訴至聯(lián)邦最高法院，聯(lián)邦通信委員會勝訴。通信委員會主張，有制定法(18 U．S．C．§1464)授權(quán)聯(lián)邦通信委員會禁止在電臺廣播中使用不雅的語言并要求委員會鼓勵以公共利益為目的更有效地使用廣播(47 U.S.C.§303(g))。太平洋基金會主張，聯(lián)邦通信委員會對于有關(guān)制定法的理解使得大量本應(yīng)受到保護的言論被禁止，同時根據(jù)第一修正案的法理，只要不是淫穢言論，廣播上的表達權(quán)不受限制。最高法院認為，即便不雅言論與淫穢言論之間存在區(qū)別，但是這類言論仍然不處于第一修正案保護范圍的核心——其缺乏表達意愿、探求真理等價值，因而不能得到憲法的絕對保護，至于有關(guān)限制措施是否合憲，則必須結(jié)合具體個案中的情況進行判斷。針對廣播的特點，法院作了特別的關(guān)注，他們認為：①廣播這種媒體廣泛地深入到所有人的生活當(dāng)中，因此通過廣播表達的不雅言論更可能直接與公民的家庭生活、隱私權(quán)發(fā)生碰撞；②廣播的便捷性和可得性(Accessibility)使得兒童更容易接觸其傳播的內(nèi)容，甚至超過了接觸書面材料的可能性。也就是說，廣播這種獨特的言論載體使得言論的受眾、效果都發(fā)生了新的變化，所以在平衡言論自由與保護兒童免于不雅言論傷害的時候必須要將這些特點納入考量。

1989年的加利福尼亞賽博通信公司訴聯(lián)邦通信委員會案①Sable Communications of California，Inc. v. FCC，492 U.S.115(1989)。當(dāng)中，一項聯(lián)邦法律全面禁止州際不雅電話或淫穢電話(俗稱色情電話)服務(wù)，因而被一家經(jīng)營該種電話服務(wù)的公司訴至法院，以憲法言論自由權(quán)的名義要求法庭發(fā)出命令禁止此法律之實施。最終的判決結(jié)果是，對于淫穢電話的法律禁止是合憲的，但是對于不雅電話的禁止是違憲的。本案繼承太平洋基金會案當(dāng)中對于淫穢與不雅的區(qū)分來確認憲法雖然不保護淫穢言論，但是對于不雅言論則提供一定程度的保護。司法審查的關(guān)鍵在于，有關(guān)法律對于不雅電話的禁止是否具有重要的政府目標(biāo)，禁止之方式是否超過比例。本案中聯(lián)邦法律禁止不雅電話是為了保護未成年人的身心健康，因此是直接基于言論內(nèi)容的限制，需要適用嚴格審查標(biāo)準(zhǔn)，即：①保護未成年人是不是緊迫的政府利益? ②直接全盤禁止的做法是不是合乎比例，有沒有不必要地侵害過多的合憲言論?保護少年兒童顯然是一個重要利益，法庭也認可其緊迫性，剩下的問題就是限制手段的合比例性。由于不雅電話是合憲的，也有很多成年人樂于撥打此種電話，所以對于這種電話的限制在保護兒童的同時必然損害言論自由，而全盤的禁止即是全盤地剝奪言論自由權(quán)利。法庭認為，現(xiàn)有的不雅電話服務(wù)可以通過一系列技術(shù)手段——如信用卡號、接入密碼等——將未成年人有效地擋在不雅內(nèi)容之外，所以從法律上一刀切式的禁止這項電話服務(wù)即是非必要地侵犯了受憲法保護的言論，屬于典型的手段超過目的之必需，因此違憲。法庭特別強調(diào)了太平洋基金會案與本案的差別。太平洋基金會案中，廣播作為傳播言論的媒體，其內(nèi)容更容易為聽眾所接受，只要打開收音機，則節(jié)目信息便會源源不斷、無法選擇地向聽眾襲來，這是一種類似無差別轟炸的信息傳播，并且是單向的；賽博通信公司案中，色情電話或不雅電話作為言論載體的特征在于，試圖獲取信息的人必須主動地撥打電話并同意付費才能享受服務(wù)，這就在信息的傳播過程中設(shè)置了某種門檻或障礙，至少那些厭惡此類言論的人可以選擇不打這種電話，而廣播聽眾的選擇可能性小一些，除非其完全不聽廣播。廣播的覆蓋面(當(dāng)然也考慮了特定年代里廣播的普遍收聽率和影響力)以及相對于聽眾的強勢地位，決定了對其內(nèi)容的法律限制會得到憲法更多的容忍；而電話服務(wù)由于本身能夠更有效地區(qū)分或過濾受眾(很大程度上是技術(shù)能力使然)，所以法律上的過多限制就是不必要的了，進而憲法第一修正案也會以更嚴厲的態(tài)度審查此種限制。

以上三個案例均是淫穢言論或不雅言論方面的經(jīng)典先例，憲法第一修正案對于此類言論的態(tài)度已經(jīng)表現(xiàn)得非常明確：①淫穢言論不在第一修正案的保護之列，立法機關(guān)可以行使其裁量權(quán)決定是否對其進行限制或禁止；不雅言論可以得到憲法一定程度的保護，關(guān)鍵在于平衡政府通過限制該言論所追求的公共利益、政府所選擇之限制手段和作為憲法權(quán)利的言論自由這三者之間的關(guān)系。②言論藉以傳播的路徑是個案分析中相當(dāng)重要的指標(biāo)，傳統(tǒng)媒介、電子媒介乃至網(wǎng)絡(luò)媒介的差異將會實質(zhì)地影響法院對于權(quán)利和限制措施之性質(zhì)與程度的評估。

賽博通信公司案是1989年的案例，此時已經(jīng)是互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的黎明。但是，網(wǎng)絡(luò)言論自由的法律論證不會憑空展開，必須依賴以上述判例為代表的既存規(guī)則。當(dāng)然，既存的淫穢或不雅言論之憲法理論和憲法規(guī)范并沒有正面回答互聯(lián)網(wǎng)背景下的新問題，因此互聯(lián)網(wǎng)的特色也是值得強調(diào)的。

三、網(wǎng)絡(luò)作為言論載體的特質(zhì)和網(wǎng)絡(luò)言論的形態(tài)

作為憲法問題的言論自由權(quán)可以分解為三個方面進行探討——言說者、接收者和傳播渠道。網(wǎng)絡(luò)通常被認為只是上述三個環(huán)節(jié)中的一環(huán)，即言論傳播渠道。但是，網(wǎng)絡(luò)的特點同樣對于言說者和接收者產(chǎn)生了一定的影響，這都是考慮網(wǎng)絡(luò)言論自由時的重要指標(biāo)。

還是以淫穢言論作為分析對象。網(wǎng)絡(luò)上淫穢言論的言說者(或者說散播者)所遭遇的道義壓力一般會小于真實世界，因為很容易想象當(dāng)一個人在街頭公開擺攤販賣色情光碟時所面臨的困境——引起普通人群厭惡或反感的情緒、公開暴露自己作為販賣者的身份與相貌、遭遇可能的執(zhí)法或檢查等。在網(wǎng)絡(luò)的環(huán)境中，言說者幾乎可以隱藏自己的真實身份，其與淫穢言論的接收者之間有可能只存在單純的信息交換關(guān)系。假定某一行為包含一定的合理因素并值得法律提供一定的保護，那么其所遭遇的道義上、物理上或經(jīng)濟上的阻礙越大，法律越應(yīng)當(dāng)提供更大程度的保護；反之，某一行為所受到的外在阻礙越小，那么法律越應(yīng)當(dāng)設(shè)定更多的約束，以平衡該行為所可能造成的損害。言論自由權(quán)歷史上來源于英國普通法里對于政府和公共事務(wù)的批評與監(jiān)督權(quán)，其中的重要背景就是政府相對公民而言過于強大，政府擁有太多手段壓制言論、迫害言說者。所以，法律上必須予以公民更多的言論自由之保護，例如在訴訟中要求政府承擔(dān)更多的舉證責(zé)任以證明其言論管制措施的合理性。當(dāng)公民言說的能力——包括互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)所帶來的言說能力的提升——得到結(jié)構(gòu)性的增強時，傳統(tǒng)公法理論中的政府與公民之間的關(guān)系可能就需要稍作調(diào)整，因為公民有可能比過去更有能力對抗來自政府的言論壓制。在這種情況下，法律可以更多考慮促進某些具有公共政策意義的價值，例如保護未成年人的身心健康。

網(wǎng)絡(luò)時代使得言說者能力增強的同時也大量地增加了言說者的數(shù)量，這也是平衡言論自由權(quán)與政府管制措施的一個考慮因素。當(dāng)論壇上任何人都有權(quán)成為言說者的時候，政府為達到同樣的社會治理效果可能需要付出更多的成本，這有可能改變言說者與言論壓制者之間的古老平衡。另外，言論自由的經(jīng)典理論“思想的市場”所預(yù)設(shè)的言說者數(shù)量在互聯(lián)網(wǎng)時代也是小巫見大巫，因為網(wǎng)絡(luò)言論的便捷性和匿名性將促使相當(dāng)數(shù)量的在現(xiàn)實生活中很少發(fā)言的人在網(wǎng)絡(luò)上變得異常活躍，而缺乏組織和審議的思想市場恐怕也是無序的市場，例如“灌水”行為實際上就是減損言論自由之價值的行為。

言說者是否能對其言論負責(zé)也是影響其權(quán)利屬性的要素。以報紙為例，雖然媒體擁有篩選新聞素材、發(fā)表觀點立場等自由，但是作為一個期望在媒體市場上長期運營、重視口碑和職業(yè)水準(zhǔn)的報社而言，其必然要對其言論負責(zé)。這里的負責(zé)是指言論的內(nèi)容、水準(zhǔn)、真實性等不可否認，但是在網(wǎng)絡(luò)上，言說者很可能處于某種“說完即走人”的心態(tài)，即對于某個具體的言論的發(fā)表抱持漫不經(jīng)心、不顧后果的心態(tài)，因為其不必對言論負責(zé)。這種心理有可能導(dǎo)致更多的極端、斗狠、浮夸、下流等在現(xiàn)實生活中難以發(fā)出的言論出現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)上，而政府對于這種言論類型的壓制顯然是有更多的合理性的。

網(wǎng)絡(luò)作為言論傳播的渠道與傳統(tǒng)渠道相比主要的優(yōu)勢就在于更快的速度、更廣泛的覆蓋面、更多元多向度的傳播路徑。在美國，政府對于淫穢言論的管制主要出于維護公共道德和保護未成年人的需要。但是，互聯(lián)網(wǎng)無差別的信息發(fā)送和極快的傳輸速度明顯放大了淫穢言論的危害，使得更多未成年人暴露在淫穢視頻、音頻面前而家長或監(jiān)護人毫無防備，或者使得厭惡此類淫穢材料的人更加不可避免地與內(nèi)容遭遇。美國憲法至少保護不雅言論，但是此原則的前提是享受不雅言論的憲法權(quán)利與不受此類言論之騷擾的權(quán)利得到恰當(dāng)?shù)钠胶?。如果網(wǎng)絡(luò)的快速與廣泛的信息覆蓋打破了此種平衡，那么相關(guān)的憲法原則也必然要作出適當(dāng)?shù)恼{(diào)整。網(wǎng)絡(luò)將廣大地域范圍內(nèi)的人們連接在一起，但是關(guān)于某些言論的尺度卻未必能立即融合在一起。紐約人對于情色電影的寬容度很可能遠遠超過俄克拉荷馬的居民，但是同樣的一部電影可以通過網(wǎng)絡(luò)迅速傳播至每一個角落，這又造成了言論管制標(biāo)準(zhǔn)的困境——究竟是適用全國性的標(biāo)準(zhǔn)還是當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)標(biāo)準(zhǔn)?

網(wǎng)絡(luò)上的言論接收者相比傳統(tǒng)的言論接收者最大的不同就是其獲取信息的主動性。例如我們所熟悉的搜索引擎，它使得接收信息的過程變成了主動的、有選擇性的探索信息的過程，盡管用戶并不是信息的生產(chǎn)者，那么一個可能的疑問就是，鑒于公民獲取信息的能力在增強、獲取信息的方式在更新，那么政府的信息公開義務(wù)是否有所減弱呢?反過來說，憲法所要求的政府證明其管制言論之措施的合理性的負擔(dān)是否變得更輕?總之，當(dāng)運用既有的言論自由理論來分析網(wǎng)絡(luò)言論時，必須還原傳統(tǒng)言論自由權(quán)的生存樣態(tài)，即究竟基于怎樣的政府管制能力和怎樣的權(quán)利享有程度?不同的“權(quán)力與權(quán)利”必將導(dǎo)致不同密度的司法審查標(biāo)準(zhǔn)，也必然反過來影響當(dāng)下的權(quán)利生態(tài)。

應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)淫穢言論或不雅言論的措施基本上可以分為兩大類，要么是從言論源頭進行分級，要么是從言論傳播或接收端進行屏蔽。分級制度往往是由法律所設(shè)定，是政府主動介入網(wǎng)絡(luò)言論領(lǐng)域進行干預(yù)；而屏蔽則既可能是為政府所實施，也可能為用戶自己所選擇——例如家長購買屏蔽軟件安裝在未成年子女的電腦上。

分級和屏蔽兩種方式對于言論自由的影響各有特點。有學(xué)者認為，從鼓勵信息流通、保護言論自由的角度出發(fā)，分級比屏蔽更好①Lawrence Lessig.Code and Other Laws of Cyberspace.Basic Books，1999。。分級制度的特點在于，將網(wǎng)絡(luò)言論劃歸不同類型分別采取程度不一的管制措施，即便特定人群被拒絕接觸某類信息，其至少知道此類信息的存在，而不是全然與信息隔離；屏蔽技術(shù)則相反，其采取區(qū)分度較小的方式將“不受歡迎”的信息完全擋在接收者的視線之外，從而附帶性地過濾掉了某些值得接納的信息?？傮w而言，分級制是比屏蔽技術(shù)更精細化的處理網(wǎng)絡(luò)言論的方式。也有學(xué)者指出，分級在現(xiàn)實中比較難以操作②Jonathan Weinberg. Rating the Net，19 Hastings Comm/Ent L.J.453(1997)。，例如，如果想要對數(shù)量龐大的網(wǎng)站進行分級，則只能盡量選取簡單的評估標(biāo)準(zhǔn)，因為一旦標(biāo)準(zhǔn)復(fù)雜則會造成極大的工作量，無法實現(xiàn)分級；但是，簡單的評估標(biāo)準(zhǔn)又造成分級的不精確化，犧牲了信息接收者(網(wǎng)民)良莠選擇的權(quán)利，更進一步損害了言論的多樣化。分級制度的統(tǒng)一性和精確化是一對很難調(diào)和的矛盾，始終阻礙著分級制度發(fā)揮效用。然而，分級制度與屏蔽技術(shù)之間的選擇從根本上反映的是我們對待言論的態(tài)度，即究竟是堅持“寧可錯殺三千，不可放過一個”的原則，還是本著“容忍糟粕是獲取精華的固有成本”的理念。憲法原則是政治共同體的低度共識，不應(yīng)當(dāng)成為包辦所有細節(jié)的道德教義。新自由主義的代表人物哈耶克也認為，憲政的程序價值可能遠勝于其所擔(dān)負的某些暫時的實體性目標(biāo)。因此就言論自由權(quán)的根本“功能”而言，保持一個通暢、多元、富有活力但同時又泥沙俱下的言論市場是最重要的。

四、通信規(guī)范法和雷諾訴美國公民自由聯(lián)盟案③RenO v.American Civil Liberty Union，521 U.S.844(1997)。

通信規(guī)范法是美國國會1996年通過的《電子通信法》的一部分。電子通信法主要目的在于鼓勵電子通信技術(shù)與市場的發(fā)展，減少政府管制。不過該法的第五部分——通信規(guī)范法——卻包含了部分被認為嚴重阻礙了言論自由的條款。在著名的雷諾訴美國公民自由聯(lián)盟案當(dāng)中，通信規(guī)范法的兩個條款即被訴違憲，引發(fā)了典型的網(wǎng)絡(luò)言論自由與政府管制之爭。被訴條款分別是該法第223節(jié)的(a)款和(d)款。(a)款規(guī)定，“任何人，在州際或國際通信中，明知接受通信者在18歲以下，仍以電子通信手段故意傳播任何淫穢或不雅的評論、要求、建議、提議、圖像或其他通信；或任何人，故意允許在其控制下的電子通信設(shè)施上傳播上述被禁止的信息，均應(yīng)處以罰款或兩年以下監(jiān)禁，或兩刑并罰。傳播者是應(yīng)要求或主動傳播這些信息與案情無關(guān)”。(d)款規(guī)定，“任何人，在州際或國際通信中，以電腦向某人或18歲以下的人發(fā)送，或以電腦，以18歲以下的人能接受的方式展示關(guān)于性活動或性器官、排泄活動或排泄器官的任何評論、要求、建議、提議、圖像或其他通信，其描述方式按照當(dāng)代社區(qū)標(biāo)準(zhǔn)系明顯令人厭惡；或任何人，故意允許在其控制下的電子通信設(shè)施上傳播上述被禁止的信息，均應(yīng)處以罰款或兩年以下監(jiān)禁，或兩刑并罰。傳播者是應(yīng)要求或主動傳播這些信息與案情無關(guān)”。

本案在聯(lián)邦地區(qū)法院審理中，由于條款中“不雅”一詞含糊不清，因此被法官認為不能作為刑事指控的理由，政府?dāng)≡V。政府隨即上訴至聯(lián)邦最高法院，大法官史蒂文斯代表多數(shù)意見(本案是七票同意，兩票部分附議、部分反對)維持了下級法院的判決。史蒂文斯認為，本案所涉及的法律條文與之前的金斯伯格案和太平洋基金會案都有所不同，即設(shè)定了更廣泛、不區(qū)分的言論限制。金斯伯格案雖同意州立法禁止向未成年人銷售“對其而言構(gòu)成淫穢”的雜志，但是至少州留給家長一定的判斷余地——如果家長認為某雜志沒問題就可以為其子女購買；相對而言，通信規(guī)范法的用語禁止了任何可能的淫穢或不雅材料的網(wǎng)絡(luò)傳播——姑且不論有關(guān)淫穢或不雅如何定義——沒有留給公民應(yīng)有的選擇權(quán)。就太平洋基金會案而言，該案中最高法院支持聯(lián)邦通信委員會管制電臺的措施是因為這些管制僅僅限制了某些節(jié)目內(nèi)容的播出時間,并沒有全然禁止此類言論的播出；同時廣播在當(dāng)時的環(huán)境中對于聽眾的信息覆蓋是難以屏蔽的，而不像當(dāng)下發(fā)達的互聯(lián)網(wǎng)屏蔽技術(shù)可供人們選用，所以彼案中政府的干預(yù)措施是合理的。概言之，通信規(guī)范法沒有就有關(guān)禁止措施進行細致的區(qū)分，而是一股腦兒地全盤壓制，所以構(gòu)成對于第一修正案權(quán)利的侵犯。

互聯(lián)網(wǎng)的特點也為史蒂文斯所重視。他認為在先前的紅獅廣播公司案④Red Lion Broadcasting Co.v.FCC,395U.S.367(1969)。中，政府管制廣播網(wǎng)的措施之所以不構(gòu)成違憲，主要是因為廣播頻道的資源是有限的，容易形成言論市場的壟斷，從本質(zhì)上與第一修正案法理所主張的言論市場的自由繁榮不相容，所以政府一定程度的干預(yù)不構(gòu)成言論自由權(quán)的損害，反而是必要的保護。但是互聯(lián)網(wǎng)在很大程度上不存在廣播頻段所面臨的資源稀缺問題，最接近于理想中的自由的公民論壇模型，因此政府應(yīng)當(dāng)盡量少干預(yù)或者說沒有必要以促進言論市場的繁榮為名要求政府干預(yù)。質(zhì)言之，網(wǎng)絡(luò)規(guī)范法所試圖管制的互聯(lián)網(wǎng)本身并不存在“市場失靈”問題，按照權(quán)利導(dǎo)向的原則——即盡可能地減少政府對于權(quán)利的干預(yù)，政府之限制措施就應(yīng)該盡可能的少而精確。

就“不雅通信”的定義而言，最高法院的主張是應(yīng)該盡可能地精確。盡管淫穢言論一向沒有得到憲法的保護，但是認定淫穢的標(biāo)準(zhǔn)仍然非常嚴格：①適用當(dāng)代社區(qū)標(biāo)準(zhǔn)，一個平常人是否會發(fā)現(xiàn)作品從整體上看激起色論欲；②作品是否以明顯令人厭惡的方式描述或展現(xiàn)州已明確定義的性活動；③作品從整體上看是否缺乏嚴肅的文學(xué)藝術(shù)、政治或科學(xué)價值。上述三項標(biāo)準(zhǔn)是共同發(fā)揮作用以斷定某言論是否構(gòu)成淫穢從而不受憲法保護。事實上同時滿足前兩個標(biāo)準(zhǔn)的言論從內(nèi)容上已經(jīng)屬于淫穢了，但是如果是以此淫穢內(nèi)容傳達了重要的文學(xué)藝術(shù)、政治或科學(xué)價值則可以免于法律的禁止。相對而言，通信規(guī)范法所用的“令人厭惡”標(biāo)準(zhǔn)和“當(dāng)代社區(qū)”標(biāo)準(zhǔn)明顯不夠細致，且沒有為某些尚有其他社會價值的言論留有出路，所以這樣的“不雅”定義失之過寬，不能為第一修正案所容忍。

在雷諾案中，有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)作為言論空間的特質(zhì)的分析進入了憲法爭議的考量中。言論自由法理的核心是，言論市場的自由發(fā)展是第一性，政府以其他政策目標(biāo)為理由進行的調(diào)整或干預(yù)是第二性的?；ヂ?lián)網(wǎng)的存在如果本身促進了言論市場的繁榮、去壟斷化，那么就極大地論證了政府行為時的不必要性?？傮w而言，言論自由的理想模型在相對長的時間內(nèi)保持了一致，而評價網(wǎng)絡(luò)言論自由的方法就是將其置入理想模型中進行比較。同時，互聯(lián)網(wǎng)時代的技術(shù)變革也是影響法律判斷的因素，因為很多時候技術(shù)手段具有事實上的約束方，甚至?xí)^法律上的規(guī)范約束力。不過這里有一個前提是，技術(shù)的私人運用和政府運用是有區(qū)別的，如果技術(shù)帶給市場更多的選擇自由，那么政府有關(guān)言論的分級或管制措施就不必要也不應(yīng)該以過于統(tǒng)一的方式進行，因為統(tǒng)一的、大范圍的公權(quán)行為總是附帶著對于權(quán)利和自由的壓制。

五、結(jié)語

在美國憲法第一修正案的框架內(nèi)觀察網(wǎng)絡(luò)言論自由問題必須了解相關(guān)法理的歷史脈絡(luò)，或者說前文提及的路徑依賴。言論自由之憲法保護是由一脈相承的理論所支撐，就網(wǎng)絡(luò)淫穢言論問題而言，則需要在既有的言論自由基本原理的基礎(chǔ)上同時考慮互聯(lián)網(wǎng)的特性和淫穢言論的有關(guān)規(guī)則?；ヂ?lián)網(wǎng)的出現(xiàn)總體上促進了言論自由，因此其獲得第一修正案的保護是基本共識；而淫穢言論作為言論自由問題的一個特殊分支，則從反面提供了限制言論自由的諸多的理據(jù)，創(chuàng)設(shè)了很多政府得以干預(yù)言論自由的規(guī)則、方式、標(biāo)準(zhǔn)。由此可見，網(wǎng)絡(luò)淫穢言論問題是結(jié)合了言論自由權(quán)之證立與證偽兩種思路的典型爭議，相關(guān)的判例充分展現(xiàn)了司法審查標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展演變和利益權(quán)衡的微妙技巧。

總體而言，在一個權(quán)利友好型的法律體制內(nèi)，對于權(quán)利的論證往往演變?yōu)檎袨橹吔绲亩x，因為權(quán)利保護已經(jīng)獲得了先驗的正當(dāng)性。網(wǎng)絡(luò)言論自由問題也就是政府以各種理由——公共利益、施政目標(biāo)、固有職能等——所采取的調(diào)整和管制互聯(lián)網(wǎng)的法律、措施是否合憲的問題。權(quán)利不是絕對的，但是憲法所容忍的權(quán)利限制必須是經(jīng)過精心設(shè)計的和合理論證的。其他的原則還包括，可限制可不限制的權(quán)利就應(yīng)當(dāng)盡量不限制，言論與其他同等重要的政府行為相沖突時應(yīng)當(dāng)由權(quán)利勝出，盡量采用政府干預(yù)以外的方式(如市場的自我調(diào)節(jié)、技術(shù)手段的更新等)調(diào)整言論市場等?；ヂ?lián)網(wǎng)的發(fā)展極為迅猛，此時判斷其是否足以導(dǎo)致一個獨立的法律部門出現(xiàn)為時尚早，但不可否認的是，互聯(lián)網(wǎng)確實深刻改變了言論自由的結(jié)構(gòu)，因此也改變了言論自由權(quán)面對公權(quán)力或其他事實權(quán)威時的地位和面貌，這必將影響言論自由既存原則與規(guī)則的含義和適用方式，值得持續(xù)性地觀察和研究。

[1] 邱小平.表達自由：美國憲法第一修正案研究[M].北京：北京大學(xué)出版社，2005.

[2] Lawrence Lessig.Code:2.0[M].Createspace,2009.