在公正與效率之間：證人出庭作證制度的困境和出路

羅倩

[摘 要] 證人出庭作證問(wèn)題，涉及證明標(biāo)準(zhǔn)與法律假設(shè)、法律規(guī)則與法律標(biāo)準(zhǔn)、訴訟效率與訴訟成本、自利偏見(jiàn)與社會(huì)效應(yīng)等諸多方面。證人不出庭作證的規(guī)范依據(jù)仍然存在、證人出庭作證的權(quán)利和義務(wù)不對(duì)等、配套措施不完善等原因，導(dǎo)致證人不愿意出庭。美國(guó)辯訴交易制度在很大程度上減少了開(kāi)庭刑事案件的數(shù)量，其關(guān)于書面陳述的規(guī)定也減少了證人出庭作證的需求，在一定程度上實(shí)現(xiàn)了被告人人權(quán)保護(hù)和公共利益的平衡，值得借鑒。完善證人出庭作證制度，應(yīng)以案件“客觀需要”為標(biāo)準(zhǔn)，以追求事實(shí)真相為出發(fā)點(diǎn)，以人權(quán)保護(hù)和人性回歸為落腳點(diǎn)，遵循限制性處罰原則和禁止利益沖突原則，提高相關(guān)規(guī)定的可操作性。因此，不宜盲目追求證人高出庭作證率。

[關(guān)鍵詞] 證人出庭作證；公正與效率；人權(quán)保護(hù)

[中圖分類號(hào)]D915

[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A

[文章編號(hào)] 1673-5595（2014）01-0055-05

公正與效率是司法永恒的價(jià)值目標(biāo)，而打擊犯罪與保障人權(quán)是刑事訴訟法的任務(wù)?？v觀中國(guó)1996年《刑事訴訟法》，盡管在庭審方式上大量吸收了對(duì)抗制因素，但由于缺乏一系列與之配套的制度和規(guī)則，證人出庭作證制度在實(shí)踐中并未普遍應(yīng)用，且有虛化之虞。據(jù)統(tǒng)計(jì)，各級(jí)人民法院證人出庭作證率均不超過(guò)10%，證人出庭難甚至已經(jīng)成為中國(guó)刑事司法活動(dòng)中的頑癥之一。[1]557針對(duì)實(shí)踐中證人出庭作證率過(guò)低這一老大難問(wèn)題，認(rèn)為案件中一切證人均應(yīng)出庭作證的觀點(diǎn)也頗有市場(chǎng)。2012年新修訂的《刑事訴訟法》細(xì)化了不同主體作為證人出庭的規(guī)定，并加大了對(duì)證人的保護(hù)力度。然而，如果盲目擴(kuò)大證人出庭作證制度的適用，追求高出庭作證率，可能有礙訴訟效率價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，最終未必能實(shí)現(xiàn)公正。應(yīng)當(dāng)正確理解證人出庭制度的相關(guān)理論及其立法本意，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)證人出庭作證制度的價(jià)值目標(biāo)，并避免矯枉過(guò)正。

一、證人出庭與不出庭的博弈

（一）證明標(biāo)準(zhǔn)與法律假設(shè)之考量——事實(shí)證明分析

事實(shí)是證據(jù)認(rèn)識(shí)論的根基，“事實(shí)就是事實(shí)，無(wú)所謂真假?！盵2]144但是，認(rèn)定事實(shí)的證據(jù)材料真?zhèn)尾⒋妫ㄍ?yīng)當(dāng)嚴(yán)格審查，去偽存真?！胺ㄍ徖碇荒苁且环N估計(jì)的可能性”。[3]205易言之，法官的判斷是基于一定證明資料和證明標(biāo)準(zhǔn)的判斷，是事后狀態(tài)下對(duì)事實(shí)的還原性判斷，而并非原本意義上的客觀“真相”。

證人出庭制度是出于對(duì)事實(shí)真相的追求?！白C人出庭作證，是現(xiàn)代庭審制度的基本要求，是保證司法公正的基本措置?！盵4]這已經(jīng)是學(xué)界共識(shí)。證人的工作就是為了保持對(duì)事實(shí)的洞察力：不是一些眾所周知的事實(shí)，而僅僅是他們?cè)谶^(guò)去知道的并且現(xiàn)在還記得的事實(shí)。[5]相對(duì)而言，證人證言是對(duì)案件事實(shí)最直接、最完整的展現(xiàn)，但是由于證人具有較強(qiáng)的主觀性，因此，在將證人證言作為法官斷案根據(jù)的時(shí)候應(yīng)該遵循以下前提：呈現(xiàn)于程序空間中的人證，是陳述人在程序上直接作出的斷言行為，可為法官所直接確定；該陳述人所斷定的事實(shí)，不可為法官所直接確定。即便證人直接作出的斷言行為也可能是虛假、錯(cuò)誤的，法官基于對(duì)證人證言的信任得出的判斷也僅僅是一種蓋然性的結(jié)論。[6]這是基于單個(gè)證人證言的考量。如果是多個(gè)證人獨(dú)立證明同一事實(shí)的斷言行為，顯然構(gòu)成互相印證而具有強(qiáng)化證明力的意義。這種證明力在一定程度上可有效保障對(duì)客觀事實(shí)判斷的較高蓋然性。如果有相關(guān)物證對(duì)證人證言予以佐證，也能收到同樣的效果?；谏鲜稣撌鏊茢嗟纳w然性事實(shí)，只是法律上的證據(jù)事實(shí)，這種證據(jù)事實(shí)與真相之案件的聯(lián)系不是規(guī)律性的?！白C據(jù)事實(shí)和求證事實(shí)之間的關(guān)聯(lián)度因證據(jù)和案件情形的不同而有很大差別，一個(gè)證據(jù)事實(shí)可能只是為求證事實(shí)的存在提供很低的概率?！盵2]153在刑事訴訟中，考查證人證言的真實(shí)性至關(guān)重要，而證人不出庭僅依靠庭前證詞作為定案的依據(jù)，對(duì)查明“真相”的影響有多大，難以直觀研究。從另一個(gè)角度看，由于無(wú)辜的人被定罪是不能容忍的，法律把公訴案件的敗訴風(fēng)險(xiǎn)幾乎都留給了控方。為了避開(kāi)這種風(fēng)險(xiǎn)，減少證人變更證言、不敢作證等“麻煩”，控方會(huì)本能地傾向于證人不出庭作證。

（二）法律規(guī)則與法律標(biāo)準(zhǔn)之考量——法哲學(xué)分析

學(xué)界普遍呼吁立法對(duì)證人出庭作證制度作出更詳實(shí)的規(guī)定，特別是完善證人出庭保護(hù)措施、證人出庭作證費(fèi)用補(bǔ)償、證人拒不出庭作證的懲戒等方面，以期解決證人出庭難的問(wèn)題。新《刑事訴訟法》可在一定程度上解決上述問(wèn)題，而另一些規(guī)定卻可能成為證人出庭作證制度的障礙。

1.證人不出庭作證的規(guī)范依據(jù)

新《刑事訴訟法》第190條與1996年《刑事訴訟法》第157條基本相同，其規(guī)定：公訴人、辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)向法庭出示物證，讓當(dāng)事人辨認(rèn)，對(duì)未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定意見(jiàn)、勘驗(yàn)筆錄和其他作為證據(jù)的文書，應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣讀。此條是庭審中證人不出庭、公訴人和辯護(hù)人僅宣讀書面證人證言的法律依據(jù)。1998年《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈刑事訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第58條規(guī)定：“未出庭證人的證言宣讀后經(jīng)當(dāng)庭查證屬實(shí)的，可以作為定案的根據(jù)”，進(jìn)一步對(duì)不出庭證人證言的效力予以認(rèn)可，以致證人不出庭作證、質(zhì)證變成“紙證”，就順理成章了。2010年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家安全部、司法部關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》第13條第1款規(guī)定：“庭審中，檢察人員、被告人及其辯護(hù)人提出未到庭證人的書面證言、未到庭被害人的書面陳述是非法取得的，舉證方應(yīng)當(dāng)對(duì)其取證的合法性予以證明。”于是證人不出庭作證對(duì)案件審理的影響微乎其微。

2.證人出庭作證的權(quán)利和義務(wù)的不對(duì)等性

新《刑事訴訟法》第188條詳細(xì)規(guī)定了證人不出庭作證的法律后果，強(qiáng)化了證人出庭作證的義務(wù)。有人認(rèn)為，犯罪嫌疑人不被強(qiáng)迫供罪是權(quán)利，而證人出庭作證是公民的義務(wù)，不履行就應(yīng)當(dāng)受到懲處。有學(xué)者提出，可借鑒國(guó)外相關(guān)立法，考慮對(duì)拒不出庭作證行為加重制裁力度。[7]從表面上看，這具有合理性，但是其借鑒的法條分別為美國(guó)《聯(lián)邦法院民事訴訟規(guī)則》第53條第4款第（2）項(xiàng)以及德國(guó)《民事訴訟法》第390條。民事訴訟與刑事訴訟的性質(zhì)差異決定了各自不同的證明標(biāo)準(zhǔn)，借鑒民事訴訟規(guī)則作為刑事訴訟立法的基準(zhǔn)，甚不合理。

犯罪嫌疑人和證人的基本人權(quán)都受到法律保護(hù)。僅因證人了解案情而應(yīng)到法庭上陳述所了解的案件事實(shí)這一公民的義務(wù)，就強(qiáng)加其大于訴訟當(dāng)事人的義務(wù)，如此規(guī)定的公平性值得商榷。不同于被害人，證人不能從訴訟中獲取直接利益，在沒(méi)有利益的情況下的法律強(qiáng)制義務(wù)有失公平。這種權(quán)利義務(wù)的不對(duì)等性是造成證人不出庭作證的原因之一。于是，大多數(shù)證人選擇將出庭作證的權(quán)利和義務(wù)一并放棄。有學(xué)者指出，只有從權(quán)利和義務(wù)二重性的角度看待證人出庭作證問(wèn)題，才能切實(shí)防止有些情況下證人要求出庭作證而難以出庭，另一些情況下有的證人應(yīng)當(dāng)出庭作證而不愿意出庭的兩難局面。[1]588筆者認(rèn)為，在考慮證人出庭作證問(wèn)題時(shí)，立法者宜遵循權(quán)利義務(wù)二重性原則，即權(quán)利義務(wù)相統(tǒng)一而非權(quán)利義務(wù)失衡，掌握一定的“度”，從而實(shí)現(xiàn)證人出庭作證查明案件事實(shí)的目的。

3.證人出庭作證制度的配套措施不完善

證人出庭作證制度涉及多方面，主要是證人（及親屬）人身安全保障以及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償兩個(gè)方面。新《刑事訴訟法》第62條、第63條分別對(duì)證人的人身保障和費(fèi)用保障方面作出了規(guī)定，填補(bǔ)了相關(guān)空白，在一定程度上有望改善證人出庭難的現(xiàn)狀。在人身安全保障方面，新《刑事訴訟法》要求司法機(jī)關(guān)保障證人人身安全，由于涉及多部門的銜接與協(xié)調(diào)，需要建立、完善相關(guān)工作機(jī)制。[8]在費(fèi)用保障方面，新《刑事訴訟法》規(guī)定經(jīng)費(fèi)來(lái)源是同級(jí)政府財(cái)政予以補(bǔ)償，而如何補(bǔ)償、補(bǔ)償多少，補(bǔ)償與收買證人如何區(qū)分，證人向辯護(hù)律師提供證言是否給予補(bǔ)償?shù)葘?shí)際操作層面的問(wèn)題并未得到根本解決。有學(xué)者提出，證人補(bǔ)償機(jī)制應(yīng)由檢察機(jī)關(guān)統(tǒng)一實(shí)施。但這種看似合理的措施既無(wú)相應(yīng)的財(cái)政支撐，也無(wú)法消弭檢察機(jī)關(guān)在訴訟過(guò)程中收買證人的嫌疑，故不可取。易言之，新《刑事訴訟法》的相關(guān)條文過(guò)于原則、簡(jiǎn)單，無(wú)法滿足實(shí)踐需要。證人出庭作證費(fèi)用補(bǔ)償?shù)木唧w實(shí)施方案仍需進(jìn)一步研究。

（三）訴訟效率與訴訟成本之考量——行為動(dòng)因分析

在羅爾斯看來(lái)，如何設(shè)計(jì)一個(gè)社會(huì)的基本結(jié)構(gòu)，從而對(duì)基本權(quán)利和義務(wù)作出合理分配，對(duì)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的不平等及以此為基礎(chǔ)的合法期望進(jìn)行合理調(diào)節(jié)，這是正義的主要問(wèn)題。要解決這個(gè)問(wèn)題，可以按照純粹的程序正義觀念來(lái)設(shè)計(jì)社會(huì)系統(tǒng)，以便它無(wú)論是什么結(jié)果都是正義的。[9]有人認(rèn)為，盡管羅爾斯用以說(shuō)明純粹的程序正義的例證在現(xiàn)實(shí)生活中可能確實(shí)存在，但是這并不能充分說(shuō)明“公正的程序決定結(jié)果的正義性”這一結(jié)論。因?yàn)椋覀冊(cè)谧非笳x的過(guò)程中不能無(wú)視訴訟成本和效率，而應(yīng)在合法合理的范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)公平正義。

證人出庭作證對(duì)訴訟效率的影響不容小覷。例如，一起聚眾斗毆案件有目擊證人20人，其中控方證人14人，辯方證人6人，在該案中究竟需要多少證人出庭作證？毫無(wú)疑問(wèn)，20名證人出庭作證是理想狀態(tài)，但這種出庭是否具有十足的必要性，是否會(huì)導(dǎo)致時(shí)間、人力、物力及司法資源的浪費(fèi)，有必要納入考量范疇。否則可能顧此失彼，因?yàn)榇税缚陀^上減少了對(duì)其他案件的司法資源投入，只能實(shí)現(xiàn)個(gè)別公正卻導(dǎo)致更大范圍的不公正，反而產(chǎn)生了較大的負(fù)外部性。我們可以把這些目標(biāo)簡(jiǎn)化為對(duì)效率的追求。對(duì)效率的追求能夠通過(guò)浪費(fèi)的消除來(lái)準(zhǔn)確地考量，但是，什么可以算作浪費(fèi)，什么等同于效率，有著不同的分析路徑。[3]18筆者認(rèn)為，鑒于社會(huì)現(xiàn)實(shí)紛繁復(fù)雜，證人出庭作證制度不可能完全按照某種固定模式運(yùn)作，對(duì)證人出庭作證進(jìn)行一刀切的規(guī)范欠缺現(xiàn)實(shí)可行性。宜以最低成本消耗為原則，探尋證人出庭作證問(wèn)題的解決路徑，激發(fā)和保護(hù)人們選擇這種路徑的動(dòng)因，如此才能在最大范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)對(duì)正義和效率的追求。

（四）自利偏見(jiàn)與社會(huì)效應(yīng)之考量——心理學(xué)分析

不同于被告人和被害人，證人在訴訟過(guò)程中似乎沒(méi)有明顯的法律訴求，但事實(shí)上，證人與案件或多或少的聯(lián)系使之無(wú)法完全處于超然地位，其客觀中立性需結(jié)合個(gè)案加以考量。人們一般認(rèn)為，能夠滿足自己利益需要的東西就是公平的或者正義的，這種心態(tài)就是所謂的自利偏見(jiàn)（此處無(wú)貶義）。在出庭作證與否的問(wèn)題上，證人普遍也存在自利偏見(jiàn)，主要表現(xiàn)在三個(gè)方面：首先，證人害怕自己、家人遭到被告人及其同伙、親屬的打擊報(bào)復(fù)，這是證人不愿出庭作證的基本心理?？謬槹l(fā)生在作證之前，而報(bào)復(fù)則發(fā)生在作證之后?？謬樧C人與報(bào)復(fù)證人是社會(huì)的毒瘤，影響刑事司法的正常運(yùn)行，破壞法律秩序?？謬樧C人的存在，是訴訟制度產(chǎn)生的副產(chǎn)品，不論是被告人對(duì)證人所作的恐嚇，還是司法界的恐嚇，都是人性“趨利避害”的利益選擇。[10]其次，證人礙于情面，或者接受了被告人親屬的好處，或者證人本身與被告人、案件存在一定的利益關(guān)系——這種利益可以是直接的、顯性的，如親戚關(guān)系、鄰居關(guān)系等；也可以是隱性的，如生意伙伴、同學(xué)關(guān)系等。很多證人只向公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)作證，卻不出庭作證；若法院庭外核實(shí)，其往往也予以配合。除了前一種情形下證人覺(jué)得自己有義務(wù)配合偵查破案的因素外，不會(huì)與犯罪嫌疑人“對(duì)面交鋒”也是重要的考量因素；而出庭作證則不可避免地要與被告人（犯罪嫌疑人）對(duì)質(zhì)，這對(duì)于被告人和證人的“面子”而言是不可逆轉(zhuǎn)的傷害，對(duì)被告人及其家屬結(jié)仇報(bào)復(fù)的恐懼壓倒了對(duì)法律義務(wù)及對(duì)法庭批評(píng)的承受力。最后，證人擔(dān)心出庭作證造成誤工等損失，包括直接損失和間接損失。盡管對(duì)于這種損失的補(bǔ)償有新《刑事訴訟法》第63條等相關(guān)規(guī)定，但是這種補(bǔ)償只是針對(duì)直接物質(zhì)損失，而且補(bǔ)償極為有限，其實(shí)現(xiàn)途徑仍需完善。在此基礎(chǔ)上，證人基于自利心理必然選擇不履行出庭作證義務(wù)以避免、減少自己的損失。此外，證人不愿意出庭作證也深受中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)及其法律文化的影響。以“禮”、“孝”為核心的傳統(tǒng)文化產(chǎn)生的社會(huì)效應(yīng)使人們?cè)诟星楹托睦砩嫌泻軓?qiáng)的相互依賴性，呈現(xiàn)出極具特色的人情觀念?！芭笥讯嗔寺泛米摺保吧俚米锶恕边@些基本的心理追求衍生出了“避世”和“避事”的處世保身之道。人們不愿意當(dāng)面作出不利于他人的證言，這種社會(huì)心理是阻礙證人出庭作證的文化根源之一。

二、借鑒美國(guó)證人出庭作證制度，實(shí)現(xiàn)人權(quán)保護(hù)和公共利益平衡

在考察證人出庭作證制度的時(shí)候，人們更多地在證人出庭作證率這個(gè)問(wèn)題上與西方國(guó)家比較。例如，美國(guó)《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第26條規(guī)定，“在所有審判中，證人應(yīng)當(dāng)在公開(kāi)法庭以言詞方式作證”，否則會(huì)按蔑視法庭論，被起訴追究。該規(guī)則看似嚴(yán)格規(guī)定了證人必須出庭作證，然而，美國(guó)紐約“1990年犯重罪……在起訴到法院的5.4萬(wàn)人中，4.5萬(wàn)是按答辯交易（即辯訴交易）解決的，占83.33%；5000人因證據(jù)不足而撤銷案件，占9.26%；僅4000人按正式程序開(kāi)庭審判，占7.41%。在其他一些地區(qū)，有的用答辯交易處理的案件比例高達(dá)90%以上”[11]。可見(jiàn)，美國(guó)刑事案件證人出庭作證的“量”和審判程序的“繁”上都與中國(guó)庭審制度不能同日而語(yǔ)。[12]除了辯訴交易制度在很大程度上減少了刑事案件開(kāi)庭數(shù)量從而減少了證人出庭作證外，美國(guó)關(guān)于書面陳述的規(guī)定也頗具特色。在美國(guó)，證人記憶不清楚時(shí)，可以閱讀過(guò)去的書面陳述記錄，以代替口頭言詞陳述；容許到庭證人以其在過(guò)去所作書面陳述作為證據(jù)。閱讀書面記錄后，仍然不能完全回憶當(dāng)時(shí)的情形，就無(wú)須該證人再以言詞陳述方式作證。該證人可以當(dāng)庭宣讀過(guò)去的書面記錄，列入法庭筆錄。容許法庭外的書面陳述作為證據(jù)，必須以時(shí)間比較久遠(yuǎn)、證人難以回憶為前提。用以前的書面陳述為證據(jù)，仍然要求該證人到庭，否則不得以書面陳述為證據(jù)。傳聞證據(jù)規(guī)則對(duì)這種書面陳述規(guī)定了以下限制條件：a.證人直接知悉事實(shí)情況；b.是在當(dāng)時(shí)或接近事件發(fā)生時(shí)，記憶明確狀況下作成的書面陳述；c.證人現(xiàn)在到場(chǎng)欠缺完整的記憶；d.證人應(yīng)當(dāng)保證其書面陳述內(nèi)容正確無(wú)誤。在這些情況下，證人僅免除其口頭陳述的義務(wù)，其出庭作證和宣誓義務(wù)并不免除。美國(guó)關(guān)于書面陳述的相關(guān)規(guī)定通常為中國(guó)學(xué)者所忽視，實(shí)踐中對(duì)不出庭證人的書面證言的效力認(rèn)定存在爭(zhēng)議在一定程度上與此相關(guān)，甚至可以說(shuō)對(duì)域外制度的借鑒存在一定的片面性。中國(guó)《刑事訴訟法》將保障人權(quán)、維護(hù)正當(dāng)程序的意義歸結(jié)為“為了獲得普遍的而非個(gè)案的實(shí)體真實(shí)”，混淆了實(shí)體性權(quán)利與程序性權(quán)利、當(dāng)事人的權(quán)利與一般訴訟參與人（包括證人）的權(quán)利之間的區(qū)別。[13]一味強(qiáng)調(diào)犯罪嫌疑人的人權(quán)保障，也許會(huì)忽視作為一般訴訟參與人的證人的人權(quán)保障，并不總有利于實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義，反而可能對(duì)公共利益造成損害，也有損程序的正當(dāng)性。完善證人出庭作證制度是為了進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)程序正義，但是這種制度的普遍化會(huì)帶來(lái)司法成本、社會(huì)成本的高昂化。如果推行強(qiáng)制證人出庭作證，不僅其效果難以保證，且必將帶來(lái)訴訟成本和社會(huì)成本的劇增，可能造成司法資源的巨大浪費(fèi)。

三、證人出庭作證制度價(jià)值的實(shí)現(xiàn)路徑

（一）確立一個(gè)運(yùn)行標(biāo)準(zhǔn)

在刑事訴訟中，法庭審理的核心任務(wù)是查明被指控的犯罪事實(shí)是否由該犯罪嫌疑人實(shí)施。因此，法官所要確證的命題只限于那些對(duì)確定犯罪事實(shí)是否存在積極價(jià)值。[14]例如，多名證人證言證實(shí)被告人有作案動(dòng)機(jī)，且可相互印證；又如因發(fā)現(xiàn)尸塊而撥打110報(bào)警，有接處警記錄和通話就足以證明案件揭發(fā)的事實(shí)，均無(wú)需證人出庭作證。這是因?yàn)槠渌C明乃“邊緣事實(shí)”，對(duì)犯罪構(gòu)成及定罪量刑影響不大，故一般無(wú)需證人出庭作證。但是，若有證人證明被告人沒(méi)有作案時(shí)間、作案能力等涉及被告人可能無(wú)罪，則有必要出庭作證。若多人、多動(dòng)作以致混亂場(chǎng)面且有目擊證人，或者數(shù)名目擊證人的證言存在矛盾，則證人有必要出庭作證描述其感觀所知的事件經(jīng)過(guò)，以查清“關(guān)鍵事實(shí)”、厘清被告人的罪責(zé)。出庭作證可能導(dǎo)致證人因畏懼被告人而含糊其詞、敷衍搪塞甚至改變證言——幾乎可評(píng)價(jià)為作偽證。這也是公訴機(jī)關(guān)面臨的新挑戰(zhàn)。此外，司法運(yùn)行是有成本的，證人出庭作證的成本最終由廣大納稅人負(fù)擔(dān)。如果這筆公共支出是實(shí)現(xiàn)正義所必需的，那么這種負(fù)擔(dān)將不可避免，這些是必須考量的因素。

基于查清事實(shí)真相的目的，兼顧訴訟成本和效率，需要以一定的機(jī)制來(lái)適當(dāng)限制證人證言這種證據(jù)的表現(xiàn)形式。應(yīng)當(dāng)允許出庭作證與庭前證言適時(shí)適用，根據(jù)個(gè)案的實(shí)際情況，以案件的“客觀需要”為標(biāo)準(zhǔn)，以此作為證人出庭作證的原則性依據(jù)，使之具有“對(duì)于恣意的限制”和“理性選擇的保證”。[15]筆者認(rèn)為，證人出庭作證的前提是證明案件事實(shí)的需要，在此過(guò)程中需要理性選擇，力避違背證人出庭作證制度的立法初衷，而不能是葉公好龍。故證人是否出庭作證，應(yīng)當(dāng)以案件的“客觀需要”為標(biāo)準(zhǔn)——這需要法庭結(jié)合具體案情綜合判斷，以維護(hù)公共利益為導(dǎo)向，兼顧訴訟經(jīng)濟(jì)原則，將證人出庭作證制度與書面證言結(jié)合使用，把握一定的“度”，只有這樣才能實(shí)現(xiàn)被告人人權(quán)保護(hù)和公共利益最大化的雙贏。

（二）遵循兩個(gè)基本原則

鑒于對(duì)證人不愿出庭作證的自利偏見(jiàn)等心理，在立法和司法實(shí)踐中宜遵循兩個(gè)原則：一是限制性處罰原則。既要對(duì)證人作偽證的行為、自利偏見(jiàn)等心理驅(qū)使下嚴(yán)重妨礙司法的行為進(jìn)行處罰，也要注意處罰是限制性的，這種限制性體現(xiàn)在對(duì)證人基本人權(quán)的保護(hù)、證人權(quán)利義務(wù)的對(duì)等性上，不能過(guò)度苛責(zé)證人，而應(yīng)予以“同情地理解”。二是禁止利益沖突原則。不能苛求人們?cè)诶鏇_突之下仍無(wú)私無(wú)畏，尤其是在證人與被告人存在親屬關(guān)系的情形下。中國(guó)古代“親親相隱”觀念在今天仍有較高認(rèn)同度。新《刑事訴訟法》第188條規(guī)定，被告人的配偶、父母、子女可以不被強(qiáng)制出庭作證，一定程度上體現(xiàn)了這一觀念的精神。如果苛責(zé)證人，搞“一刀切”，可能引發(fā)較多的社會(huì)問(wèn)題，得不償失。

（三）糾正三種認(rèn)識(shí)誤區(qū)

立法機(jī)關(guān)試圖通過(guò)確立規(guī)則解決問(wèn)題的初衷雖好，但實(shí)效可能不盡如人意。設(shè)定規(guī)則需要一定的前瞻性、周密性，而司法實(shí)踐往往會(huì)表現(xiàn)為各種錯(cuò)綜復(fù)雜的問(wèn)題。就證人出庭作證問(wèn)題，需要避免三個(gè)誤區(qū)：首先，證人出庭作證的基礎(chǔ)是追求事實(shí)真相，相關(guān)規(guī)則的出臺(tái)應(yīng)以此為出發(fā)點(diǎn)，而不是一味以形式正義或者照搬照抄域外“先進(jìn)”法律制度為出發(fā)點(diǎn)。其次，對(duì)于證人出庭作證的問(wèn)題需要以人權(quán)保護(hù)和人性回歸為落腳點(diǎn)，無(wú)論對(duì)被告人、證人、被害人抑或其他訴訟參與人，都應(yīng)平等地保護(hù)其人權(quán)，而不能在追求真相的名義下給訴訟中任何一方的合法權(quán)利造成損害。只有充分考慮人性“趨利避害”的利益選擇特點(diǎn)，平衡了各方利益，才能實(shí)現(xiàn)制度的良性運(yùn)行。最后，要提高相關(guān)規(guī)定的可行性，力避華而不實(shí)。不切實(shí)際的追求會(huì)被束之高閣。證人出庭作證制度如果遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了司法系統(tǒng)負(fù)荷的上限，那么在現(xiàn)實(shí)中自然而然會(huì)被“合法”地規(guī)避。一個(gè)制度再好，如果無(wú)法實(shí)施，也是一紙空文。以保護(hù)人權(quán)和程序正義的名義將證人出庭作證的范圍無(wú)限擴(kuò)大，是不可取的。

四、結(jié)語(yǔ)

《刑事訴訟法》修改證人出庭作證制度在一定程度上是為了進(jìn)一步完善對(duì)抗式庭審模式，順應(yīng)社會(huì)發(fā)展需要。通過(guò)完善證人出庭作證制度來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)被告人權(quán)利的保護(hù)，進(jìn)一步提高辦案質(zhì)量以及強(qiáng)化法律監(jiān)督的美好愿景能否實(shí)現(xiàn)，關(guān)鍵在于結(jié)合社會(huì)與司法實(shí)踐的現(xiàn)狀，找到訴訟中公正與效率相適應(yīng)的契合點(diǎn)，把握一定的“度”，才能形成適合證人出庭作證制度實(shí)現(xiàn)的制度空間，到達(dá)“質(zhì)”的轉(zhuǎn)變，從而既不過(guò)分增大訴訟成本，又能確保司法公正和高效。

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