“禁裸”的法律難題

秦前紅

三亞“禁裸”與東莞“掃黃”作為差不多同時發(fā)生的兩起新聞事件，前者已近乎偃旗息鼓，后者則還在持續(xù)延燒，尤其是網(wǎng)絡吐槽有此起彼伏之勢。

揆諸主要原因，有眾多學者認為是社會階層的撕裂與對抗投射于事件本身。電視上義正辭嚴的掃黃鏡頭被當成是體制的象征，蹲地抱頭掩面的少女被想象成了被壓迫、被欺凌的底層。此種對抗的隱喻，決定了掃黃輿情的基本意義框架，加上社會輿論對央視符號習慣性的抵觸與排拒，還有官場性亂象的傳聞引致的民怨，所有情緒糅雜在一起自然會不斷發(fā)酵。

三亞“裸泳”“裸曬”者的社會符號通常對應為有錢的游客，并無可悲憫的弱勢身份，“自由裸體”更是沖撞中國人的文化傳統(tǒng)。因此，三亞“禁裸”也有公權(quán)的強勢介入和官媒的高亢說教，但社會對此關(guān)心不多。

盡管隨著改革開放，人們?nèi)找媸艿酵鈦碛^念的沖擊，部分國人甚至能夠完全接納、肯認西方新潮先鋒的生活觀念，但絕大多數(shù)國人的深層意識、思維方式并無改變，中國的文化結(jié)構(gòu)心態(tài)還是比較固守，表現(xiàn)出“統(tǒng)一”的不易變動的特質(zhì)。

因此，在這樣一個整體文化氛圍下型構(gòu)的國人思維方式，尚難輕易接受公開場合的“赤裸”行為。

史載，具有深厚西方文化底蘊的林語堂先生曾是個“地道的裸體主義者”，他在浴盆、在澡堂、在房間，讓肌膚與陽光、空氣自然接觸。但是，他仍然堅持“從美學上看，我是反對當眾裸體的”，并說，“人還得屈從于一定的人為之事，還得理智一些”，“徹頭徹尾的裸體主義只有在男女看不見丑惡的社會里才能容忍?！?/p>

三亞海灘裸泳裸曬者有其各自言稱的正當理由，比如“曬治皮膚病”“與大自然親密接觸”“個人的行為自由”，但從社會文明和文化傳統(tǒng)的角度而言，這些說辭很難得到完全合理化的證成，官方的反對乃至取締之舉有著某種道義上的優(yōu)勢。

不過，道義的某種正當不能當然轉(zhuǎn)化為行為限制或者人身強制的借口。在法治中國的背景下，法治與道德功能的分殊決定了不能輕率地進行道德立法或者道德執(zhí)法，否則既侵犯公民道德選擇，又損害法律本身的權(quán)威。

國內(nèi)現(xiàn)行法律、法規(guī)并未明確禁止“自由裸體”行為，其原因在于，立法者認為這應是公民的羞恥喜惡之心自然調(diào)整的范圍，而且基于經(jīng)驗主義的立場，三亞事件之前也未曾產(chǎn)生過法律調(diào)整的現(xiàn)實需求。

針對這一現(xiàn)象，如果要啟動立法進程，面臨以下問題：首先是立法方式的選擇，是一步到位制定全國性立法，還是地方立法先行先試？如果制定全國性立法，那么動用珍貴的立法資源來為局部區(qū)域的個別事項立法，是否造成立法成本太高，而且有違全國性立法的性質(zhì)和宗旨。如果采行地方立法的技術(shù)性路線，則又面臨國內(nèi)現(xiàn)有立法體制下地方立法權(quán)限的制約問題。

對于社會公共領(lǐng)域的秩序調(diào)整，科學合理的法律責任制度安排主要是行政法律責任，特別嚴重者則適用刑事法律責任。在行政法律責任方面，為了體現(xiàn)過罰相當?shù)脑瓌t，適應行為違法的程度與情狀，責任形式通常涵括訓誡、勸阻、罰款直至人身自由處罰等。

根據(jù)《立法法》和《行政處罰法》有關(guān)行政處罰設定權(quán)的規(guī)定，全國人大及其常委會制定的法律可以創(chuàng)設各種行政處罰，且對限制人身自由的行政處罰的創(chuàng)設擁有專屬權(quán)。由國務院制定的行政法規(guī)，可以創(chuàng)設除限制人身自由以外的各種行政處罰，法律對違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定的，行政法規(guī)必須在法律規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定。

地方各級權(quán)力機關(guān)制定的地方性法規(guī)，可以創(chuàng)設除限制人身自由、吊銷營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰，法律、行政法規(guī)對違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定的，地方性法規(guī)可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定。

具體而言之，當下針對三亞海灘裸泳裸曬等問題的立法解決預案，啟動全國性立法既無必要亦無可能。如果交由海南本地地方立法，則又因欠缺人身自由限制的處罰設定權(quán)而使地方法規(guī)的約束力強制力大打折扣。

其次，是立法內(nèi)容本身的科學安排。比如，如何界定“裸曬裸泳”？是指行為人完全一絲不掛、脫個精光，還是對行為人著衣的尺寸、方式也要有所規(guī)定？對有些人名義上穿了游泳衣，實質(zhì)上幾近于無又該如何處理？

事實上，對裸體行為的限制主要遵循對他人或公共倫理有害性原則來設計，但不同個體由于民族傳統(tǒng)、教育程度、個體見識等的不同，對裸體行為的忍受度也各自不同。

極端者可能如魯迅所言“思想在這一層面是如此的躍進”“一見短袖子，立刻想到白臂膀，立刻想到全體，立刻想到生殖器，立刻想到性交，立刻想到雜交，立刻想到私生子……”但也有很多人見怪不怪、處變不驚，對什么事都持無所謂的態(tài)度。

立法要在各種不同的價值偏好、利益取向中作出中道的權(quán)衡，尤其關(guān)涉重要道德爭議問題，不能為了一部分人之道德潔癖而強制進行道德教化。

還有，立法可否兼顧那些思無邪而僅僅是治病、藝術(shù)之需的行為人要求，而為之單獨開辟一片海域等，都著實考量立法人的智慧。

三亞警方援引《治安處罰法》第23條之規(guī)定，認為裸泳裸曬行為屬于“擾亂車站、港口、碼頭、機場、商場、公園、展覽館或者其他公共秩序的”行為，依法“可處警告或者二百元以下罰款，情節(jié)較重的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款”。

考察此條的立法原意，所謂“自由裸體”對公共秩序的擾亂應指在不當時間、不當?shù)攸c的裸露，造成正常生產(chǎn)、生活秩序之破壞或他人精神、心理的嚴重不適。在海灘浴場的半裸或者全裸一般屬于他人可預期的行為，對于自己所不能接受的行為，亦可完全采行避而遠之辦法。至于圍觀裸露行為造成的秩序混亂，則應主要由圍觀者擔責，故三亞警方的執(zhí)法依據(jù)存在較大可疑處。

在這背后，警察權(quán)是最強勢的國家權(quán)力之一，用之不慎極易侵害公民權(quán)利。因此，對“擾亂公共秩序”此類不確定的法律術(shù)語，應該作最嚴格的限縮性解釋；對警察執(zhí)法行為本身，也應進行最嚴格的法律監(jiān)督和司法審查。