論法治思維的初生
——清末游洋記研究

朱俊

(重慶大學(xué) 法學(xué)院，重慶 400045)

■ 史學(xué)

論法治思維的初生
——清末游洋記研究

朱俊

(重慶大學(xué) 法學(xué)院，重慶 400045)

本文應(yīng)用文明交流是在對(duì)比、思考與抉擇中構(gòu)建意義聯(lián)結(jié)之理論，梳理游洋記關(guān)于“法治”觀念與“治法”觀念的斗爭(zhēng)，以考察清末“法治觀念”的初生歷程，論證“法治思維”在清末初生的歷史必然性，根據(jù)“法治觀念”的五項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)衡量清末“法治思維”初生的內(nèi)在困境，強(qiáng)調(diào)當(dāng)下“法治思維”養(yǎng)成必須克服該內(nèi)在難點(diǎn)。

法治；治法；突破；初生；游洋記

一、導(dǎo)言

程燎原教授在《中國法治思想的“突破”》一文中認(rèn)為，法治思想在春秋戰(zhàn)國時(shí)代的“突破”失敗后，在近代有其第二次“突破”，其契機(jī)在“中國自身漫長的歷史留給后人的痛苦教訓(xùn)”、“西洋文化與制度的刺激與沖擊”中[1]，但這一過程究竟怎樣，則沒有很清晰的呈現(xiàn)出來。本文認(rèn)為，中國法治思想的近代“突破”即是“法治思維”在中國的初生及其成長，呈現(xiàn)的是從傳統(tǒng)“治法型法治”到“政體型法治”的“突破”過程①，它表明國人尋求此類“突破”的歷史必然性，也呈現(xiàn)國人“法治思維”養(yǎng)成的內(nèi)在難點(diǎn)何在，這為當(dāng)下論證十八大報(bào)告關(guān)于“法治思維”提供了強(qiáng)有力的史學(xué)證據(jù)，也為當(dāng)下克服“法治思維”養(yǎng)成的內(nèi)在難點(diǎn)提供某些歷史經(jīng)驗(yàn)。

而中國法治思想的近代“突破”，一如“民權(quán)與其他的近代性話語和實(shí)踐”，由現(xiàn)代化理論范式予以解釋，通常有美國的費(fèi)正清學(xué)派、柯文的“中國中心觀”與王人博的“物鏡-聯(lián)想-記憶”等，強(qiáng)調(diào)這些近代性語詞的實(shí)踐或受西洋影響，或?yàn)橹袊鴥?nèi)部思想的突破，或?yàn)橹袊谖餮笥绊懴碌膭?chuàng)造性突破②。但這些解釋范式的解釋力則需進(jìn)一步論證。因而，本文基于近代歷史的特殊性，試圖跳出此類解釋范式而從中西文明的交匯入手，尋求其他解釋的可能。

中西文明交匯在近代，乃是文明的特殊交流，即西洋文明的單向輸入，由西人與國人共同呈現(xiàn)，與文明交流雙向的正常形態(tài)有所不同。但這實(shí)質(zhì)上仍是在強(qiáng)調(diào)文明雙方的理解，即在對(duì)比、思考與抉擇中建構(gòu)文明雙方的意義聯(lián)結(jié)。它有三種形式，即建立在翻譯上的理解，建立在閱讀上的理解，兼具翻譯與閱讀的“行游式”理解③。因而，近代中國法治思想的“突破”即在或國人、西人翻譯中，或國人的閱讀中，或國人的行游中出現(xiàn)。

在有關(guān)中西文明交匯的史料中，通常有西人在華的翻譯、國人在華的編譯以及國人游歷西洋的游洋記——“行游式”理解的載體——三種④。它們都能在某種程度上論證中國法治思想的近代“突破”，從翻譯角度的研究，為劉禾等人呈現(xiàn)；從閱讀方面的研究，則為王人博等人的研究所呈現(xiàn)；而關(guān)于行游方面的研究，則未曾有見。因此，本文試圖從行游方面入手，分三個(gè)階段（即洋務(wù)運(yùn)動(dòng)時(shí)期、戊戌維新時(shí)期、新政時(shí)期）考察近代中國法治思想的“突破”歷程，論證法治“突破”（即法治思維形成）的必然性與法治思維養(yǎng)成的內(nèi)在難點(diǎn)何在。

二、清末“法治思維”初生的歷程

將清末劃分為三個(gè)歷史時(shí)期，乃是為更好的把握“法治思維”形成的幾個(gè)關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)：在洋務(wù)運(yùn)動(dòng)時(shí)期，國人正式承認(rèn)西洋在技術(shù)等方面強(qiáng)于中國⑤，在向西洋學(xué)習(xí)的過程中，西洋法政資訊開始全面進(jìn)入國人視野，“法治思維”于此時(shí)孕育；而經(jīng)歷中法戰(zhàn)爭(zhēng)的“不敗而敗”以及甲午中日戰(zhàn)爭(zhēng)的慘敗，國人反思洋務(wù)運(yùn)動(dòng)的主張，并在中日之間進(jìn)行比較，“法治思維”在此時(shí)胎動(dòng)；戊戌政變之后的庚子之變，迫使清王朝的最高統(tǒng)治階層同意政治改革，而日俄戰(zhàn)爭(zhēng)中日本的勝利，更是為中國新政指明方向，“法治思維”在此時(shí)初生。需要強(qiáng)調(diào)的是，這一“法治思維”的初生乃是一種總體趨勢(shì)，并非表明游洋記的所有作者均強(qiáng)調(diào)法治，而是指“法治思維”在游洋記的歷史中逐漸生成，即從“治法型法治”向“政體型法治”邁進(jìn)的總體歷史趨勢(shì)中，在中國“知識(shí)分子”中出現(xiàn)一群擁有“法治思維”的人。

（一）洋務(wù)運(yùn)動(dòng)時(shí)期：“法治思維”的孕育

1、掙扎在“治法”思維中的法治觀念——游西洋記研究

中國自有其“法治”觀念，但這一觀念是放在“政道”（“治道”）、“治法”、“治術(shù)”以及“治人”與“治法”等范疇下展開，與西洋法治具有完全不同的內(nèi)涵⑥，程燎原教授將其稱為“治法型法治”或“治法觀念”。如果從商鞅難題“法之不行自上犯之”以及“使法必行之法”無法找到的困境看，中國的“法治”不尋求自身突破就無法解決這一難題，因?yàn)樗冀K困在“人治”這一范疇內(nèi)⑦。西洋“法治”則強(qiáng)調(diào)其與“人治”的對(duì)立而獲得了獨(dú)立的價(jià)值，是為“政體型法治”或“法治觀念”。那么，在這種中西二元的格局中，游西洋記將如何理解西洋法治呢？

在“法治”問題上，劉錫鴻認(rèn)為，“英之制刑雖寬，政令則甚嚴(yán)。凡其民小有忿爭(zhēng)，或動(dòng)止稍不如法，則巡捕弋獲之，致諸其長而詰禁焉，故其設(shè)獄特多”[2]122。正面理解，是說英國人刻板執(zhí)行法律；但反過來理解，劉錫鴻在這里實(shí)際上是糾結(jié)于英國法的執(zhí)行沒有像中國一樣強(qiáng)調(diào)“人情”⑧，他是將中國的“治法”觀念等同于英國的法治。正因此，馬格理在與其討論中國人在國內(nèi)為何不守法時(shí)，將之與英國法比較，強(qiáng)調(diào)“中國法密而不果行，行之亦不一致，故人多幸免心”，即“中國待官吏寬，有罪未必皆獲譴，獲譴未必終廢棄，故敢于干冒典刑，以為民倡，民視其所為，不服于心，遂藐官并以藐法”；且“中國官各有界限，百姓非所管轄，雖目睹其惡，亦隱忍以避嫌，故官勢(shì)孤，而耳目難遍”；并非劉錫鴻所謂的“馭眾難于馭寡也”；中國目前的要?jiǎng)?wù)是“整飭法度，使之必行，然后可及船炮。法度修明，人自敬畏，不生覬覦心”，否則可能“臺(tái)高而薄”，浪費(fèi)錢財(cái)；劉錫鴻聽罷，無言以對(duì)，而只能“漠然久之”[2]64-65。在這里，馬格理從法治觀念出發(fā)，認(rèn)為中國法律因其管轄上的多頭而導(dǎo)致管轄盲區(qū)與責(zé)任規(guī)避出現(xiàn)，法律執(zhí)行明顯不力，而這導(dǎo)致法律權(quán)威的喪失，官民都能在此中選擇“機(jī)會(huì)主義”的做法；而劉錫鴻對(duì)此的解釋“馭眾難于馭寡”，則顯然是治法觀念的呈現(xiàn)；兩種觀念在“法之不行”這一問題的思考中碰撞，從法律自身出發(fā)的認(rèn)識(shí)明顯比從人的視角出發(fā)的判斷更為符合問題的邏輯，因而劉錫鴻無言以對(duì)。這是治法思維與法治思維的碰撞，法治思維的優(yōu)勢(shì)在此凸顯出來。其實(shí)，并非只有劉錫鴻從治法視角看西洋法治，張德彝也是。他從政治的角度解釋英國的法治傳統(tǒng)，因?yàn)椤暗胤焦俸妹缓美?，不以威嚇愚民”，所以“民不畏官而敬官，不畏例而尊例”[2]508。這從政治立場(chǎng)解讀，乃是國人“治法思維”的一貫方式⑨。

當(dāng)然，也有人嘗試突破治法思維而向法治思維邁進(jìn)。在法律的認(rèn)識(shí)上，郭嵩燾見識(shí)西洋“法治”越是深入，越是發(fā)現(xiàn)其與中國治法的差異。他說，“圣人之治民以德，德有盛衰，天下隨之以治亂。德者，專于己者也，故其責(zé)天下常寬。西洋治民以法。法者，人己兼治者也，故推其法以繩之諸國，其責(zé)望常迫。其法日修，即中國之受患亦日棘，殆將有窮于自立之勢(shì)矣。中國圣人之教道，足于己而無責(zé)于人。即尼山誨人不倦，不過曰‘往者不追，來者不拒’而己”[3]。他發(fā)現(xiàn)，中國是為德治（治法），其盛衰、治亂的根由在帝王一身，其內(nèi)在性致使責(zé)任性強(qiáng)調(diào)得過于寬泛；而西洋為法治，強(qiáng)調(diào)法律的正義與平等，故其對(duì)責(zé)任性的要求更為迫切；因而將這德治與法治對(duì)比，那法治有明顯的優(yōu)勢(shì)；然而，中國圣教自身并沒有法治的內(nèi)容。這是一方面，而另一方面則是郭嵩燾在此表明，法律在中國政制中不過是帝王統(tǒng)治術(shù)的工具而已，因?yàn)橐粐⑺?、治亂都系僅于帝王，其他因素就都只能是其手段；而對(duì)西洋來說，法律所代表的平等、正義是為法律的價(jià)值，其內(nèi)在理念成為人追求的目標(biāo)。即是說，郭嵩燾在此認(rèn)為，法律在中國乃為工具理性，在西洋乃是價(jià)值理性的存在。

然而，郭嵩燾的認(rèn)識(shí)僅是他一個(gè)人的水平，并不能代表整個(gè)時(shí)代的知識(shí)群體，將之與其繼任者曾紀(jì)澤——作為洋務(wù)派的中堅(jiān)力量——比較，曾紀(jì)澤對(duì)“法治”的思考明顯回落。曾紀(jì)澤在游洋記中討論西洋警察法時(shí)發(fā)現(xiàn)，“知中國之所謂兵者，僅如西洋巡捕之職役耳。其所以異者，中國之兵隸于官，與西洋之兵同，而西洋之巡捕則隸于民也。兵隸于官，則兵民之氣不通，故往往有用兵以禁暴詰奸，而百姓藏奸匿盜以掣兵與官之肘者。巡捕隸于民，百姓糾眾集資，以養(yǎng)巡捕，以靖閭閻。……是故法紀(jì)者，國家之所以治百姓也。法紀(jì)之行與不行，其關(guān)鍵仍在百姓，而不在國家”[4]。他是說，法律是國家治理百姓的，如果百姓對(duì)法律支持，那法律自然運(yùn)行得良好。這并沒有錯(cuò)，但問題是，他將西洋的法治觀念嫁接到中國的治法觀念上了。實(shí)際上，西洋法律之所以能運(yùn)行良好，是因?yàn)槲餮蟮恼w將國家權(quán)力進(jìn)行了制衡性配置，而后通過選舉賦予其合法性，法律因其合法性與至上性而能良好運(yùn)行。

認(rèn)識(shí)西洋法治理念，游洋記并不僅及于思維方式、法律理念的摩擦，更為重要的是，他們對(duì)保障法治的司法獨(dú)立制度也有觀察。劉錫鴻看到英國司法獨(dú)立的狀況，“刑司以其律例，與國君抗衡。其尊崇均若特席，非老死不易其人”[2]85。他在這里較為精準(zhǔn)的抓住了司法獨(dú)立的實(shí)質(zhì)，即獨(dú)立之司法權(quán)能形成對(duì)行政權(quán)的制衡而非掣肘。張德彝《四述奇》、張蔭恒也表示贊同。而鄒代鈞則總結(jié)到，“以泰西通例，國王有罪，刑官得而治之。刑官非國王所得而臣也”[5]。他們?cè)诖孙@然認(rèn)識(shí)到司法獨(dú)立的兩個(gè)方面，即司法權(quán)作為最高權(quán)力的一部分與其他權(quán)力乃是并立之關(guān)系，且其身份獨(dú)立需要制度上的保障。而張德彝《五述奇》則進(jìn)一步表明，“凡掌理刑名之官與地方政治之官，分為兩途，截然不同……民間詞訟及罪犯定刑，概由按察司主政”，且“按察司一官，體制甚尊，上無統(tǒng)屬，雖君主亦不得掣其權(quán)”，“如地方官與民間公舉之員意見不合，互相訐訟者，上達(dá)于省官，亦有專理官民互訐之按察司斷其曲直。其他概不與聞”，并“各按察司皆經(jīng)考取而后授職。其俸薪按照當(dāng)差年限逐漸加增。國家不能褫革之權(quán)，亦不能調(diào)任別部。如按察司被人控告，應(yīng)候別員審理，或留或革，一從公斷”[6]。他在這里認(rèn)為，司法獨(dú)立實(shí)際上還包括司法事務(wù)的獨(dú)立、法官資質(zhì)的保障等。

2、黃遵憲的法治觀——游東洋記研究

黃仁宇認(rèn)為，法治即是數(shù)字化管理方式。那么，關(guān)注到某種類型的數(shù)字化管理，即摸到了法治的大門。黃遵憲注意到日本有完整的統(tǒng)計(jì)制度，“統(tǒng)計(jì)表者，戶口、賦稅、學(xué)校、刑法等事，皆如史家之表，月稽而歲考之，知其多寡，即知其得失。西人推原事始，謂始于《禹貢》。余考其法，乃史公所見周譜之法也?！度毡緡尽ぢ毠僦尽罚骸啊矅兄恋亍艨?、農(nóng)業(yè)、工作、商務(wù)、船舶、財(cái)政、兵力、刑法、文教，督令司職者詳查其事，確稽其數(shù)，編次為表，上之本院，本院統(tǒng)而編之?！褂[者瞭然于國力之盛衰、政治之得失。俾樞府諸臣，得握其要而施治焉。”[7]639-640。在黃遵憲理解，日本通過統(tǒng)計(jì)制度實(shí)現(xiàn)了對(duì)國家信息的全面掌握，從而有針對(duì)性的進(jìn)行治理。

事實(shí)上，黃遵憲不僅注意到日本的數(shù)字化管理模式，還在關(guān)于“權(quán)限”的思考中領(lǐng)悟到了法治概念的核心內(nèi)涵，即“余聞泰西人好論‘權(quán)限’二字，今讀西人法律諸書，見其反復(fù)推闡，亦不外所謂權(quán)限者。人無論尊卑、事無論大小，悉予之權(quán)，以使之無抑；復(fù)立之限，以使之無縱。胥全國上下，同受治于法律之中。舉所謂正名定分、息爭(zhēng)弭患，一以法行之。余觀歐美大小諸國，無論君主、君民共主，一言以蔽之曰：以法治國而已矣?！斯坦畔日芡踔患傲?，抑亦后世法家之所不能知者矣”[7]633。他在此超越治法觀念，在強(qiáng)調(diào)“法律之中”人人平等之時(shí)與西洋法治觀念“契合”。但這種契合并非是“西化”的表現(xiàn)，從其“此固古先哲王之所不及料，抑亦后世法家之所不能知者”來看，這是對(duì)傳統(tǒng)思想的由外而內(nèi)超越，是對(duì)法治觀念信服基礎(chǔ)上的“新化”而已。因?yàn)槲餮蠓ㄖ螐?qiáng)調(diào)的是法律面前人人平等，關(guān)注的是在立法、司法等方面的平等；而黃遵憲則更多的是強(qiáng)調(diào)“同受治于法律之中”的平等。

此外，黃遵憲還注意到日本司法的情況，即“日本府縣署不理刑案，居民口角細(xì)故，均由裁判所到?jīng)Q。其與外人交涉小事，亦由裁判所會(huì)判”[7]324。但這一記錄只表明日本刑事案件的管轄，并不涉及司法獨(dú)立的任何內(nèi)涵。事實(shí)上，日本司法獨(dú)立第一案乃是1891年警察津田三藏刺殺俄羅斯皇太子尼古拉未遂案⑩，在時(shí)間上僅有黃慶澄可能知曉此案，但他卻沒有任何關(guān)于此案的記錄。

（二）戊戌維新時(shí)期：“法治思維”的胎動(dòng)

游洋記在法治觀的解讀方面有重大進(jìn)展。首先，張德彝關(guān)注到“善與法”即習(xí)慣與法律的關(guān)系。他認(rèn)為，“中國國家取民有制，一視同仁，政至善也。乃體恤民情，而知恩者鮮，相沿已久，易轍殊難。故一收鋪稅，而眾商罷市；一收房稅，而民謗沸騰。外國賦稅煩興，多方搜索，而民不意味苦。蓋歷遵成憲，視為固然。孟子曰，徒善不足以為政，徒法不能自行。其信然歟”[8]。拋開張德彝對(duì)西洋稅制本身的看法，就法律與習(xí)慣關(guān)系這一法理學(xué)的基本問題來看，他在此強(qiáng)調(diào)習(xí)慣養(yǎng)成對(duì)于法律制定以及法律執(zhí)行的重要性，也表明他認(rèn)識(shí)到法律在制度性方面優(yōu)越于習(xí)慣，即善政必須要有法律的支持，是對(duì)傳統(tǒng)孟子善法結(jié)合觀念（治法觀）的某種突破。

其次，宋育仁在肯定西人權(quán)利必爭(zhēng)的作風(fēng)時(shí)，表明了他對(duì)權(quán)利與責(zé)任的認(rèn)識(shí)，從“歐人于干涉權(quán)利者，毫末不讓，而有服善之公。由其法密，剖析毫芒。兩人交涉，各有律師相持，以爭(zhēng)止?fàn)?。雖欲矯為不服而無所遁。視型仁講讓之風(fēng)，固卑無高瞻，然今中國教馳俗弊以爭(zhēng)為己，而以讓責(zé)人，反不如彼之毫末必爭(zhēng)，是非必辨也”[9]393。這一段文字看，宋育仁認(rèn)可法律對(duì)權(quán)利歸屬的“定分止?fàn)帯惫δ埽赐ㄟ^法律斗爭(zhēng)而贏得權(quán)利與公正，在“教馳俗弊”之時(shí)更能養(yǎng)成“服善之公”。

再次，宋育仁注意到英國“依法治國”的情形，即“臣民有罪當(dāng)按治法，令有缺當(dāng)建革交涉，有事當(dāng)舉措度支，有絀當(dāng)征科官司，有考當(dāng)黜陟，皆□之于法院議之”[10]。他在此并沒有創(chuàng)造新詞，而是沿用舊詞“治法”之類，但其所描述的英國國家治理模式，則是議會(huì)主權(quán)的法治國圖景，并沒因舊詞而有違和感。這表明他抓住了現(xiàn)象的關(guān)鍵。

最后，宋育仁特別注意到法律人共同體對(duì)于法治的重要性。在他看來，“聽訟與執(zhí)訟者，一出于學(xué)校，譬若一師所傳，是非同異，不甚相遠(yuǎn)，有繁難爭(zhēng)執(zhí)，疑而后決”，確實(shí)能給當(dāng)事人帶來法律上的公正；且在這種律師推動(dòng)法律運(yùn)作的過程中還能推動(dòng)法律的發(fā)展，即“會(huì)同學(xué)院、學(xué)會(huì)，關(guān)于刑部，修改律例”。正是在此意義上，律師作為法律人共同體的核心就顯得非常重要，但國人將之譯為“訟者”，“一字之蒙，遂無從推考其國內(nèi)之治法，失之遠(yuǎn)矣”。因而，他主張中國也當(dāng)實(shí)行這一制度，即“主聽訟者，律士也；佐聽訟者，律士也；代兩造執(zhí)訟者，亦律士也。又有公斷人助之，參決然否，故情無不通，而案無遁飾，無沉冤之獄”；至于說“中國酷吏貪職枉法、刑名幕友救官不救民固”，是“律士唆訟舞文，積弊亦深。然事多敗露，則其人在學(xué)校、學(xué)會(huì)之望頓損，礙于宦達(dá)。故律士之能者每不為，其次者為之而無害國紀(jì)”[9]352。即是說，宋育仁主張?jiān)谝M(jìn)西洋司法體系時(shí)，須注重培養(yǎng)法律人共同體，以此共同體推動(dòng)法律發(fā)展以及法治實(shí)現(xiàn)，避免“訟棍”陋習(xí)。

（三）新政時(shí)期：“法治思維”的初生

1、法治觀的突破性進(jìn)展——游西洋記研究

游洋記對(duì)法治的關(guān)注，體現(xiàn)在兩個(gè)方面，一是法律治理的實(shí)例觀察與思考，二是法治優(yōu)于德治的論述，三是對(duì)司法獨(dú)立的特別關(guān)注。

在法律治理的實(shí)例方面，《八述奇》記載了英國倫敦警察將一擅自向國王進(jìn)呈作品的作家逮捕，然因沒有法律依據(jù)而不能“懲治”，乃釋放了該作家○11。金紹城則看到英國法院對(duì)女權(quán)運(yùn)動(dòng)游行過火行為的處理，“投石擊下議院，并聚眾毆辱巡警，拏獲百五十人，分起審訊。以人數(shù)太多，凡阻隔行路者，一概釋放”，而對(duì)于其他在場(chǎng)投石、毆打者則依警方掌握之證據(jù)——“（1）以石擊巡警且批其頰，取得一石一手套以為證據(jù)?！?）以鐵秤錘擊玻璃窗，警巡取得四枚以為證”而分別審理。因而在此次行動(dòng)中，“糾眾凡數(shù)百人，被拿獲者百有五十，皆到堂詢問。被拘禁者，僅十余人。余均釋放”。在他理解中，英國當(dāng)局如此處理，乃是源于此次游行是為“爭(zhēng)選舉選權(quán)，乃政治上之犯罪，且多系大族女子之尤學(xué)問者，而英國正當(dāng)新舊兩派角立，亦尚未得妥善調(diào)處之法。故對(duì)于此案，政府特別從寬發(fā)落”[11]42-43。顯然，英國法院對(duì)案件的處理乃是“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，并非如金紹城理解是從政治的角度辦理已進(jìn)司法程序的案件。而金紹城有如此看法，乃因法治作為一種對(duì)案件乃至于政治事件的處理方式，他很陌生，即是說，金紹城并沒有理解法治，他還困在治法之中。

在法治優(yōu)于德治方面，端方有論及。對(duì)傳統(tǒng)中國而言，天子臨朝“中外奏章悉仰親裁，與以批答而使有司執(zhí)行”[12]93，天子是治理的中心，其治理卻依賴于上奏、執(zhí)行人的能力與德行，因而對(duì)天子而言，“選用官吏寧舍通于法律命令者，而取有道德能文章之士以登進(jìn)之”，因?yàn)檫@可“化民成俗而得善良之處分方法”，這是典型的道德行政主義（法治），端方如是總結(jié)。而西國則“行政官吏一一據(jù)法律命令而行，無論如何善事，茍法律命令未有明文，則不得為之，其法律命令之所定者，揆于事理亦當(dāng)為之”，這是典型的法令行政主義（法治）。兩種治理模式完全不同，端方強(qiáng)調(diào)，以結(jié)果論，“孰宜于今日，不辨自明”，那中國自當(dāng)改良而向法令行政主義發(fā)展。事實(shí)上，法治在國家治理上有比德治更優(yōu)異的地方：其一，“君主獨(dú)裁之行政”是以君主及其臣僚的心性為標(biāo)準(zhǔn)，善惡在兩可之間；而法治或立憲政體的行政則必以“法律命令所定國家與人民間權(quán)利義務(wù)之標(biāo)準(zhǔn)，其可與者與之，可取者取之”；且法治雖“非以道德心為標(biāo)準(zhǔn)”，但其實(shí)合于“最高尚之道德主義”，因?yàn)榱椪w的目的即是“人世最大之道德事業(yè)”，且有法律保障其實(shí)現(xiàn)，而德治卻在兩可之間無法保障這一道德事業(yè)的實(shí)現(xiàn)。其二，立憲的精要在“明輔弼臣僚之責(zé)任及使臣民在國會(huì)得言其所愿”，因而責(zé)任大臣與議員以此為宗旨而行事，對(duì)于“每事之處分，悉令陳白，亦為不便，故必立一確定之準(zhǔn)則，他日茍非必須變更，則永無變更者，使表其贊同之意，而后可以為常，所謂依于法律為行政之必要”，即其據(jù)經(jīng)驗(yàn)而行政，比德治依善良方法而實(shí)行更為可靠，即便泥于法令使一二“特別之處有戾人情背德義”，卻成全了全體之美善。其三，法治之行政有單簡(jiǎn)敏速之效力，因?yàn)樗k事不以個(gè)人意見而以法令為依據(jù)。其四，法治中的有司之責(zé)任既簡(jiǎn)，則其監(jiān)督甚易。其五，法治下的有司無行私枉法之事。其六，法治使人民有周知處分之利。其七，法治也留有官吏的自由裁量權(quán)，在適用法令之時(shí)，“勞心性以行善政之范圍”，充分發(fā)揮了官吏的能動(dòng)性○12。

關(guān)于司法獨(dú)立，金紹城注意到它對(duì)中國收回領(lǐng)事裁判權(quán)的影響：首先是“監(jiān)獄之事與司法相關(guān)聯(lián)。司法不能獨(dú)立，即監(jiān)獄之改良不能期于完善”；其次是“我國之有領(lǐng)事裁判，實(shí)為司法獨(dú)立之阻力，即于改良監(jiān)獄不能無影響”；但英國對(duì)中國收回領(lǐng)事裁判權(quán)卻是要求中國首先“改良刑法、監(jiān)獄”。在金紹城這里存在一個(gè)死循環(huán)，要收回領(lǐng)事裁判權(quán)需監(jiān)獄改良，而這又受到司法獨(dú)立的影響；而司法獨(dú)立又受到領(lǐng)事裁判權(quán)的影響；但他似乎并沒有注意到這個(gè)問題。而《八述奇》則有觀察到英國法院審理兵部違法侵占他人專利權(quán)的案例，“經(jīng)大法官判，謂其法無論何人所創(chuàng)，用在是人呈送兵部之后，即為違理云”。這是一則行政案例，張德彝認(rèn)為，法官是“秉公處，雖國王亦無權(quán)譴責(zé)”[13]，他把握了英國法治的特質(zhì)。而載澤從埃喜來處了解到，在英國，裁判官的職責(zé)就是“遵守法律，保護(hù)個(gè)人”；而司法獨(dú)立即強(qiáng)調(diào)法官“終身其事，非兩議院彈劾，不得黜退”，因?yàn)槠洫?dú)立而不受政府節(jié)制與無形隱力的影響秉公辦事，才能國人所信服，也才能保衛(wèi)庶民不為大臣、勛貴、官吏所強(qiáng)迫、抑制。

但這些都非司法獨(dú)立的直接研究，而《考察各國司法制度報(bào)告書》、嚴(yán)復(fù)的觀點(diǎn)更是有關(guān)司法獨(dú)立的真知灼見。嚴(yán)復(fù)認(rèn)為：“中國司法前途欲求獨(dú)立，不當(dāng)從道德上分其人之善惡，先當(dāng)從法律上論其事之曲直，今之為裁判官，有專以鉤拒為能事，深文周內(nèi)曲直，可以上下其手，而不察情理之平，裁判官之資格焉能養(yǎng)成乎？”[11]1他強(qiáng)調(diào)司法獨(dú)立的第一要義在于法官對(duì)法律而非道德、情理之類的遵從。端方則認(rèn)為司法獨(dú)立有其理由，一是“出于立憲政體之目的”，即臣民生活之發(fā)達(dá)，而“裁判公民即為發(fā)達(dá)此之第一要件”，因?yàn)樗浅济癜l(fā)達(dá)生活既成的保障，使之不減退的關(guān)鍵，它區(qū)別于其他行政保護(hù)臣民生活發(fā)達(dá)之未成方面。二是在于“適用法律命令之式”的獨(dú)特性，即行政在于依大綱而因時(shí)、因地制宜，而司法裁判則講求在適用法律之時(shí)“不容酌商”。端方是從行政與司法的差異角度強(qiáng)調(diào)兩者的區(qū)分，是在區(qū)分意義上強(qiáng)調(diào)司法的獨(dú)立性。這有其意義所在，以當(dāng)下的知識(shí)看，這并沒有把握司法獨(dú)立的精要，即防止行政等因素的干涉。雖端方還介紹了司法獨(dú)立的制度設(shè)計(jì)，諸如法官終身制，且禁“兼理他項(xiàng)行政事務(wù)”，非依法不得“命之免官、轉(zhuǎn)官、休職、轉(zhuǎn)任及加以懲戒之事”等[12]99,104。而徐世英與徐謙也從司法與行政的不同特質(zhì)入手，認(rèn)為“司法獨(dú)立之精義，在以法律保障人民，法律以確定為宗，而政治則則貴敏活，此司法與行政之所異其趣也”；而另一方面，司法人員亦是國家“官吏之一面，網(wǎng)維相系要，不能無行政之方于斯而謀其統(tǒng)一，而又不使受他部行政之干涉，則不能不劃分司法行政于普通行政之外，而以法部總其成，而為之障”。在他們看來，所謂的司法獨(dú)立的運(yùn)作，乃是“司法行政之上奏權(quán)，惟法部有之，凡死罪案件之施行，在歐美各國，無論有無法部，莫不由司法大臣具奏，其余案件則無庸具奏，即照判決施行，一以見人命之重，一以省文牘之繁”，且其經(jīng)費(fèi)“皆由法部預(yù)算，經(jīng)議會(huì)認(rèn)可后，即徑由國庫發(fā)給，其司法上收入之款，則皆存之國庫，但收支兩不相涉，無論是否可資補(bǔ)助，司法經(jīng)費(fèi)要必取給于度支，此項(xiàng)經(jīng)費(fèi)以司法官之俸給居多數(shù)，至法庭建筑費(fèi)，尤必寬籌”。因而，他們強(qiáng)調(diào)，清政府司法改革的要點(diǎn)有四，即“欲保護(hù)人民權(quán)利，則必規(guī)定登記法；欲減少罪犯來源，則必設(shè)感化院；欲養(yǎng)成司法及監(jiān)獄人才，則必設(shè)法律及監(jiān)獄學(xué)堂；欲考求司法成績，則必從事統(tǒng)計(jì)報(bào)告，茍?zhí)岢鴮?shí)行之，庶幾日起有功耳”[14]。在此，徐謙與徐世英對(duì)司法獨(dú)立的認(rèn)知，乃是建立于司法行政之上，仍未能脫離行政的范疇而在法律的獨(dú)立運(yùn)作理念上理解司法獨(dú)立。但相比傳統(tǒng)司法受制于行政，司法行政的相對(duì)對(duì)立仍是一大進(jìn)展。

2、試圖擺脫“治法”思維的法治觀念——游東洋記研究

但濤在日本游記中對(duì)法律的重新界定，表明法律突破工具性價(jià)值的某種可能，他說，“商鞅霸秦國，周旦致太平，仁義與禮樂，非法孰與評(píng)，百官與庶事，非法孰與程，強(qiáng)者不能辭，勇者不能爭(zhēng)，眚微固當(dāng)懲，善小有必旌，吾聞諸葛公，為治尚姓名”[15]46。在該詩中，但濤將商鞅奠定秦國霸主基礎(chǔ)，尤其是周公治理西周太平盛世歸根于法律，且將百官與庶事等都放在法律下來探討，賦予法律國家治理不可或缺的地位，這意味著它并非可有可無，法律對(duì)國家治理有著無可替代的作用。雖未言明法律至上的地位，但畢竟有擺脫“治法”觀念中法律僅是一治理工具的尷尬地位。實(shí)際上，但濤在界定“法術(shù)”一詞時(shí)，即有新解。他認(rèn)為，術(shù)“藏于內(nèi)，隨務(wù)應(yīng)變”，而所謂操術(shù)者，乃是“判官所操以決事”，今日法律多“以斟酌之權(quán)，委之判官”即是此意。這與韓非所謂“術(shù)”乃帝王心術(shù)有著重大差別。而“法”是“設(shè)于外，適時(shí)馭人”，其“因時(shí)勢(shì)之推移范圍，民志其曰適時(shí)者，日本維新前之法律不能適今日文明之人士，法無盡善盡美之域，以適為得耳。孰為適孰不適，一以世論之趨衢為準(zhǔn)，其曰御人者，法為人而設(shè)，非為物而設(shè)，如虎食人，為警吏銃斃，此不過為公安起見，不可謂處虎以殺人罪”。法在此有脫離傳統(tǒng)界定的可能，雖但濤強(qiáng)調(diào)這是“先儒片言皆有精義”[15]55，但這與傳統(tǒng)已有區(qū)別。

正是與傳統(tǒng)法觀念有所區(qū)別，才有對(duì)公法、私法、國際法與國內(nèi)法等界分。振貝子即理解“私法是百姓跟百姓用的”，而公法是“政府跟百姓用的”，它的宗旨是“在拿主權(quán)，主權(quán)里面，有四椿頂要緊的，是獨(dú)立不羈，完全無缺，至尊無上，獨(dú)一無二”[16]。而劉桪則直接點(diǎn)明，“私法不立，個(gè)人與個(gè)人之交涉無法律以持，其后必致秩敘紊亂，社會(huì)無由進(jìn)化，日本明治十五年以前，民法尚未確定，不但國內(nèi)個(gè)人之交涉無所遵循，旅居西人動(dòng)多掣障，自頒布民法后，改定條約，外人始就我范圍”[15]，他的重點(diǎn)在私法修改對(duì)收回治外法權(quán)同公法一樣重要，這表明其對(duì)私法的理解脫離了傳統(tǒng)刑法思維。他們對(duì)公法與私法的區(qū)分表明，游洋記對(duì)法律的認(rèn)識(shí)既超越了傳統(tǒng)，又未陷入公法至上的陷阱。

他們對(duì)傳統(tǒng)的超越，還可從趙詠清對(duì)西洋法學(xué)知識(shí)的了解展現(xiàn)。趙詠清對(duì)公法與私法，成文法與不成文法等學(xué)術(shù)用語有概念上的界定。如“公法者，關(guān)于國家及一部行動(dòng)之資格之法律，國家之組織與國之關(guān)系及國與人民之關(guān)系，由法律而規(guī)定之”，而所謂私法“由本國人民與外國人民同一資格之關(guān)系，或一部分之間，如親族相績之關(guān)系，外國人與本國人結(jié)婚及契約之類”[15]280-281。更為關(guān)鍵的是，趙詠清知曉西洋法律之學(xué)“發(fā)生于希臘，研究于羅馬”，而現(xiàn)代法學(xué)起源于意大利“波羅那”大學(xué)，“鳥司氏始創(chuàng)法律一門，是為法學(xué)中興之點(diǎn)”，十六世紀(jì)法律在歐美法等國法學(xué)家的努力下發(fā)展迅速，其“雖學(xué)派各異，而研究原理則一”。他對(duì)西洋法律思想史有著明確的理解，且對(duì)其研究對(duì)象、法學(xué)學(xué)派、法律與道德、法律與歷史、法律與經(jīng)濟(jì)等闡述了他所熟知的西洋法學(xué)觀點(diǎn)○13。但從另一方面看，趙詠清實(shí)際上對(duì)法學(xué)的理解仍受儒學(xué)深刻的影響。在法律與道德的討論中，他談到，“此講義頗合圣經(jīng)，足征天理人情國法，普土皆同，除倫理外，固不可執(zhí)一而論斷”；在討論法律與歷史關(guān)系時(shí)認(rèn)為，“法律之繁簡(jiǎn)，固由時(shí)世為之，而道德者古今不易者也……所望修律者，仍于道德上觀察之，則取舍有標(biāo)準(zhǔn)”[15]279-280。很明顯，他始終在強(qiáng)調(diào)道德對(duì)于法律的優(yōu)先性，且這一道德乃是以儒學(xué)為核心的傳統(tǒng)道德觀念，并沒有跡象表明這一道德發(fā)生著巨大變遷。而這意味著，趙詠清對(duì)法律的理解還未完全脫離傳統(tǒng)思維。

實(shí)際上，游洋記對(duì)日人、西人之于法律或法學(xué)的介紹乃是現(xiàn)代的，而其理解則有很深的傳統(tǒng)遺痕。舒鴻儀介紹在日本的上課筆記即是現(xiàn)代的，他記錄了日本教員對(duì)國際法的界定，“國際法者，國與國交際所生之法也。無古今，無文野。凡成一國家者，皆罕有國際法之性質(zhì)。不過因交通不交通，成發(fā)明不發(fā)明之現(xiàn)象耳……國際法為東西各國性質(zhì)上所固有，而其大發(fā)明則在歐西各國，支那日本乃因西勢(shì)東漸始講求耳”[15]215，完全現(xiàn)代化的認(rèn)識(shí)。而趙詠清亦是如此，其關(guān)于法學(xué)、法學(xué)學(xué)派等的界定，完全據(jù)講義而來，而其理解則滲透了儒學(xué)的思維。一如但濤對(duì)那些法學(xué)術(shù)語的界定。而這一切都表明，一方面是他們對(duì)西洋學(xué)說的接受與解讀，另一方面則是他們對(duì)傳統(tǒng)的現(xiàn)代接榫，他們?cè)趥鹘y(tǒng)與現(xiàn)代、中國與日本（西洋）之間尋求某種深入的溝通。當(dāng)然，所呈現(xiàn)出的景象是，在此溝通之中，他們可能有某種將中國傳統(tǒng)置于主體地位的意味。

然而，換一種思路，這也意味著這里時(shí)刻都有某種“突破”的可能。雷廷壽在談到為何要介紹日本警察的權(quán)限時(shí)有發(fā)表他對(duì)權(quán)限的理解，即“夫天下事之所以不治者，皆權(quán)限不清，階之厲也。上焉者，攬權(quán)以自恣；下焉者，亦樂得以悠游，務(wù)使坐視成敗而不動(dòng)于其心，以故百事廢弛，不得不出于粉飾，以涂人耳目，若定其權(quán)限，嚴(yán)其考成，人之欲善，誰不如我”[15]260。在提出嚴(yán)格界定權(quán)限的那一刻，法治即呼之欲出了。

正如上文所言，收回治外法權(quán)乃是晚清立憲修法的重要原因之一，而司法獨(dú)立則是其重要內(nèi)容。胡玉縉了解到，日本司法權(quán)“恒屬于天皇之統(tǒng)治權(quán)”[17]29-86，其憲法第五十七條規(guī)定之。而樓藜然對(duì)日本權(quán)力結(jié)構(gòu)的理解中，三權(quán)分立乃是立憲國的特質(zhì)，日本雖立憲而取“大權(quán)統(tǒng)一主義，無不操于神圣之天皇，故司法官無過于天皇”，但從實(shí)際來看，天皇以下則是三權(quán)分立，所謂掌握司法權(quán)之人“不必定為行使司法權(quán)之人”，因而裁判所乃是代表天皇實(shí)行司法權(quán)之機(jī)關(guān)。其司法獨(dú)立是“法以外無所謂權(quán)勢(shì)，更無所謂情面，意為輕重曲為出入無有”[18]418-421。段獻(xiàn)增則認(rèn)為，司法獨(dú)立乃是“裁判貴能獨(dú)立，而實(shí)有其權(quán)，上不受制于天王，中無所擾于大臣，自己亦不敢受賄徇私，雖司法省長官，管理法政，然只有督率之柄，而無干預(yù)之理”，因?yàn)椤疤煜率挛┕阋苑?，今與眾定之，即與眾守而行之，微特百姓不敢犯，雖外人亦俯首入我范圍，若仍蹈故常，沿而不改，則他人以為野蠻，不歸統(tǒng)馭，外不受治，其何能國？”[15]89劉瑞玲、王儀通也是此意，即“若司法官同此性質(zhì)，意有瞻顧，斷難保裁判之公平”[19]，而劉瑞玲則強(qiáng)調(diào)司法行政合一，是“耳目難周，事多不治”[15]117，并沒有從司法公正的角度理解。但胡玉縉從司法公正的立場(chǎng)反思中國司法行政合一的現(xiàn)象，他認(rèn)為“中國治原主于州縣，而所轄或二三百里，或七八百里，以刑錢一切之事叢集于一身，雖有皋陶之賢，其于訟獄恐亦難明允”[17]79-86，因而他主張地方實(shí)行司法獨(dú)立，但中央能否司法獨(dú)立則未涉及。

談司法獨(dú)立，關(guān)鍵問題在行政權(quán)能否得到控制而不對(duì)司法造成不當(dāng)影響。正如段獻(xiàn)增所言，立憲國的重點(diǎn)在立法，但關(guān)鍵在法治，“立一法經(jīng)上下院議員論定，國民認(rèn)可，不特民不得犯，即君亦當(dāng)遵守，惟其公也”[15]89。而樓藜然也強(qiáng)調(diào)，日本司法獨(dú)立的重點(diǎn)在“地方官吏有違法及侵權(quán)者，皆準(zhǔn)人民赴地方裁判所控訴，如不申理，得遞級(jí)上控之”[18]418-421。日本設(shè)有專門的行政裁判所，即“耑為行政機(jī)關(guān)及違法侵害私權(quán)之訴訟，訴原均可判”。這是行政的有效監(jiān)督，它“使人民對(duì)于行政有不洽輿情之主動(dòng)者，可為訴訟，務(wù)使下情上達(dá)，防官吏之舞弊”。雖然，趙詠清在筆記中談到，各國對(duì)行政訴訟的管轄，“皆離司法權(quán)而獨(dú)立”[15]282，但作為更廣義的司法權(quán)獨(dú)立來理解，行政訴訟對(duì)于司法獨(dú)立有著翻天覆地的影響。

三、結(jié)論：破立之間的清末“法治思維”

正是新政時(shí)期立憲與修律的呼聲、動(dòng)作與爭(zhēng)論，意味著在中國產(chǎn)生了一群具有“法治思維”的知識(shí)分子，即“法治思維”在中國初生。當(dāng)然，它僅是初生，是在與“治法觀念”的斗爭(zhēng)中產(chǎn)生，且還需在斗爭(zhēng)中逐漸強(qiáng)大自身——直至今日仍須與“治法觀念”做殊死斗爭(zhēng)，十八大報(bào)告關(guān)于養(yǎng)成“法治思維”的內(nèi)容不過是沖鋒的號(hào)角，并非意味著它在中國是最終生成。按程燎原教授的說法，初生的法治仍需以法治的方式向法治發(fā)展○14。

本文通過對(duì)游洋記關(guān)于“法治思維”初生歷程的觀察，只是“法治思維”在中國初生的一個(gè)側(cè)面，論述“法治思維”初生的必然性與困境所在。在此歷程中，國人在西洋的游歷與考察，是背負(fù)著中國傳統(tǒng)文化的行囊，帶著中國當(dāng)如何發(fā)展的問題意識(shí)，在那里對(duì)比、思考與抉擇，建構(gòu)中西文明之間的意義聯(lián)結(jié)，單向吸收西洋文明的精華而尋求自身的內(nèi)在“突破”。他們用中國的眼光在看西洋的法治與中國的治法，在國家治理等方面比較兩者的差異，進(jìn)而思考著兩者的優(yōu)劣，如劉錫鴻與馬格理關(guān)于中國人守法問題的爭(zhēng)論，郭嵩燾關(guān)于德治與法治的思考，曾紀(jì)澤之于中西“警察”的思考，黃遵憲關(guān)于日本法律之下人人平等的關(guān)注，宋育仁之于權(quán)利以及法律人共同體的思考，金紹城、嚴(yán)復(fù)、但濤、趙詠清、端方、載振、載澤等人在中國治法與西洋法治進(jìn)行優(yōu)劣比較與思考，以為中國未來的發(fā)展提供決策的建議或決定。他們對(duì)西洋法治并非是全盤接受，對(duì)中國治法也并非一味批判，而是在兩者之間做效用性的對(duì)比，根據(jù)中國的具體國情在做某種“華化”與“新化”，即中國式法治的理解與建構(gòu)，他們是中國“法治思維”初生的主導(dǎo)者。在此意義上，王人博教授的解釋范式強(qiáng)調(diào)在近代場(chǎng)域中關(guān)注中國的主體性，有其合理性。

而“法治思維”在中國的初生，是“破”治法思維在中國的主導(dǎo)而“立”法治思維在中國的初現(xiàn)，從程燎原教授關(guān)于治法與法治的五項(xiàng)區(qū)分看○15：（一）在法律是否作為一治國工具方面，但濤將周公治下的西周太平盛世歸結(jié)于法律，百官與庶事均當(dāng)在法律下探討的認(rèn)識(shí)，是在提升法律在國家治理中的地位；又從司法與行政的區(qū)分以及行政法院的設(shè)立看，法律在試圖超越工具論而成就治理政府的工具。（二）在法治能否與人治結(jié)合方面，金紹城從政治的角度看英國司法，趙詠清在道德下理解法律，曾紀(jì)澤糾結(jié)于人治與法治上看，這里沒有“突破”；但從張德彝從政治角度轉(zhuǎn)向法律對(duì)于“善政”的優(yōu)越性角度看法律，宋育仁從法律人共同體角度看法治，郭嵩燾與端方從德治與法治的對(duì)立思考，以及嚴(yán)復(fù)堅(jiān)持法治的第一義在法官遵從法律而非道德上看，法治在突破“治法”的藩籬。（三）在追求目標(biāo)方面，黃遵憲強(qiáng)調(diào)同受治于“法律之下”的人人平等是對(duì)平等的不完全理解，這更多的是對(duì)秩序的渴望；宋育仁關(guān)于權(quán)利定分止?fàn)幍膹?qiáng)調(diào)也并非是正義的思考，其關(guān)于“訟者”誤譯為律師的批評(píng)也未見對(duì)正義的肯定；從端方等人的思考上看，初生的“法治思維”追求目標(biāo)并未“突破”了秩序的范疇。（四）在“使法必行之法”方面，劉錫鴻與馬格理關(guān)于國人守法問題的爭(zhēng)論表明，劉錫鴻并未將視線放在憲法上面；而曾紀(jì)澤關(guān)于法律運(yùn)行在百姓而不在國家的認(rèn)識(shí)，也未將憲法視為“使法必行之法”；憲政考察關(guān)注的是內(nèi)平弭亂而外安列強(qiáng)○16，并沒有關(guān)注到以憲法為核心的憲政體制確保著法律必然運(yùn)行的思考。（五）在法治是否為憲政民主政體的特性、精神與原則方面，從（四）以及法官、法院權(quán)力的認(rèn)識(shí)上看，初生的“法治思維”并沒有透露出這一層意思。其對(duì)司法獨(dú)立的認(rèn)識(shí)，更多的是在行政與司法的區(qū)分上，因而有強(qiáng)調(diào)地方上的司法獨(dú)立與其制度保障，對(duì)權(quán)力分立制衡沒有更多的討論，即便對(duì)英國法官不受國王制約的認(rèn)識(shí)也僅是點(diǎn)到即止，對(duì)行政干涉司法沒有明確性的認(rèn)識(shí)，因而對(duì)法律內(nèi)在追求正義沒有完整的把握。

清末“法治思維”在法治觀念的五項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)上只有第二項(xiàng)勉強(qiáng)合格，而其他則仍有不少的障礙存在，故而它只是“初生”，仍很脆弱，仍須在歷史的進(jìn)程中與“治法”迷思抗?fàn)?。從其與法治觀念五項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)的比對(duì)上看，“法治思維”養(yǎng)成的內(nèi)在難點(diǎn)即在此，它需鞏固法治對(duì)立于人治的觀念，需將法律作為治理政府的工具理念化，需在追求秩序之時(shí)強(qiáng)調(diào)正義、人權(quán)等具有同等價(jià)值，需認(rèn)識(shí)到憲法所建構(gòu)的民主政體乃是“使法必行之法”的關(guān)鍵，且需將法治作為立憲政體的特性、精神與原則。初生的“法治思維”只有在這五個(gè)方面都占據(jù)絕對(duì)優(yōu)勢(shì)時(shí)，中國的法治才算真正走上軌道。

事實(shí)上，從十八大報(bào)告關(guān)于養(yǎng)成法治思維的號(hào)召看，中國的法治思維并未真正養(yǎng)成。但該號(hào)召本身卻說明著中共已然將法律視為治國的基本理念，使之成為治國國家的工具，而非國家治理的工具。其次，從山西、浙江頒布的法治地方建設(shè)實(shí)施綱要關(guān)于德治的主張看○17，中共內(nèi)部仍有主張法治與人治結(jié)合的聲音，亦說明法治思維仍有可能陷入“治法”的迷思之中[20]。復(fù)次，從十八大關(guān)于維穩(wěn)聲音的變奏看，法治思維的目標(biāo)已從秩序轉(zhuǎn)向秩序與正義等價(jià)值。最后，就2013年夏關(guān)于憲政的爭(zhēng)論○18看，憲法乃是“使法必行之法”的共識(shí)仍未確立，那法治是憲政民主政體的特性、精神與原則也就無從談起。因此，當(dāng)下的“法治”實(shí)質(zhì)上仍在與“治法”思維斗爭(zhēng)。正是看到且預(yù)見到如此的境況，十八大報(bào)告才有“養(yǎng)成法治思維”的號(hào)召，它需要時(shí)間來“養(yǎng)”才能“成”[21]，既需突破，又需鞏固，從清末至今的百余年中，它一直在路上。

[注 釋]

① 有關(guān)“治法型法治”與“政體型法治”的界定，參考程燎原教授的論文“中國法治政體的始創(chuàng)——辛亥政治革命的法治論剖析與省思”，載于《法學(xué)研究》，2011年第五期。

② 參見王人博教授的論文“民權(quán)詞義考”，載于《中國近代憲政史上的關(guān)鍵詞》，法律出版社2009年版。

③ 行游乃是郭少棠教授在其專著《旅行：跨文化想像》中對(duì)旅行的三種區(qū)分之一，與旅游、神游不同的旅行，強(qiáng)調(diào)旅行者在異地長期生活而感受另一種文明。

④ 游洋記主要是用于描述中國人游歷外洋國（包括歐洲、美洲和日本）后所呈現(xiàn)出來的文字記錄。朱維錚用“使西記”來概括出使西洋的外交官的日記和筆記，陳左高用“星軺日記”來概括所有的游歷西洋之日記，而尹德翔則區(qū)分了使西日記、考察游記與私人游記的提法（使西日記是出使西洋國家的外交官所作的日記，考察游記則主要是清廷及其地方官衙派員前往西洋國家考察而作的游記，私人游記則是因私到西洋旅居、旅游所作的游記。）但就本文所采用的材料看，這些提法都未能很好的予以概括，故而不得不另造新詞“游洋記”以概括之。而之所以是“洋”而非“西”，乃是因?yàn)榍迥┲袊怂J(rèn)識(shí)之外國均稱之為“洋國”，所認(rèn)識(shí)之外國人均稱之為“洋人”，故而對(duì)于研究清末的文字來講，用“洋”比之用“西”更為確切。

⑤ 詳情參見鄒小站著《西學(xué)東漸：迎拒與選擇》的第三章（四川人民出版社2008年版）。

⑥ 詳見程燎原教授的考證“先秦‘法治’概念再釋”，載于《政法論壇》，2011年第2期；“古代漢語典籍中的“法治”語詞略考”，載于《學(xué)?！?，2009年第1期。

⑦ 詳見程燎原教授的論文“中國法治政體的始創(chuàng)——辛亥政治革命的法治論剖析與省思”，載于《法學(xué)研究》，2011年第五期。

⑧ 這里的“人情”，乃需要在“天理-國法-人情”這一范疇下理解。

⑨ 梁治平在《“法”辨》中強(qiáng)調(diào)中國法的生成乃是基于戰(zhàn)爭(zhēng)與族長傳統(tǒng)，建構(gòu)“家-國”模式，因而對(duì)法律的理解并非是從法律的立場(chǎng)，而是從政治-統(tǒng)治的立場(chǎng)。詳情參見梁治平《法辨》（中國政法大學(xué)出版社 2002年版）的第61-92頁。

⑩ 參見俞飛“日本司法獨(dú)立第一案”一文，載于《法治周末》2011年10月11日號(hào)。

? 參見張德彝《八述奇》，北京圖書館出版社1997年出版，50頁。

? 詳情參見《歐美政治要義》的第93-98頁。

? 詳情參見《日本政法考察記》（劉雨珍、孫雪梅編，上海古籍出版社2002年版）的第278-280頁。

? 參見程燎原教授的論文“以法治方式推動(dòng)法治”，載于《法學(xué)研究》，2013年第2期。

? 詳情參見程燎原教授《中國法治政體問題初探》一書的代自序“‘法治政體’之思：對(duì)當(dāng)代中國法治理論‘第三波’的展望”。

? 詳情參見載澤“奏請(qǐng)宣布立憲密折”，載于夏新華等編《近代中國憲政歷程：史料薈萃》，中國政法大學(xué)出版社2004年出版。

? 詳見《中共浙江省委關(guān)于建設(shè)“法治浙江”的決定》（參見《浙江日?qǐng)?bào)》2006年5月8號(hào)刊）、《法治山西建設(shè)實(shí)施綱要》（晉發(fā)【2010】18號(hào)文件）。

? 2013年5月21日《紅旗文稿》刊發(fā)楊曉青的“憲政關(guān)鍵元素屬于資本主義而非社會(huì)主義”文章引爆了今夏的中國輿論：5月22日有《環(huán)球時(shí)報(bào)》社評(píng)：“‘憲政’是兜圈子否定中國發(fā)展之路”，《解放軍報(bào)》有孫臨平的“中國夢(mèng)的自信在哪里”；5月28日有《光明日?qǐng)?bào)》蘇長和的“需將西方民主從普世知識(shí)降級(jí)為地方理論“；5月29日有《黨建》鄭志學(xué)的“認(rèn)清‘憲政’的本質(zhì)”；5月31日有《人民日?qǐng)?bào)》的“堅(jiān)定‘三個(gè)自信’：堅(jiān)定不移走中國道路”；6月1日有《求是》夏春濤的“思想西化 黨和國家就會(huì)走上邪路”等支持文章，亦有大量憲政學(xué)者在網(wǎng)絡(luò)上刊發(fā)批判性文章，《聯(lián)合早報(bào)》亦于6月5日刊發(fā)”對(duì)話賀衛(wèi)方談中國憲政爭(zhēng)論”的文章。

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[10] 宋育仁.泰西各國采風(fēng)記[M]//王錫祺.小方壺齋輿地叢鈔再補(bǔ)編.杭州:杭州古籍書店,1985:1.

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[18] 樓藜然.蘠盦東游日記[M]//李德龍,俞冰.歷代日記叢鈔(第148冊(cè))北京:學(xué)苑出版社,2006.

[19] 王儀通.調(diào)查日本裁判監(jiān)獄報(bào)告書[M]//陳剛.中國民事訴訟法制百年進(jìn)程——清末時(shí)期.北京:中國法制出版社,2004:414-415.

[20] 朱俊.探尋地方政府的法治思維與法治方式——以法治地方建設(shè)綱要為中心[J].理論探索.2014(2).

[21] 任帥軍.法律評(píng)價(jià)活動(dòng)與法治文化的關(guān)聯(lián)性[J].西安電子科技大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版),2013(6):100-106.

本文推薦專家：

張喻昕，湖南懷化學(xué)院，副教授，研究方向：法制與法律近代化。

程燎原，重慶大學(xué)法學(xué)院，教授，研究方向: 法治理論與法史學(xué)。

On the new-born of the thinking of the rule of law——researching the west-Travels of late-Qing

ZHU JUN
(Law school of Chongqing University, Chongqing, 400045, China)

In this paper, there is a theory that cultural exchanges mean building links by comparing,thinking and choosing. And we try to use it to combine west-Travels about the conflict of the concept of "rule of law" and the concept of “rule by law” in order to examine "the idea of the rule of law" of the primary process at the end of the Qing Dynasty, and demonstrate historical inevitability of “the thinking of the rule of law” at that time. Based on “the idea of the rule of law ", the five criteria of which are used to measure the inherent nascent dilemma of the thinking of the rule of law of the late of Qing Dynasty and to stress that the cultivation of current “thinking of the rule of law " must overcome the inherent difficulties.

rule of law; rule by law; breaking; new-born; west-Travels

D929

A

1008-472X(2014)05-0114-10

2013-12-30

重慶大學(xué)中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費(fèi)科研專項(xiàng)“研究生科技創(chuàng)新基金”個(gè)人項(xiàng)目（CDJXS10080012）。

朱 ?。?986-），男，四川富順人，重慶大學(xué)法學(xué)院法學(xué)理論專業(yè)博士研究生。