論預(yù)防腐敗的行政程序法治之路*

蔣建湘

（中南大學(xué)法學(xué)院，湖南長沙410083）

論預(yù)防腐敗的行政程序法治之路*

蔣建湘

（中南大學(xué)法學(xué)院，湖南長沙410083）

對湖南省樣本的實(shí)證分析表明，行政程序法治是預(yù)防腐敗的必然要求。同時，作為行政程序法治根基的程序理性和作為行政程序法治目標(biāo)追求的程序正義又為預(yù)防腐敗所需。通過行政程序法治預(yù)防腐敗要求加強(qiáng)行政程序立法，行政程序立法應(yīng)當(dāng)以行政決策、執(zhí)行程序法定為主要內(nèi)容，采取統(tǒng)一、多層的立法體制，實(shí)行基本法與單行法并存。

預(yù)防腐??；行政程序法；法治；程序

在所有的腐敗中，行政權(quán)力腐敗是腐敗重災(zāi)區(qū)之一。由于行政權(quán)力的擴(kuò)張性和廣泛性，預(yù)防行政權(quán)力的腐敗就成為了預(yù)防腐敗的焦點(diǎn)?；诖?，本文試圖從分析預(yù)防腐敗與行政程序法治的關(guān)系入手，探討預(yù)防腐敗的行政程序法治途徑。

一、實(shí)證分析：預(yù)防腐敗呼喚行政程序法治

我國迄今尚無統(tǒng)一的《行政程序法》，但2008年開始實(shí)施的《湖南省行政程序規(guī)定》啟動了行政程序立法的有益探索。實(shí)證分析表明，包含《湖南省行政程序規(guī)定》在內(nèi)的“兩規(guī)定、六辦法、一規(guī)劃、一綱要”的發(fā)布實(shí)施極大地推進(jìn)了湖南的法治建設(shè)；①自2008年開始，湖南省大力規(guī)范行政權(quán)力，積極推進(jìn)法治建設(shè)，先后出臺了《湖南省行政程序規(guī)定》（2008年4月）、《湖南省規(guī)范性文件管理辦法》（2009年7月）、《湖南省規(guī)范行政裁量權(quán)辦法》（2009年11月）、《湖南省實(shí)施〈中華人民共和國信息公開條例〉辦法》（2009年11月）、《湖南省依法行政考核辦法》（2010年3月）、《湖南省行政執(zhí)法案例指導(dǎo)辦法》（2010年7月）、《湖南省政府服務(wù)規(guī)定》（2011年5月）和《湖南省重大行政決策專家咨詢論證辦法》（2011年6月）八部政府規(guī)章，這些政府規(guī)章與《湖南省法治政府建設(shè)十二五規(guī)劃》（2011年5月）以及《法治湖南建設(shè)綱要》（2011年7月）等政策性文件一并簡稱為“兩規(guī)定、六辦法、一規(guī)劃、一綱要”?！罢_地做事”不但強(qiáng)化了政府要按程序辦事的要求，②2009年8月17日時任省長的周強(qiáng)在湖南省委工作會議上明確指出：“推進(jìn)依法行政，建設(shè)法治政府，要求政府全面正確履行職責(zé)，政府要‘正確地做事’和‘做正確的事’?！_地做事’就是要加強(qiáng)行政程序建設(shè)，政府要按程序辦事；‘做正確的事’就是要建設(shè)服務(wù)型政府，政府要加強(qiáng)服務(wù)工作。”順應(yīng)了人們對規(guī)范和控制行政權(quán)力的要求，也實(shí)實(shí)在在地產(chǎn)生了預(yù)防腐敗的效果。

（一）行政程序法治建設(shè)擠壓了腐敗空間

2011年下半年，《預(yù)防腐敗與〈行政程序法〉立法研究》課題組在湖南省預(yù)防腐敗局以及湖南各地州市紀(jì)委的大力配合下，圍繞“兩規(guī)定、六辦法、一規(guī)劃、一綱要”的實(shí)施情況以及行政程序立法與預(yù)防腐敗等問題對湖南省十四個市、州進(jìn)行了實(shí)證調(diào)研，③2011年，《預(yù)防腐敗與〈行政程序法〉立法研究》課題組調(diào)研人員共分四組（每組各配備教授一名、副教授或講師、博士生若干名），以“兩規(guī)定、六辦法、一規(guī)劃、一綱要”的實(shí)施情況為載體，以召開部門座談會、發(fā)放相對人調(diào)查問卷、重點(diǎn)單位或領(lǐng)域重點(diǎn)訪談、實(shí)地考察政務(wù)中心等形式，對湖南省十四個市、州進(jìn)行了全方位、寬領(lǐng)域的行政程序立法實(shí)證調(diào)研。其中的主要內(nèi)容是對各市州的行政程序制度實(shí)施情況進(jìn)行全面了解。

從整體情況看，《湖南省行政程序規(guī)定》實(shí)施后，湖南省內(nèi)各級政府及其職能部門等積極響應(yīng)，掀起了學(xué)習(xí)和適用這部規(guī)章的熱潮。通過學(xué)習(xí)和培訓(xùn)，行政機(jī)關(guān)及其工作人員的程序理性基本確立。同時，隨著配套和細(xì)化文件的出臺，決策、執(zhí)法工作逐步規(guī)范化、程序化和法治化。從具體制度看，重大行政決策、行政執(zhí)法程序等具體制度的推行取得了一定成效，擠壓了行政腐敗的空間。

首先，從重大行政決策制度看，重大行政決策專家論證機(jī)制基本確立，重大行政決策聽證會制度貫徹實(shí)施。2011年9月，服務(wù)于省委、省政府、省人大、省政協(xié)的湖南省法律顧問團(tuán)成立后，懷化、婁底、郴州、株洲、常德等市效仿省、廳模式，成立法律顧問團(tuán)，積極參與地方的法治建設(shè)，開展立法調(diào)研和參與重大決策、重大決定、重大建設(shè)實(shí)施前法律風(fēng)險及社會穩(wěn)定風(fēng)險評估等。同時，重大行政決策聽證情況被納入依法行政考核指標(biāo)。湖南省政府法制辦統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，2011年全省共舉行重大行政聽證會408次，其中各省直部門、中央在湘單位33次，各市、州人民政府85次，市、州政府部門及縣市區(qū)政府290次。④參見湘政法發(fā)[2012]2號“關(guān)于印發(fā)《湖南省人民政府法制辦公室2011年工作總結(jié)和2012年工作安排》的通知”。這些制度的施行不但提高了重大行政決策權(quán)行使的民主性和科學(xué)性，而且通過公眾參與、監(jiān)督制約和控制決策權(quán)濫用，壓縮了腐敗的空間，這對于預(yù)防腐敗有著積極的意義。

其次，從行政執(zhí)法程序看，行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制度全面建立，行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度也付諸實(shí)施，行政執(zhí)法程序進(jìn)一步規(guī)范。截至2011年12月，湖南省47個省直單位、14個市、州、651個市直單位以及全省所轄縣、市、區(qū)所屬相關(guān)單位均制定出臺了行政處罰裁量權(quán)基準(zhǔn)；行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度全面啟動，發(fā)布了省政府第1期行政執(zhí)法指導(dǎo)案例，督促全省14個市州發(fā)布案例71個。⑤參見上注。行政裁量為現(xiàn)代行政所必需，而行政腐敗往往與裁量權(quán)的行使相伴而生，因此，根治裁量權(quán)腐敗的良方絕非消滅裁量，而是通過程序的公開、裁量基準(zhǔn)的細(xì)化、執(zhí)法案例的指導(dǎo)等對裁量權(quán)進(jìn)行控制。湖南的行政處罰裁量權(quán)基準(zhǔn)和行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度的實(shí)施，限制了行政機(jī)關(guān)及其工作人員執(zhí)法過程中的主觀恣意，行政裁量權(quán)基準(zhǔn)的細(xì)化更是擠壓了任意行政裁量的空間，無疑能夠直接產(chǎn)生預(yù)防腐敗的效果。

當(dāng)然，調(diào)研中課題組也發(fā)現(xiàn)行政程序的相關(guān)制度實(shí)施中存在這樣那樣的問題，有待于制度的進(jìn)一步完善、立法的進(jìn)一步明確予以解決。但這些都無法否定行政程序法治在預(yù)防腐敗中的重要作用。

根據(jù)筆者對近十年來湖南省法院以及全國法院審結(jié)貪污、賄賂、瀆職等職務(wù)犯罪案件的統(tǒng)計(jì)（見表1）和比對分析，雖然湖南省法院審結(jié)的貪污、賄賂、瀆職等職務(wù)犯罪案件及其在全國法院中所占的比例呈波動態(tài)勢，但是通過統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)也可以看出，在湖南行政程序法治建設(shè)逐步推進(jìn)的過程中，湖南審結(jié)貪污、賄賂、瀆職等職務(wù)犯罪案件件數(shù)占全國同類案件的比例有著下降的趨勢，尤其是程序法治基本建立后的兩年，這種下降幅度更為明顯。雖然職務(wù)犯罪不僅僅發(fā)生在行政領(lǐng)域，也非全部直接涉及行政權(quán)力，但毋庸置疑的是，貪污、賄賂、瀆職等職務(wù)犯罪主要發(fā)生在行政領(lǐng)域，或者往往與行政權(quán)力的行使有著直接或密切的聯(lián)系。湖南省法院審結(jié)的貪污、賄賂、瀆職等職務(wù)犯罪案件數(shù)量及所占比例的下降趨勢在一定程度上映射出湖南行政程序法治建設(shè)的成果——積極推進(jìn)依法行政，

規(guī)范行政程序，控制好行政權(quán)力，最大限度地防止政府的恣意，就能預(yù)防和減少腐敗——因?yàn)橐?guī)范和控制行政權(quán)力是預(yù)防腐敗的核心內(nèi)容。

表1 法院審結(jié)貪污、賄賂、瀆職等職務(wù)犯罪案件數(shù)據(jù)表（單位：件）

（二）通過行政程序法治預(yù)防腐敗為民眾所認(rèn)同

《預(yù)防腐敗與〈行政程序法〉立法研究》課題組通過問卷調(diào)查了解了受訪對象心目中的行政程序法治情況及其與預(yù)防腐敗的關(guān)系等問題。2011年和2014年，課題組兩次進(jìn)行了問卷調(diào)查，⑦2011年的問卷調(diào)查與課題組的實(shí)證調(diào)研同時進(jìn)行。2014年的問卷調(diào)查由筆者組織中南大學(xué)法學(xué)院的學(xué)生完成，具體參與學(xué)生（一人負(fù)責(zé)一個市州）為王源、劉張帆、崔雅艷、劉馨宇、蔣芷翌、陳雅怡、王伊迪、王彥鑫、封子路、易慧芳、段漾、彭立、賀逸韻和蔡佳佳。2014年問卷除增加兩道題目外，其他與2011年問卷無異。兩次問卷的數(shù)據(jù)分析均由中南大學(xué)公共管理學(xué)院董海軍副教授完成。受訪對象是湖南省十四個市、州隨機(jī)選取的行政相對人。問卷調(diào)查的內(nèi)容基本一致，調(diào)研目的則除了從相對人感知的視角探尋湖南省行政程序法治建設(shè)的成績與問題外，還希望通過兩次調(diào)查數(shù)據(jù)的比對查找出一些新的問題。

首先，關(guān)于導(dǎo)致官員腐敗的原因認(rèn)識，2011年的調(diào)查數(shù)據(jù)（見表2）顯示了行政相對人認(rèn)為導(dǎo)致官員腐敗的原因分布，按應(yīng)答百分比計(jì)算，其中認(rèn)為制度不完善、監(jiān)管處罰不力的比例分別達(dá)到了23.0%和20.5%，排序第一和第二。此外，行政相對人認(rèn)為，外界利益誘惑是導(dǎo)致腐敗的第三大原因。到2014年（見表3），行政相對人的觀點(diǎn)有了些許的變化，“忽視道德修養(yǎng)”略超過“外界利益誘惑”而成為了行政相對人嚴(yán)重導(dǎo)致官員腐敗的第三大原因，但排序前二位的仍然是制度不完善和監(jiān)管處罰力度不夠，其比例分別為25.0%和17.9%。這些數(shù)據(jù)表明，官員腐敗歸因于制度、管理、社會環(huán)境、道德修養(yǎng)等諸多方面，但事前的制度不完善和事中、事后的監(jiān)管處罰不力是最重要的原因。反腐敗一

定要從導(dǎo)致腐敗的原因出發(fā)，遵循反腐敗的基本規(guī)律，著力于完善權(quán)力的運(yùn)行制度，強(qiáng)化權(quán)力的制約和監(jiān)督制度，將預(yù)防腐敗的制度建設(shè)置于最重要的位置。當(dāng)然，除了事前、日常和過程的相關(guān)制度建設(shè)外，事后的追究和懲罰機(jī)制也極為重要，但顯然不如前者重要。

表2 2011年調(diào)查數(shù)據(jù)中導(dǎo)致官員腐敗的原因分布表（官員腐敗案樣本數(shù)量：N=810）

表3 2014年調(diào)查數(shù)據(jù)中導(dǎo)致官員腐敗的原因分布表（官員腐敗案樣本數(shù)量：N=1071）

其次，關(guān)于有效預(yù)防權(quán)力腐敗措施的觀點(diǎn)，2011年的調(diào)查數(shù)據(jù)（見表4）和2014年的調(diào)查數(shù)據(jù)（見表5）中，選擇正面建設(shè)性措施的規(guī)范權(quán)力、信息公開、嚴(yán)格執(zhí)法三者的比例之和均達(dá)到了60.0%以上，應(yīng)答數(shù)占腐敗案樣本百分比總計(jì)更是超過了100.0%，而負(fù)面的懲罰性措施如輿論曝光、強(qiáng)化處罰僅占到20.0%左右。這一組數(shù)據(jù)表明，行政相對人認(rèn)為，信息公開、嚴(yán)格執(zhí)法等程序性措施比事后的社會監(jiān)督措施（如輿論曝光）和懲罰性措施（如強(qiáng)化處罰）更為重要。而這些有效預(yù)防權(quán)力腐敗的措施轉(zhuǎn)換到法學(xué)語境中，便是程序制度的重要內(nèi)容，或者是與程序制度有著密切的聯(lián)系。

表4 2011年調(diào)查數(shù)據(jù)中有效預(yù)防權(quán)力腐敗的措施分布表（官員腐敗案樣本數(shù)量：N=828）

表5 2014年調(diào)查數(shù)據(jù)中有效預(yù)防權(quán)力腐敗的措施分布表(官員腐敗案樣本數(shù)量：N=1075)

最后，關(guān)于近期我國反腐敗工作開展情況的評價以及進(jìn)一步采取的措施的理解，2014年調(diào)查問

卷中專門設(shè)計(jì)了關(guān)于“近期我國的反腐工作開展情況”，認(rèn)為“力度大，治標(biāo)但沒有治本”的比例占了57.3%，認(rèn)為“力度很大，成效很好”的比例占了22.4%。這些數(shù)據(jù)表明，我國的反腐敗工作獲得了社會公眾的認(rèn)可，但是從根本上解決腐敗問題，我們還需進(jìn)一步究其根源，尋求更加切實(shí)可行的方法。另外，67.8%的受訪者認(rèn)為“通過制定和完善立法，規(guī)范權(quán)力運(yùn)行程序，從源頭上讓官員沒辦法腐敗”是解決我國官員腐敗問題的最主要的措施（見表6）。

表6 解決我國官員腐敗問題最主要的措施(官員腐敗案樣本數(shù)量：N=1061)

二、理論闡釋：預(yù)防腐敗需要程序理性和程序正義

程序理性是行政程序法治的根基，程序正義是行政程序法治的目標(biāo)追求，而這又正是預(yù)防腐敗所需要的：一方面，只有確立程序理性，才能從源頭上克服和防止行政機(jī)關(guān)及其工作人員失職或?yàn)E用權(quán)力；另一方面，只有通過程序正義，預(yù)防腐敗這一實(shí)體目標(biāo)才能真正實(shí)現(xiàn)。

（一）程序理性是預(yù)防行政腐敗制度建設(shè)的基本理念

1.程序理性是行政程序法治的根基

基于實(shí)踐的需要，法律理性經(jīng)歷了一個從實(shí)體理性向程序理性的發(fā)展過程。程序理性及所導(dǎo)致的結(jié)果合理性被認(rèn)為是實(shí)現(xiàn)實(shí)體理性的最好辦法。⑧蔣德海：《法律理性再思考》，《華東師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2003年第1期。程序理性，簡言之就是以程序?yàn)楸疚坏乃季S方式，只要程序正當(dāng)結(jié)果就必然正當(dāng)。⑨朱海英：《論程序理性的政治意蘊(yùn)》，《探索》2004年第5期。實(shí)際上，程序理性就是把實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)嵌入到程序中，并且通過程序的限制和規(guī)范防止實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)的偏移或變異，從而促進(jìn)實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)或?qū)嶓w理性的實(shí)現(xiàn)。除此以外，程序理性還有填補(bǔ)實(shí)體空白，緩解或解決實(shí)體無法解決難題的功能，還能夠促進(jìn)程序本身的正當(dāng)化?？傊?，程序理性固有的特質(zhì)表明其是行政程序法治的根基。

程序理性的“根基性”還體現(xiàn)在其會對行政程序法治提出要求。程序理性是一種實(shí)踐理性、反思理性和公共理性。⑩同上注，朱海英文。作為一種實(shí)踐理性，程序理性關(guān)注程序設(shè)計(jì)的正當(dāng)性、程序?qū)嵤┑臈l件和可操作性。這就要求行政程序法治同時注重科學(xué)性和正當(dāng)性。就科學(xué)性而言，首先是指行政程序法中的程序內(nèi)容，就行政行為的步驟、順序、方式、期間而言，都應(yīng)當(dāng)符合和反映行政決策、執(zhí)行等的基本客觀規(guī)律；其次還指應(yīng)當(dāng)以科學(xué)理性作為價值導(dǎo)向引導(dǎo)現(xiàn)代行政，例如在特定領(lǐng)域的行政決策程序，應(yīng)當(dāng)注重通過專家咨詢、論證等程序設(shè)計(jì)來強(qiáng)化行政決策的科學(xué)性。就正當(dāng)性而言，行政程序設(shè)計(jì)要體現(xiàn)正當(dāng)性的要求，如參與性、對等性、自治性、及時終結(jié)性等。作為一種反思理性，程序理性關(guān)注主體之間的交往、對話、商談、博弈的過程，通過這樣的過程，程序中具備反思意愿和能力的主體就能對照他人的價值觀不斷修正自己的價值觀，反省自己的合理性主張，從而才能相互理解和承認(rèn)，達(dá)成共

識。這也表明了程序中相對人和利害關(guān)系人以及公眾真正參與到程序中來的重要意義。行政程序法治必須尤為關(guān)注對這些主體真正參與程序權(quán)利的保護(hù)。作為一種公共理性，程序理性關(guān)注程序作為一個開放的過程，在開放的過程中實(shí)現(xiàn)各種意見達(dá)成的共識，從而促進(jìn)人們對公平正義的理解和接受。這就要求要確保程序公開透明。

2.程序理性對預(yù)防腐敗的意義

程序理性對于預(yù)防腐敗有著積極的作用。美國聯(lián)邦最高法院前大法官威廉·道格拉斯曾說過：“正是程序決定了法治與恣意的人治之間的主要區(qū)別。”恣意的人治是缺乏理性的典型表現(xiàn)，也是腐敗的肇始，因?yàn)轫б獾娜酥瓮c“自私的人性”相連。“絕大多數(shù)政治思想家在考慮人性時確實(shí)得出結(jié)論，由于人天生是自私的動物，所以他們一有機(jī)會就很可能做出不誠實(shí)和惟利是圖的行為?！雹賉美]肯尼迪·F·沃倫：《政治體制中的行政法（第三版）》，王叢虎、牛文展、任端平、宋凱利等譯，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第223頁?！安徽\實(shí)和惟利是圖”的背后就是利益的糾葛，這是腐敗的重要原因。此時，唯有體現(xiàn)程序理性的程序規(guī)則，能夠使政府行為遵循既定的軌道，使人們能夠通過程序預(yù)見政府行為，通過陳述、參與和博弈影響和監(jiān)督政府行為，防止“自私的人性”下的“恣意的人治”，從而最終實(shí)現(xiàn)行政程序和預(yù)防腐敗共同追求的公平正義這一實(shí)體目標(biāo)。

建立在程序理性基礎(chǔ)上的行政程序，能從操作的層面引導(dǎo)權(quán)力規(guī)范行使，一旦權(quán)力行使有“矩”可循，無法任意行使，那么腐敗的空間將大大減少。此外，它也能增強(qiáng)人們對權(quán)力行使后果的可預(yù)測性，防止權(quán)力行使的任意性，從而使得腐敗受到的外在制約增強(qiáng)。同時，正當(dāng)程序是程序理性的應(yīng)有之義。現(xiàn)代的正當(dāng)程序由自然正義原則發(fā)展而來，除了自然正義原則所要求的告知、說明理由、聽取申辯、回避等程序性制度內(nèi)容外，公開、透明、公眾參與越來越成為正當(dāng)程序不可或缺的內(nèi)容，前面幾種自然正義所要求的程序制度對預(yù)防腐敗有著積極作用，而后三者能夠讓陽光照進(jìn)政府，防止暗箱操作與專斷，還能強(qiáng)化監(jiān)督，鏟除腐敗滋生和蔓延的溫床。

預(yù)防和治理腐敗的關(guān)鍵是要建立健全一套行之有效的制度體系。制度猶如一堵墻，使腐敗的誘惑與機(jī)會得以有效隔絕。②應(yīng)松年：《預(yù)防腐敗，制度建設(shè)是關(guān)鍵》，《行政法學(xué)研究》2008年第1期。程序不但能促進(jìn)實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)現(xiàn)，而且能解決實(shí)體無法解決的難題，同時，它還有著預(yù)防腐敗的獨(dú)到優(yōu)勢，因此，在這套制度體系中，程序理性應(yīng)作為基本理念貫穿始終。事實(shí)上，處于改革攻堅(jiān)期的我國應(yīng)當(dāng)尤為關(guān)注預(yù)防腐敗制度中的程序理性，善于采用它解決預(yù)防腐敗實(shí)踐中的難題。

（二）程序正義是預(yù)防腐敗制度建設(shè)的基本價值追求

預(yù)防腐敗是為了實(shí)現(xiàn)社會的公平正義，程序法治的價值就在于實(shí)現(xiàn)公平正義。對公平正義的追求將程序法治與預(yù)防腐敗緊密相連。

1.程序正義的界定及其適用語境

大多數(shù)學(xué)者已形成共識的是，正義被區(qū)分為實(shí)體正義和程序正義。實(shí)體正義往往被指稱為結(jié)果上的實(shí)體公正或結(jié)果正義，它強(qiáng)調(diào)“給每個人僅屬于他的東西”或者“同等情況同等對待”，葛德文就曾指出：“正義的原則，引用一句名言來說，就是：‘一視同仁’?！雹踇英]威廉·葛德文：《政治正義論（第一卷）》，何慕李譯，商務(wù)印書館1997年版，第84-85頁。實(shí)體正義只關(guān)注結(jié)果的正確性或正當(dāng)性，而不論過程、方法或程序如何。這種觀點(diǎn)曾一度占據(jù)統(tǒng)治地位，且影響廣泛。但是上世紀(jì)中期開始，過程或程序的正當(dāng)性也開始受到關(guān)注并被導(dǎo)入到正義理論的體系中來。羅爾斯將程序正義作為其正義理論體系的重要組成部分。他將程序正義分為三種形態(tài)即完善的程序正義、不完善的程序正義以及純粹的程序正義，并著重對純粹的程序正義進(jìn)行了論述。在純粹的程序正義中，不存在任何有關(guān)結(jié)

果正當(dāng)性的獨(dú)立標(biāo)準(zhǔn)，而是存在一種正確的或者公平的程序，這種程序若被人們恰當(dāng)?shù)淖袷?，其結(jié)果也會是正確的或公平的。無論他們可能會是一些什么樣的結(jié)果。④[美]約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏、何包鋼、廖申白譯，中國社會科學(xué)出版社1988年版，第86頁。羅爾斯的程序正義三分法觀點(diǎn)較全面地反映了程序正義的性質(zhì)。不論是哪種程序正義，都能與通過程序而達(dá)成的實(shí)體正義聯(lián)系起來。

程序正義的問題至少發(fā)生在三種不同的語境下。第一個語境是集體決定，這個語境的一個分支涉及對問題作出決定的活動。第二個語境是解決兩造或多造之間的沖突。第三個語境是對個人施加負(fù)擔(dān)或賦予利益的決定，也即“負(fù)擔(dān)/利益決定”（burden/benefit decisions）。⑤美]貝勒斯：《程序正義——向個人的分配》，鄧海平譯，高等教育出版社2005年版，第2-3頁。從行政法的角度看，程序正義問題主要集中于第一個和第三個語境中——行政決策，尤其是重大行政決策中的集體決定，以及對個人施加負(fù)擔(dān)或賦予利益的行政處罰、行政強(qiáng)制和行政許可、行政給付等對相對人直接產(chǎn)生法律效果的行政行為中，這基本上囊括了行政決策和行政執(zhí)行等重要的行政領(lǐng)域。而如何才能體現(xiàn)程序正義呢？那就是靠正當(dāng)程序。結(jié)合前面的分析可以看出，通過正當(dāng)程序?qū)崿F(xiàn)的程序正義能夠直接或有助于實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義。

與此同時，程序正義是一種可以看得見的正義，在“正當(dāng)程序”得到實(shí)施的前提下，程序過程本身確實(shí)能夠發(fā)揮給結(jié)果以正當(dāng)性的重要作用。⑥[日]谷口安平：《程序的正義與訴訟（增補(bǔ)本）》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第10頁。“由于人們通常無法了解正確的結(jié)果是什么，因此他們著眼于證據(jù)，保證程序是公平的；我們已經(jīng)說過，當(dāng)不清楚什么是恰當(dāng)?shù)慕Y(jié)果時，人們關(guān)注程序公正?！雹咚伪帲骸冻绦颉⒄x與現(xiàn)代化》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第378頁。也就是說，正當(dāng)程序不但能使蒙受不利結(jié)果的人接受該結(jié)果，而且對社會整體產(chǎn)生正當(dāng)化效果，讓人們能夠看見并感受公平正義。

2.預(yù)防腐敗的實(shí)體正義需要通過程序正義予以實(shí)現(xiàn)

腐敗就是基于權(quán)力的濫用而導(dǎo)致公平正義的喪失。從當(dāng)下行政權(quán)力腐敗的案例看，實(shí)體目標(biāo)明確但重要程序規(guī)則缺失或存在嚴(yán)重漏洞導(dǎo)致權(quán)力運(yùn)行隨意性大，民主程序缺失或虛位導(dǎo)致決策“一言堂”，權(quán)力運(yùn)行程序不規(guī)范、不公開、不透明導(dǎo)致謀私牟利空間大、違法違紀(jì)成本低且風(fēng)險小。這些均使得預(yù)防腐敗所追求的“政治清明，廉潔高效”的實(shí)體正義無法實(shí)現(xiàn)。

值得一提的是，某些腐敗官員在陷入犯罪深淵的同時還將其處境歸結(jié)為“制度之禍”。雖然該等言論有狡辯之嫌，但也讓人們進(jìn)一步明白通過制度預(yù)防腐敗的重要作用。這些制度中，正當(dāng)程序制度無疑是極為重要的。只要權(quán)力運(yùn)行程序正當(dāng)、清晰，程序所包含的步驟、順序、方式和時間等就定能將權(quán)力行使限定在既定的軌道上。同時，程序的公開和民主化元素，能夠使相對人和利害關(guān)系人以及公眾形成對權(quán)力運(yùn)行的有效制約。這不但有利于程序正義的實(shí)現(xiàn)，也將有力地促進(jìn)實(shí)體正義的實(shí)現(xiàn)——通過程序，官員感受到權(quán)力受到既有規(guī)則、公眾的制約，人們也從公開的程序中感受到公平正義。因此，程序正義是腐敗的克星，也是預(yù)防腐敗制度建設(shè)的基本價值追求。

三、預(yù)防腐敗的行政程序法治方式：加強(qiáng)行政程序立法

前文的分析表明，預(yù)防腐敗需要行政程序法治，而立法是法治的首要環(huán)節(jié)，因此，加強(qiáng)行政程序立法就成為以行政程序法治方式預(yù)防腐敗的重心。此處從預(yù)防腐敗的角度對行政程序立法的主要內(nèi)容、立法體制和立法形式做一探討。

（一）行政決策、執(zhí)行程序法定——行政程序立法的主要內(nèi)容

行政決策事項(xiàng)紛繁復(fù)雜，在我國當(dāng)前所實(shí)行的行政首長負(fù)責(zé)制下，決策權(quán)力的相對集中在帶來

行政決策效率的同時，也成為腐敗的溫床。中共黨的十八大以來落馬的高官中，大部分為手握重大事項(xiàng)的決策權(quán)者。對于行政執(zhí)行行為，由于其涉及行政事務(wù)的方方面面，而且直接針對行政相對人，對外直接發(fā)生法律效果，行政執(zhí)行的腐敗不但會直接影響行政相對人或利害關(guān)系人的利益，而且會直接導(dǎo)致政府公信力的下降。因此，對行政決策權(quán)和行政執(zhí)行權(quán)進(jìn)行制約和監(jiān)督是預(yù)防腐敗的重要內(nèi)容，而通過程序?qū)@兩項(xiàng)權(quán)力予以制約和監(jiān)督會起到事半功倍的效果。具體而言，就是通過民主程序?qū)崿F(xiàn)對決策權(quán)的分化和制約，通過強(qiáng)化對相對人和利害關(guān)系人程序權(quán)利的保護(hù)實(shí)現(xiàn)對執(zhí)行權(quán)的限制。

首先，關(guān)于通過民主程序?qū)崿F(xiàn)對決策權(quán)的分化和制約，就要求強(qiáng)化行政決策程序中的公眾參與，細(xì)化重大行政決策中的集體討論。這不但是行政民主的制度安排，同時也是控制行政決策腐敗風(fēng)險的重要制度設(shè)計(jì)。就公眾參與而言，有兩點(diǎn)尤為值得關(guān)注。第一，專家論證作為特殊的公眾參與方式，強(qiáng)調(diào)的是專家運(yùn)用其專業(yè)技術(shù)和能力來強(qiáng)化行政決策的科學(xué)性，防止決策者在“拍腦袋”決策的同時積極實(shí)施腐敗。因此，在專家參與的程序中，專家的遴選機(jī)制、責(zé)任制度和專家意見的采納和公開制度等都必須予以詳盡設(shè)計(jì)。第二，利害關(guān)系人的參與是預(yù)防腐敗的重要助力，決策事項(xiàng)事關(guān)自身利益，而腐敗會導(dǎo)致自身利益受損，因此利害關(guān)系人參與行政決策事項(xiàng)的積極性高，在行政程序中確保利害關(guān)系人知曉決策事項(xiàng)、有效參與程序以及表達(dá)意見且獲知意見是否被采納等尤為重要，因此，告知規(guī)則、聽證規(guī)則、意見采納情況及理由說明規(guī)則等必須具體而細(xì)致。就集體討論而言，重大行政決策實(shí)行集體討論決定，并通過集體分化和制約行政決策權(quán)，防止“一言堂”也是預(yù)防決策腐敗的重要制度。有效的集體討論需要有完備的會議制度。筆者認(rèn)為，重大行政決策中的會議制度應(yīng)予細(xì)致規(guī)定，諸如會議召集、回避、人數(shù)、發(fā)言與辯論、表決等規(guī)則。

其次，在強(qiáng)化對相對人和利害關(guān)系人程序權(quán)利的保護(hù)方面，行政相對人和利害關(guān)系人是行政執(zhí)行中最有力的制約和監(jiān)督主體，充分保護(hù)他們的程序權(quán)利，如申請回避權(quán)、知情權(quán)、聽證權(quán)、陳述和抗辯權(quán)、平等對待權(quán)、要求說明理由權(quán)、程序抵抗權(quán)等，不但能有力地促進(jìn)實(shí)體公正的實(shí)現(xiàn)，而且能通過權(quán)利有效制約權(quán)力達(dá)到預(yù)防腐敗的效果。相對人和利害關(guān)系人的程序權(quán)利應(yīng)該由相應(yīng)的程序制度予以保護(hù)，因此，在行政執(zhí)行程序的立法設(shè)計(jì)中，要將這些程序制度一一規(guī)定，并盡量細(xì)化。以說明理由制度為例，我國有關(guān)調(diào)整相關(guān)行政行為的單行法中雖然規(guī)定了說明理由制度，但往往點(diǎn)到為止，在實(shí)踐中對預(yù)防腐敗的作用極為有限。筆者認(rèn)為，應(yīng)對我國行政程序立法中的說明理由的范圍和程度予以細(xì)化，明確說明理由的最低限度：對于事實(shí)和理由，應(yīng)達(dá)到能使相對人或利害關(guān)系人充分理解的程度；對于法律依據(jù)，除了應(yīng)細(xì)化到具體法條的某款某項(xiàng)，還應(yīng)明確根據(jù)事實(shí)說明適用具體法條的原因。此外，還應(yīng)說明行使裁量權(quán)的理由、申辯理由的采納情況和原因，以及就聽證焦點(diǎn)說明基于何種立場作出的結(jié)論等。

（二）統(tǒng)一、多層立法——行政程序立法的體制

在全國層面，盡管我國于1986年便第一次提出了行政程序法的立法議案，經(jīng)行政法學(xué)界近30年的研究推動先后促成行政程序法草擬十幾稿，且曾被寫入全國人大立法計(jì)劃，但統(tǒng)一的行政程序法迄今尚未制定。不過，我國地方立法卻有風(fēng)起云涌之勢。自湖南省頒布實(shí)施《湖南省行政程序規(guī)定》后，山東省、汕頭市、?？谑小⑽靼彩械仁》莼虺鞘邢群箨懤m(xù)制定了行政程序規(guī)定。近期，北京市和浙江省也在分別醞釀制定行政程序條例和行政程序規(guī)定。但是，筆者認(rèn)為，我國行政程序立法應(yīng)當(dāng)采取統(tǒng)一、多層立法體制，而當(dāng)前的地方立法并不能替代中央統(tǒng)一立法，也不代表立法的多層次性。

首先，預(yù)防腐敗必須有國家層面的統(tǒng)一行政程序立法。地方行政程序立法不能替代國家層面的統(tǒng)一行政程序立法。以作為地方行政程序立法樣本的《湖南省行政程序規(guī)定》為例，地方政府自己制定約束自己規(guī)則的做法不可避免地使得該規(guī)定具有一定的形式化色彩。例如，《湖南省行政程序規(guī)定》對涉及重大權(quán)力的程序約束便存在“語焉不詳”——包括利害關(guān)系人的程序權(quán)利應(yīng)當(dāng)如何保障的

問題，在重大行政決策程序中如何確保利害關(guān)系人知曉決策事項(xiàng)、如何參與程序以及公眾意見采納與否通過什么方式反饋等，這導(dǎo)致實(shí)務(wù)中管理者們常“作作秀”、“走過場”。一旦公眾尤其是相對人和利害關(guān)系人的監(jiān)督作用無法有效發(fā)揮，腐敗就有機(jī)可乘。為了克服這種弊端，就必須通過國家層面的統(tǒng)一行政程序立法，將相對人和利害關(guān)系人的程序權(quán)利和相應(yīng)的程序制度一一規(guī)定其中。這樣，作為下位法的法規(guī)、規(guī)章就必須予以遵循。

其次，預(yù)防腐敗應(yīng)在統(tǒng)一行政程序法下豐富各層級行政程序規(guī)范。在上位法明確了行政機(jī)關(guān)普遍遵循的各項(xiàng)行政程序制度以及相對人或利害關(guān)系人的程序權(quán)利的基礎(chǔ)上，需要作為下位法的法規(guī)和規(guī)章在行政程序法規(guī)定的程序制度框架內(nèi)結(jié)合本部門、本地方的行政管理特點(diǎn)予以細(xì)化，因?yàn)檫@些行政機(jī)關(guān)自身最清楚怎樣才能有效預(yù)防腐敗，也就是說，從預(yù)防腐敗的角度看，這些法規(guī)或規(guī)章更能堵住“權(quán)力伸出的觸角”。因此，除了國家層面的統(tǒng)一行政程序立法，還需要各部委、各地方的行政程序立法。鑒于我國當(dāng)前的地方行政程序立法已經(jīng)開展，下一步的任務(wù)就是將地方行政程序立法推及各省、自治區(qū)和直轄市，并要求各部委制定相應(yīng)的部委行政程序規(guī)章。

（三）基本法與單行法并存——行政程序立法的形式

從我國當(dāng)前已有的行政程序立法看，《行政許可法》、《行政處罰法》、《行政強(qiáng)制法》等單行法中都包含有行政程序的制度設(shè)計(jì)，在這樣的背景下，是否有必要再另行制定一部統(tǒng)一的行政程序基本法就成為了一個疑問。此外，如果需要制定一部統(tǒng)一的行政程序基本法，那么，如何處理行政程序基本法與這些單行法之間的關(guān)系？筆者認(rèn)為，同前述統(tǒng)一、多層立法體制相適應(yīng)，行政程序立法的形式應(yīng)當(dāng)是基本法與單行法并存。

首先，預(yù)防腐敗必須有作為基本法的統(tǒng)一規(guī)范行政權(quán)力的行政程序法。行政程序除了包括自然正義原則所要求的告知、說明理由、聽取申辯、回避等程序制度內(nèi)容外，還包括公開、透明、公眾參與等內(nèi)容。顯然，只有將這些內(nèi)容均細(xì)化并融入到行政程序法中，才能有效規(guī)范權(quán)力運(yùn)行，實(shí)現(xiàn)預(yù)防腐敗的目的。而我國當(dāng)前已有的《行政許可法》、《行政處罰法》、《行政強(qiáng)制法》等單行法所規(guī)定的行政程序內(nèi)容，僅適用于特定行政行為，不能滿足種類眾多的行政行為的依法行政需要。總之，這種掛一漏萬的行政程序分散立法的方式限制了正當(dāng)程序在行政領(lǐng)域的普遍建立，也妨礙了行政機(jī)關(guān)工作人員樹立程序理性，因而必須通過統(tǒng)一的行政程序法才能解決。

其次，預(yù)防腐敗應(yīng)當(dāng)允許作為基本法的行政程序法與行政行為單行法并行不悖。作為基本法的行政程序法應(yīng)提煉行政領(lǐng)域中的各項(xiàng)程序規(guī)則，將具有共性的最基本的程序規(guī)則在正當(dāng)法律程序原則的指導(dǎo)下予以明確。與此同時，行政程序法不可能把行政領(lǐng)域的所有程序規(guī)則囊括其中。例如，對于特定行為或領(lǐng)域的程序規(guī)則予以明確化，便不得不在單行法中予以規(guī)定。況且，單行法的規(guī)定往往具體而細(xì)致，而越細(xì)密的程序規(guī)則就意味著行政權(quán)力運(yùn)行受到更細(xì)致的制約和更嚴(yán)密的監(jiān)督，這無疑會減少腐敗的機(jī)會。

對于基本法和單行法之間的關(guān)系，筆者認(rèn)為，行政行為單行法中的程序規(guī)定必須遵循行政程序法規(guī)定的基本原則和基本制度，且不得與之抵觸。此外，在與基本原則和基本制度不抵觸的前提下，行政行為單行法可以根據(jù)行政行為的自身特色對程序規(guī)則進(jìn)行細(xì)化或補(bǔ)充，甚至是對行政程序法的非基本制度作出變通性的規(guī)定。這一點(diǎn)完全可以通過立法技術(shù)予以解決。

（責(zé)任編輯：鄭平）

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A

1005-9512（2014）12-0045-09

蔣建湘，中南大學(xué)法學(xué)院教授，博士研究生導(dǎo)師。

*本文系國家社會科學(xué)基金一般項(xiàng)目“預(yù)防腐敗與《行政程序法》立法研究”（項(xiàng)目編號：11BFX 101）、國家社會科學(xué)基金重大項(xiàng)目“加快建設(shè)法治中國研究”（項(xiàng)目編號：13&ZD 032）的階段性研究成果。