“人肉搜索”的刑事責任主體及其責任模式選擇

袁彬

（北京師范大學刑事法律科學研究院，北京100875）

“人肉搜索”的刑事責任主體及其責任模式選擇

袁彬

（北京師范大學刑事法律科學研究院，北京100875）

勞動教養(yǎng)制度的廢止和刑法的實踐擴張預示著我國刑法的功能正逐漸由懲治轉向懲治與矯治、預防兼顧。“人肉搜索”入刑符合我國刑法的這一功能轉型趨向?！叭巳馑阉鳌钡闹黧w包括搜索行為的發(fā)起者、公民個人信息的提供者和搜索服務的提供者，其中公民個人信息的提供者是“人肉搜索”定型化行為的責任主體?！叭巳馑阉鳌钡呢熑沃黧w模式存在分散模式與統(tǒng)一模式之分。當前情況下，分散模式符合我國刑法功能轉型的現實需要，我國應考慮在《刑法》第253條之一第1款之外，設置一個普通的“非法提供公民個人信息罪”。

刑法功能；“人肉搜索”；出售、非法提供公民個人信息罪；非法提供公民個人信息

在2009年《刑法修正案（七）》的草擬過程中，曾有較強烈的呼聲主張將“人肉搜索”行為全面入刑，但終因立法機關認為“‘人肉搜索’行為定性復雜、涉及方面多”而被擱置。①參見郭愛娣：《全國人大法工委：刑法修正案人肉搜索未入罪》，《京華時報》2009年3月1日。此后，“人肉搜索”事件不斷發(fā)酵。其中，2013年12月發(fā)生并于2014年9月做出終審判決的“高中女生投河身亡事件”②參見《人肉搜索致人自殺二審仍獲刑1年》，《南方都市報》2014年9月8日。再次引發(fā)了人們對“人肉搜索”的反思，要求將非法“人肉搜索”行為入刑的呼聲日益高漲。據悉，我國立法工作機關正在進行的《刑法修正案（九）》立法調研已擬將非法“人肉搜索”行為入刑?？紤]到“人肉搜索”涉及的主體眾多，責任也較為分散，要對“人肉搜索”的主體責任作出科學的刑法考量，必須合理確定“人肉搜索”的責任主體。基于此，本文擬從“人肉搜索”的類型化行為入手，探討“人肉搜索”的主體責任及其評價模式。

一、刑法的功能轉化與“人肉搜索”入刑的正當性

正當性是刑事立法的基礎。對于“人肉搜索”而言，它解決的是將“人肉搜索”行為犯罪化是否正當、必要的問題。這是“人肉搜索”入刑首先需要解決的問題，也是其主體責任確定的前提。

（一）“出行入刑”與我國刑法功能的轉變

2013年底，我國廢止了勞動教養(yǎng)制度的立法，徹底取消了勞動教養(yǎng)制度。在此之前，我國還適時取消了收容遣送制度。從目前的發(fā)展趨勢來看，今后我國還將取消與勞動教養(yǎng)制度相近的收容教育制

度。通過這些改革，我國行政機關的執(zhí)法權受到了明顯削弱，與社會治安相關的行政處罰權逐漸全面回歸處罰力度并不大的《治安管理處罰法》，行政處罰的強度明顯下降。在行政執(zhí)法權部分讓渡給司法權的同時，刑法適用范圍的逐漸擴張。這種擴張在立法上的代表是《刑法修正案（八）》明顯降低了盜竊罪等普通刑事犯罪的入罪門檻，③《刑法修正案（八）》將盜竊罪的入罪門檻由原來的“數額較大或者多次盜竊”修改為“數額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的”，入罪門檻明顯降低，范圍明顯擴大。在司法上的代表是尋釁滋事罪等與社會治安相關的罪名的適用范圍明顯擴張。對于我國法治領域出現的這兩種現象，很多人將其一分為二，既為前一種現象叫好，認為這是法治的進步；又為后一種現象的出現感到擔憂，認為有違刑法謙抑和罪刑法定原則。④參見曾粵興：《網絡尋釁滋事的理解與適用》，《河南財經政法大學學報》2014年第2期。盡管這兩種現象出現的時間并不完全對接，但從我國法治建設的整體性上看，兩者之間顯然具有直接的內在聯系，并可將其概括為“出行（政法）入刑（法）”。除了上述刑法立法和司法上的代表性做法，其在刑法領域還有眾多體現，如《刑法修正案（八）》的醉駕入刑、惡意欠薪入刑、危害食品藥品安全犯罪門檻的降低等。

從完善我國法治建設的角度看，筆者認為，“出行入刑”具有顯著的積極價值。一方面，它體現了行政權對司法權的讓渡，是法治進步的體現。長期以來，人們對勞動教養(yǎng)制度的最大詬病不是勞動教養(yǎng)懲罰的嚴厲性，而是作為一種嚴厲的行政處罰措施，勞動教養(yǎng)決定的作出缺乏司法的監(jiān)督和審查程序。廢止勞動教養(yǎng)制度，將原勞動教養(yǎng)制度規(guī)制的行為部分地納入刑法的范圍，實現了行政權與司法權的銜接，有重要的法治意義。另一方面，它嚴密了我國的法律體系。從完備的法律體系建構上看，任何一國的法律體系都應當實現對違法行為的全面覆蓋，并且這種覆蓋必須是建立在違法行為與責任對等的原則之上。因此，對部分違法行為的行政處罰的退出，需要其他程度相當的措施進行補位。從這個角度看，“出行入刑”健全了我國的法律體系。

作為一種法律現象，“出行入刑”給刑法帶來的影響不僅是刑法內容的擴充，也帶來了刑法功能的轉化。長期以來，基于公正立場的報應性刑法觀念在我國刑法立法和司法上都居于絕對的主導地位。懲罰性是衡量刑法公正的主要標尺，并在刑法立法中得到了充分的體現。例如，反映犯罪行為及其危害程度的客觀情節(jié)在定罪量刑中居于核心地位，以預防為主的保安處分措施在刑法中無立足之地，刑罰在種類上完全以自由刑為中心，等等。不過，近年來，隨著“出行入刑”現象的增多，刑法以懲罰為絕對主導的功能體系也在發(fā)生變化，刑法的矯治和預防功能得到了前所未有的提升。這有兩個方面的制度體現。一是社區(qū)矯正制度在刑法典中的確立?！缎谭ㄐ拚福ò耍访鞔_規(guī)定對判處管制、宣告緩刑、決定假釋的犯罪分子要實行社區(qū)矯正。從內容上看，社區(qū)矯正的核心是“教育矯治”。這也意味著刑法對矯治功能的重視和提升。二是預防性措施在刑法典中明顯增多。囿于傳統(tǒng)的刑罰體系設計，保安處分等預防性措施在我國刑法典中尚付闕如。不過，《刑法修正案（八）》首創(chuàng)以“禁止令”的形式設置預防性措施，規(guī)定對被判處管制、宣告緩刑的犯罪分子可以同時禁止其“從事特定活動，進入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人”。從內容上看，禁止令的作用完全是預防性的，表明刑法對預防功能的重視。

（二）刑法功能轉化與“人肉搜索”入刑的正當性

刑法功能的轉化必須與一定的制度變革相配合。因此，刑法矯治、預防功能的提升必定會對刑法制度的改革提出新的要求和挑戰(zhàn)。其中，在犯罪制度方面將產生一個重大變化，即犯罪圈的適度擴張趨勢。這是因為刑法不僅要與《治安管理處罰法》等行政法一起承接對社會上不法行為的規(guī)制，而且也要改變原來以社會危害性為唯一尺度的入罪思維，兼顧行為的社會危險性。“人肉搜索”通過信息網絡傳播他人的個人信息，將他人與某種負面事件相聯系，從而造成對他人的負面評價乃至人身、財產損失。在當前背景下，“人肉搜索”入刑與我國刑法功能的轉化趨勢相契合，具有正當性。

第一，社會危害性是不法行為入刑的重要根據，也是刑法懲罰功能的基礎。我國刑法第13條規(guī)

定，只有社會危害性達到一定程度的行為才能入罪。因此，刑法矯治、預防功能的彰顯并不妨礙社會危害性作為不法行為入罪的基礎。只要刑法的懲罰功能仍在，根基于公正價值的社會危害性終將是行為入罪與否的重要而非唯一判斷標準。從社會危害性的角度看，“人肉搜索”入刑的正當性主要體現在三個方面。一是“人肉搜索”行為會對他人的個人信息安全（包括隱私權）造成明顯侵害。個人信息安全是個人權益保護的重要前提和基礎，也是防止人們受到進一步侵害的重要保證。實踐中，公民個人信息的范圍十分廣泛，如照片、聯系方式、工作單位、住址、就診情況、家庭情況、私生活等?！叭巳馑阉鳌毙袨槭紫葧竦倪@些個人信息安全造成侵害。二是提供的公民個人信息與某負面事件相聯系時，“人肉搜索”行為會造成他人的名譽受損，尤其是當這種聯系發(fā)生錯誤時。例如，將某“艷照門”事件的女主角與某個個人相聯系，具體的個體就會因其個人信息與“艷照門”這一負面事件的聯系而名譽受損。三是提供的公民個人信息被用以侵害信息主體的人身、財產權利時，“人肉搜索”行為會導致他人的人身、財產權利受損。例如，當公民個人信息被公開后，“激憤”的網友可能利用當事人提供的電話號碼、地址對被害人進行的騷擾、辱罵等，進而可能導致被害人的人身、財產受到現實不法行為的侵害。這是“人肉搜索”行為由網絡向現實的延伸，也是“人肉搜索”行為危害的最終表現。因此，“人肉搜索”行為不僅直接危害公民個人的信息安全，而且也可能造成他人的名譽、人身、財產等權利受到現實不法行為的侵害，有將其入罪予以懲治的必要。

第二，“社會危險性”概念因我國2012年修訂的《刑事訴訟法》的明確規(guī)定而成為了一個立法概念。在實體法層面上，社會危險性主要包含的是行為人再次違法犯罪的可能性。在意大利刑法典中，社會危險性是保安處分適用的主觀條件，包括“應具體確認的危險性”和“根據法律推定的危險性”。⑤參見[意]杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學原理》，陳忠林譯，法律出版社1998年版，第377頁。我國刑法典沒有明確規(guī)定具體的保安處分措施，社會危險性（如根據法律推定具有危險性的累犯、多次盜竊等）被作為了入罪和刑罰適用的輔助性標準。對“人肉搜索”行為人而言，其社會危險性主要體現在兩個方面。一是“人肉搜索”行為的實施次數，如多次發(fā)起網絡“人肉搜索”、曾因非法“人肉搜索”行為受過治安處罰等。通常而言，多次進行“人肉搜索”的行為人再次實施此類行為的可能性更高。這是行為人社會危險性的現實體現。二是“人肉搜索”的動因，包括行為人實施“人肉搜索”的動機、目的等心理傾向性，它間接反映了行為人對社會的現實態(tài)度。例如，唯恐天下不亂的惡意“人肉搜索”行為、為牟利而實施“人肉搜索”的行為人再次實施此類行為的可能性也會很高。這是社會危險性的內在體現。因此，對社會危險性較高的“人肉搜索”行為人進行治罪并采取一定的預防性措施，符合我國刑法立法的發(fā)展趨勢。

第三，隨著人權意識的提升，刑法謙抑因強調刑法的最后性、符合人權保障和權力制約的理念，而逐漸成為了我國刑法立法的重要觀念指導，并成為不法行為入罪正當性的參考指標。從刑法謙抑的角度看，“人肉搜索”行為應否入刑的關鍵在于相關的行政法律規(guī)范是否足以規(guī)范該類行為。我國現行行政法律規(guī)范中，與“人肉搜索”行為密切相關的行政法規(guī)范主要是《治安管理處罰法》第42條的規(guī)定。根據該規(guī)定，偷窺、偷拍、竊聽、散布他人隱私的，可被處五日以下拘留或者五百元以下罰款；情節(jié)較重的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款。這種處罰強度對于一般的“人肉搜索”行為尚可，但對于社會危害性較大（已造成他人自殺等嚴重危害后果）、社會危險性較高（受過行政處罰后仍多次實施）的“人肉搜索”行為，難以實現行為與責任的均衡。因此，將此類“人肉搜索”入刑并不違反刑法的謙抑性原理。

二、行為類型化與“人肉搜索”的刑事責任主體

責任判斷是“人肉搜索”行為入刑第二個難題。這是因為，任何一起稍有影響的“人肉搜索”活動

中，參與者往往都眾多。這一方面容易導致責任的分散，另一方面容易導致責任認定的困難，即誰的責任是主要的，不好認定。對此，有必要立足于“人肉搜索”的主客體關系，從行為類型化的角度確立“人肉搜索”的行為類型，進而合理確定其責任主體。

（一）“人肉搜索”的主客體關系

“人肉搜索”行為之所以復雜，原因在于“人肉搜索”涉及多種不同的關系，其中最主要的是“人肉搜索”行為的主體關系和客體關系。

1.“人肉搜索”的主體關系

在網絡上，“人肉搜索”一般是以“通過發(fā)起問題，網友參與并且回答問題的方法進行的”。⑥參見馬麗：《網絡隱私權的侵害與保護——以“人肉搜索”為切入點》，《貴州師范學院學報》2013年第2期。從主體上看，“人肉搜索”行為至少涉及三方面的主體：一是“人肉搜索”的發(fā)起者，即在信息網絡上發(fā)起問題、收集信息的人；二是“人肉搜索”的參與者，亦稱“人肉搜索”的信息提供者，即公開或者私下向“人肉搜索”發(fā)起者提供問題答案等相關信息的人；三是“人肉搜索”服務平臺的提供者，即為“人肉搜索”提供搜索平臺等技術支持的網絡服務提供者。在這三類主體中，“人肉搜索”的發(fā)起者和搜索平臺的提供者通常較容易確定，而“人肉搜索”的參與者往往人數分散且通常數量眾多。正因為如此，有學者以“人肉搜索”的責任主體分散且在網絡環(huán)境下難以確定為由反對“人肉搜索”入刑。⑦參見楊彩霞、周罡：《“人肉搜索”：入罪抑或出罪》，《學習月刊》2010年第7期。然而，在實踐中，“人肉搜索”的參與者與發(fā)起者之間通常都具有對應關系，在發(fā)起者確定的場合，要認定“人肉搜索”的參與者在技術層面上并不困難。難就難在“人肉搜索”中各個主體對“人肉搜索”行為的影響力判斷上。這是實踐中判斷主體責任的重要依據。

從影響程度上看，與“人肉搜索”相關的上述主體中，“人肉搜索”的發(fā)起者是搜索行為的發(fā)動者、肇始者，處于整個行為的頂端，對“人肉搜索”的發(fā)起、進行和結束都有著直接甚至決定性的影響。但在行為內容上，他們往往只提出問題、征集信息，而無法確定問題或者信息指向的具體對象。在有些情況下，發(fā)起者提出的問題中也可能包含有一部分他人的個人信息，如被搜索者的外貌體征、影像等?！叭巳馑阉鳌钡膮⑴c者多處于“人肉搜索”行為的末端，但他們往往是“人肉搜索”關鍵信息的提供者，其提供的信息甚至可以直接決定整個“人肉搜索”行為的走向和效果。相比之下，“人肉搜索”的參與者雖然不是“人肉搜索”的必然主體，但他們提供的搜索結果或者信息可以直接確定“人肉搜索”的影響對象，進而為他人利用這些答案或者信息實施不法行為提供幫助?！叭巳馑阉鳌钡姆掌脚_提供者只為“人肉搜索”的進行提供技術支持，其所起的是一種幫助作用?？傮w而言，“人肉搜索”的上述三類主體對“人肉搜索”行為的進行和完成缺一不可，但不同的行為主體對“人肉搜索”的影響各不相同。

2.“人肉搜索”的客體關系

“人肉搜索”的客體與“人肉搜索”的內容及方式有關。如果“人肉搜索”的是受到社會積極評價的內容（如搜索不留姓名的樂于助人者）或者中性評價的內容（如尋找走失的人員、尋找某問題的解決辦法），通常不會造成對特定客體的侵害，更不會引起刑法的消極評價。問題在于，如果“人肉搜索”的內容是可能導致被搜索者受到社會消極評價的信息，進而可能導致被搜索者的合法權益受到侵害，那么它就屬于非法“人肉搜索”，其行為就需要有一個限度乃至完全被法律所禁止。⑧為表述的方便，除特別說明，本文所稱的“人肉搜索”均指非法人肉搜索。

從行為客體的角度看，“人肉搜索”涉及的問題主要包括兩類：一類是擅自在網上征集或公布他人的個人信息而構成對他人個人信息安全（包括特定情況下的隱私）的侵害；另一類是網友對被搜索者的行為進行主觀評價進而可能引發(fā)侮辱、誹謗等涉嫌名譽的侵害（即“網絡暴力”）。⑨參見劉德良：《“人肉搜索”入刑論質疑》，中國網，2010年8月11日。在這兩類問題

中，他人的個人信息安全是非法“人肉搜索”行為侵害的最初權益，由侮辱、誹謗等行為涉及的名譽侵害則通常以他人的個人信息為前提，是“人肉搜索”行為危害性的延伸。換言之，一種“人肉搜索”行為如果不涉及他人的個人信息，就不可能確定具體的搜索對象，也就不會侵害他人的名譽權或者其他合法權益。除此之外，網友將“人肉搜索”行為向現實的延伸還可能導致被搜索者現實的權益受到侵害，包括被人毆打而造成的人身健康權受損、住宅被人不間斷騷擾而造成的住宅安寧權受到侵害、財產受到損壞而形成財產權侵害等。

因此，“人肉搜索”可能侵害的法律保護客體主要有三個，即他人的個人信息安全、名譽權和現實的人身權、財產權。其中，他人的個人信息安全是“人肉搜索”行為的必要客體，名譽權和人身權、財產權都必須建立在他人的個人信息安全之上，且不是必然會受到侵害，是“人肉搜索”行為的選擇客體。

（二）行為類型化與“人肉搜索”行為的類型判斷

日本學者大塚仁教授認為，法益被侵害的樣態(tài)是確定犯罪本質的重要方面。⑩參見[日]大塚仁：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學出版社1993年版，第7頁。行為類型化是對具體行為樣態(tài)的歸納，它“不是各種個別事實簡單、形式的比較，而是有一個提煉、總結的過程”，①參見吳學斌：《刑法適用方法的基本準則——構成要件符合性判斷研究》，中國人民公安大學出版社2008年版，第229頁?！安粌H有利于從社會生活事實提升出一般刑法原理，而且有利于從刑法原理中提升更為普遍的法哲學原理”。②參見張明楷：《‘少演繹、多歸納’之提倡》，載梁根林主編：《刑法方法論》，北京大學出版社2006年版，第115-117頁。類型化的行為是刑法立法的重要基礎，類型化的方法通常是圍繞行為的樣態(tài)和行為侵害的法益展開。對“人肉搜索”行為而言，基于“人肉搜索”的上述不同主客體關系，以“人肉搜索”的行為樣態(tài)和侵害的法益為基礎，其行為類型主要有以下三種。

第一種是“非法提供公民個人信息”行為，即“人肉搜索”的發(fā)起者或者參與者（主要是參與者）非法地在信息網絡上提供或者散布他人的個人信息。在這種行為類型中，單純的“人肉搜索”發(fā)起行為不受刑法的評價，但如果發(fā)起人在“人肉搜索”的發(fā)起內容中提供了他人的個人信息（如照片、聲音、姓名、工作單位等）或者在知悉他人個人信息后非法向他人提供或者散布的，該行為也會受到刑法評價。正如有學者所言，“‘人肉搜索’其實就是在網上提供或公開他人或單位信息的行為”。③參見陳景清：《人肉搜索：“自由”與“暴力”的交鋒》，《中華工商時報》2010年7月9日。在這種行為類型中，“人肉搜索”侵害的主要是他人的個人信息安全，非法提供他人個人信息反映了行為人侵害他人個人信息安全的行為樣態(tài)。

第二種是“搜索的發(fā)起+公民個人信息的非法提供+隱私或者名譽侵害”行為，即“人肉搜索”發(fā)起者發(fā)起搜索、發(fā)起者或者參與者非法提供他人個人信息并因此侵害了他人的隱私權和名譽權的行為。例如，有學者認為，入刑的“人肉搜索”行為必須是“以利用網站的搜索功能和人與人之間廣泛的社會資源實施違法犯罪為目的，故意利用網絡引擎等現代信息技術獲取他人信息并采用公示、傳播、渲染等手段侵犯他人隱私，并就此對被害人進行侮辱、謾罵等人身攻擊，情節(jié)嚴重的”行為。④參見齊曉伶、張訓：《“人肉搜索”與刑法規(guī)制》，《貴州社會科學》2010年第5期。在這種行為類型中，“人肉搜索”的行為樣態(tài)是組合式的，同時包括了“非法發(fā)起人肉搜索的行為”和“非法提供他人個人信息的行為”。而“隱私或者名譽侵害”又對這種組合的行為樣態(tài)從法益的角度作了進一步的限制。

第三種是“網絡服務提供者的管理失職”行為，即網絡服務提供者沒有對在其信息網絡平臺上實施的人肉搜索行為進行盡職的管理而導致他人隱私、名譽權受到侵害的行為。網絡服務提供者為網絡信息發(fā)布提供了重要的載體，承載著“接收網民上傳信息——檢查上傳信息的真實性、可靠性、安全性、法律違反性——發(fā)布真實可靠、合法合理的信息”這樣一個職責，進而應該承擔對合法信息予以承認和發(fā)布及對違法信息予以屏蔽、刪除和禁止發(fā)布的義務。⑤參見前注⑥，馬麗文。網絡服務提供者沒有盡職地履行

這種管理職責是“人肉搜索”泛濫進而嚴重危害社會的根源所在。在這種行為類型中，其行為樣態(tài)是網絡管理主體的失職，侵害的法益是他人的隱私權、名譽權和適格的網絡管理義務。

應該說，上述三種行為類型都反映了“人肉搜索”及其相關行為對法益的侵害，體現了“人肉搜索”行為三方面的危害，即發(fā)起者的非法搜索行為，發(fā)起者或者參與者非法提供他人個人信息的行為，以及網絡服務提供者對“人肉搜索”行為的管理失職。

（三）行為定型與“人肉搜索”的責任主體

從法益侵害的角度看，上述三種行為類型都體現出其對法益的侵害特性，但從入罪的角度看，這三種行為是否都應該作為“人肉搜索”的定型性行為入刑則不無疑問。在刑法理論上，實行行為是行為樣態(tài)的定型結果，正如有學者所言，“實行行為與非實行行為的區(qū)別并不在于法益侵害性的有無，而在于法益侵害危險性的程度不同。立法者之所以將某一行為規(guī)定為犯罪的實行行為，根本原因在于該行為對法益的侵害具有現實的危險性”。⑥何榮功：《實行行為研究》，武漢大學出版社2007年版，第24頁。因此，從法益侵害的現實性角度看，應當對“人肉搜索”入刑的行為范圍作適當的限縮，進而確定其責任主體。據此，筆者主張將“人肉搜索”入刑的行為限定為“非法提供公民個人信息”的行為。具體理由如下。

第一，“非法提供公民個人信息”行為能夠直接反映“人肉搜索”行為的必要客體。如前所述，“人肉搜索”的社會危害性有多方面的體現，包括公民個人信息安全、名譽權和人身權、財產權等，這些法益中，只有公民個人信息安全是“人肉搜索”的必要客體，公民的名譽權以及其他人身、財產權利都不必然受到“人肉搜索”的侵害。在此情況下，如果將名譽權或者其他人身、財產權利的損害與“非法提供公民個人信息”共同作為“人肉搜索”入刑的基礎法益，則不僅容易導致“人肉搜索”行為入刑范圍的極大限縮，而且將使得其入罪的必要性大大降低，因為我國現行刑法已經將名譽權等多項人身權和財產權作為了刑法保護的對象，而對公民個人信息安全則存在明顯的保護不足。從行為與客體的對應關系上看，“非法提供公民個人信息”行為與“人肉搜索”的公民個人信息安全這一客體之間具有直接的對應關系，能夠反映“人肉搜索”行為的罪質。

第二，“非法提供公民個人信息”是非法“人肉搜索”的核心行為。從內涵上看，“人肉搜索”的核心是要把與相關事件對應的人找到，確定其身份。這必須通過他人的個人信息加以反映，包括他人的姓名、工作單位、住址、家庭成員、社會關系、電話等。至于找到相關的人員后再如何對待，比如是批評、責怪、喝斥、辱罵，還是騷擾、毆打、傷害，抑或是損毀其財物，則非“人肉搜索”行為本身的內容。從行為的發(fā)展過程看，找到了搜索發(fā)起者要找的人，“人肉搜索”行為即完成。因此，在“人肉搜索”的所有行為類型中，“非法提供公民個人信息”行為是其核心行為。

第三，發(fā)起搜索和提供搜索服務行為對法益的侵害不具有現實危險性。這里的發(fā)起搜索行為僅限于未在發(fā)起行為中非法提供他人個人信息的行為。在此情況下，發(fā)起搜索和提供搜索服務的行為對于“非法提供公民個人信息”行為而言，只具有幫助性，即為“非法提供公民個人信息”行為的發(fā)生提供一定的機會和平臺，并不必然導致做出“非法提供公民個人信息”的行為。換言之，發(fā)起搜索和提供搜索服務的行為與公民個人信息安全受侵害之間并不具有直接或必然的聯系，其對公民個人信息安全的威脅一般情況下無法達到緊迫的程度。在這種情況下，立法者不能將發(fā)起搜索或者提供搜索服務的行為定型為“人肉搜索”入刑的構成要件行為。在特定的情況下，如果發(fā)起搜索或者提供搜索服務的行為符合共犯特征，包括發(fā)起人在發(fā)起公告中唆使網民非法提供公民的個人信息，或者與他人共謀為“非法提供公民個人信息”提供幫助，則可在非法提供公民個人信息者的行為構成犯罪的前提下，成立相關犯罪的共犯。

基于以上考慮，從行為定型的角度看，“人肉搜索”行為的責任主體應被限定為在“人肉搜索”過

程中“非法提供公民個人信息”的行為人。

三、“人肉搜索”的主體責任模式及其立法選擇

“人肉搜索”責任主體的確定為“人肉搜索”入刑確立了基本范圍。在此基礎上，我國應當立足現行立法，合理確定“人肉搜索”主體的責任模式。

（一）我國與“人肉搜索”相關的刑法立法

我國現行刑法并沒有針對“人肉搜索”行為的直接立法，但部分刑法規(guī)范與“人肉搜索”行為間接相關。這主要體現為經2009年《刑法修正案（七）》修正的《刑法》第253條之一第1款規(guī)定的“出售、非法提供公民個人信息罪”。從內容上看，該罪規(guī)制的是“國家機關或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員，違反國家規(guī)定，將本單位履行職責或者提供服務過程中獲得的公民個人信息，出售或者非法提供給他人，情節(jié)嚴重的”行為。其中的公民個人信息僅限于特定單位依法收集的公民個人信息，而不包括一般的個人、非特定的單位收集或者取得的公民個人信息。⑦參見趙秉志主編：《刑法修正案（七）專題研究》，北京師范大學出版社2011年版，第150頁。由于“出售”的本質是“有償提供”，因此該罪的主體實為公民個人信息的提供者。

從立法內容上看，我國刑法的該款顯然并非針對“人肉搜索”行為，但該款對“人肉搜索”行為的治理客觀上仍然具有兩方面的重要意義。第一，該款立法明確將“公民個人信息安全”納入了刑法的保護范圍，為“人肉搜索”行為入刑提供了重要的基礎。這是因為，“人肉搜索”的行為是非法提供公民個人信息，它與“出售、非法提供公民個人信息罪”之間只存在行為樣態(tài)的不同，不存在法益的差異。第二，該款立法規(guī)定的行為類型與“人肉搜索”的行為類型十分接近。盡管《刑法》第253條之一第1款對“出售、非法提供公民個人信息罪”的入罪范圍作了嚴格限定，但作為該罪核心行為的“出售或者非法提供公民個人信息”行為與“人肉搜索”的核心行為——“非法提供公民個人信息”，幾乎一致。比較而言，《刑法》第253條之一第1款的立法內容與“人肉搜索”的最大區(qū)別是行為主體的差異。其中，“出售、非法提供公民個人信息罪”的主體是特殊主體，即必須是“國家機關或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員”，而“人肉搜索”的行為主體是一般主體，無特殊身份的要求。兩者之間的這種主體差異反過來導致了它們之間的行為差異，即出售、非法提供公民個人信息罪主體的特殊身份決定了其行為的特殊性，行為人的行為必須是利用了其特殊身份實施的行為。這也是犯罪構成的一致性要求。對此，《刑法》第253條之一第1款對出售、非法提供公民個人信息罪的行為限制是，行為的對象必須是特定單位依職權收集的公民個人信息，甚至不包括沒有利用“公權力”采集的公民個人信息。⑧參見黃太云：《刑法修正案的解讀全編》，人民法院出版社2011年版，第148頁。這與“人肉搜索”中的個人信息相比，范圍明顯要窄。

（二）“人肉搜索”入刑的主體責任模式對比

鑒于《刑法》第253條之一第1款的規(guī)定與“人肉搜索”的相近性，從完善立法的方式上看，我國對“人肉搜索”行為的主體歸責可以有兩種基本模式選擇。第一種模式是統(tǒng)一模式，即對非法提供公民個人信息的行為主體不作區(qū)分，統(tǒng)一規(guī)定在一個刑法條款、一個罪名當中。其在立法形式上體現為：不增加新的刑法條文，只對《刑法》第253條之一第1款的內容作適當調整，包括刪除特殊主體的規(guī)定，同時不再對公民個人信息的來源進行限制。第二種模式是分散模式，即區(qū)分非法提供公民個人信息的行為主體，分別設置不同的刑法條款和罪名。其在立法形式上體現為：在《刑法》第253條之一第1款之外，用專門的條款針對一般主體實施的非法提供公民個人信息行為進行立法，實行非法提

供公民個人信息罪名的二元化處理。⑨據悉，我國正在研擬制定的《刑法修正案（九）（草案）》采取的是這種分散模式，并區(qū)分出售、非法提供公民個人信息的不同主體分別設置了兩個條款、兩個罪名?！缎谭ㄐ拚福ň牛ú莅福吩凇缎谭ā返?53條之一第1款之外，增設了兩款，分別規(guī)定了普通的出售、非法提供公民個人信息罪和保護公民個人信息失職罪。

對比上述兩種主體責任模式，筆者認為，從犯罪構成的一致性上看，第二種模式即分散模式更具合理性，可作為“人肉搜索”主體歸責的恰當模式。這是基于以下原因。

第一，分散模式可以兼顧保護不同法益的需要。在非法提供公民個人信息的行為類型中，不同的主體通常意味著不同的身份和職責。盡管我國刑法理論上多數觀點認為《刑法》第253條之一第1款保護的是公民個人信息安全，⑩參見王作富主編：《刑法分則實務研究》，中國方正出版社2013年版，第851頁；高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第五版），北京大學出版社、高等教育出版社2012年版，第488頁；周道鸞、張軍主編：《刑法罪名精釋》，人民法院出版社2013年版，第594頁。但該款所強調的“國家機關或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員”和“在履行職責或者提供服務過程中獲得的公民個人信息”表明，該罪的法益除了公民個人信息安全外，還必然包含了正當的職務、業(yè)務秩序。這是普通的非法提供公民個人信息行為所不能涵蓋的。從突出對該特定法益保護的角度看，筆者認為將該類特殊主體實施的非法提供公民個人信息的行為單獨成罪，具有合理性。

第二，分散模式便于區(qū)分不同主體的罪責。基于法益的差異，對同樣的非法提供公民個人信息的行為，不同主體所體現的罪責必然有所差異。從形式上看，簡單規(guī)定對這類主體實施的非法提供公民個人信息的行為予以從重處罰也未嘗不可，即可以在統(tǒng)一的“出售、非法提供公民個人信息罪”之中設?？钜?guī)定“國家機關或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員利用職務或者業(yè)務上的便利實施前款罪的，從重處罰”。但從罪責刑相適應的角度看，精細的罪責刑平衡需要在罪責刑之間作更具體的配合，包括設置不同的入罪門檻和刑罰配置。例如，可以針對特殊主體明確規(guī)定不同于一般主體的“情節(jié)嚴重”標準，規(guī)定輕重程度不同的法定刑（包括不同的法定刑和不同的量刑規(guī)范）等。對此，分散模式較之統(tǒng)一模式更為可行。

第三，分散模式有助于預防性措施的區(qū)分和設置。如前所述，我國刑法的功能正逐步由傳統(tǒng)的懲罰轉變?yōu)閼土P與矯治、預防相結合，刑罰個別化被賦予了新的意義。在此背景下，相比于統(tǒng)一模式，分散模式有助于針對特殊主體實施的非法提供公民個人信息的行為設置專門的預防性措施。事實上，《刑法修正案（九）（草案）》針對實施違背職務、業(yè)務要求的特定義務的犯罪規(guī)定了專門禁止性規(guī)定，即：“因利用職務、文便利實施犯罪，或者實施違背職務、業(yè)務要求的特定義務的犯罪，可以根據犯罪情況和預防再犯罪的需要，決定禁止犯罪分子在一定期限內繼續(xù)擔任相關職務、從事相關業(yè)務。”從這個角度看，針對“人肉搜索”的行為，區(qū)分不同主體分別設置罪名，更便于刑法中預防性措施的適用。

（三）“人肉搜索”主體責任的立法選擇

基于主體責任的分散模式，我國應當在《刑法》第253條之一第1款的“出售、非法提供公民個人信息罪”之外，設置一個普通的“非法提供公民個人信息罪”。在具體的評價方式上，立法的核心是對“非法提供他人個人信息”行為評價涉及的“非法”、“提供”、“個人信息”以及法定刑等多個要素作合理的界定。其中，重點有兩個方面。

第一，是“非法提供公民個人信息”行為方式的界定。在公民個人信息的提供方式上，現行《刑法》第253條之一第1款區(qū)分了“出售”和“非法提供”。不過，筆者認為，“出售”應屬于“非法提供”的形式之一。這是因為，出售即“有償提供”，其內涵可為“提供”一詞所涵括，同時我國目前法律禁止出售公民個人信息的行為，因此“出售”公民個人信息的行為實為“非法提供”公民個人信息的一種。

從行為的內涵上看，界定“非法提供公民個人信息”行為的關鍵是“非法”的認定。對此，綜合國外立法，可有兩種不同的解決方式。一是采取“行為非法”的模式，即從行為方式上將“非法”限定為“未

經他人同意（許可）”，包括未經他人同意或者推定他人不同意而提供他人個人信息的情況。如墨西哥刑法典第210條“泄露秘密罪”規(guī)定的非法性是“無正當理由并且未獲得可能被造成損害的人同意的情況”。①參見《墨西哥聯邦刑法典》，陳志軍譯，中國人民公安大學出版社2010年版，第100頁。二是采取“目的非法”的模式，即從行為目的上對“非法”進行界定，將“非法”限定為“出于致人損害的目的或者明知可能致人損害”。如古巴刑法典第290條“泄露通信秘密罪”規(guī)定的非法性標準是“出于損害他人利益或者為自己或第三人謀取利益的目的”。②參見《古巴刑法典》，陳志軍譯，中國人民公安大學出版社2010年版，第159頁。

比較而言，筆者認為，“目的非法”模式較之于“行為非法”模式更具合理性，這是因為：就對行為的限定而言，“目的非法”模式更為嚴格。由于“人肉搜索”涉及的他人個人信息大多不屬于隱私，如他人的公開照片、姓名、工作單位、畢業(yè)學校等，一般情況下，即便未經他人許可，亦可善意使用，因此很多提供他人個人信息的行為是否非法單從行為本身是無法判斷的，還必須結合行為人的目的進行綜合判斷。“出于公共利益目的的信息披露是對公民權利的尊重和保護，是輿論監(jiān)督的需要?！雹蹍⒁娡醯亍⑼鯈梗骸丁叭巳馑阉鳌钡姆蛇吔缭谀摹?，《檢察日報》2013年12月21日。相反，通常情況下，一種行為只要目的非法，其行為往往都具有非法性，即便行為人以欺騙的方式取得被害人的同意，這種同意也被認為屬于“以合法形式掩蓋非法目的”的不法行為，是無效的?；诖耍P者贊同以“目的非法”作為“提供他人個人信息”的非法性判斷標準。對此，在具體表述上，可將其表述為“以致人損害為目的或者明知可能致人損害”。當然，從入罪門檻的角度看，構成犯罪的“非法提供公民個人信息”行為還必須達到情節(jié)嚴重的程度。這既是為了與現行《刑法》第253條之一第1款的“出售、非法提供公民個人信息罪”的立法規(guī)定相協(xié)調，也是為了合理限定其入罪范圍。

第二，是法定刑的設置。在法定刑方面，目前我國《刑法》第253條之一第1款規(guī)定的是“三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”。借鑒此規(guī)定，對于新增的“非法提供公民個人信息罪”的法定刑，宜設定為：“二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”。這是出于兩個方面的考慮：一是將法定最高刑設定為“二年有期徒刑”是為了和現行《刑法》第253條之一第1款“出售、非法提供公民個人信息罪”的法定最高刑“三年有期徒刑”相協(xié)調，因為與“出售、非法提供公民個人信息罪”相比，新增設的“非法提供公民個人信息罪”的法益侵害性及其程度要略低；二是將主刑的法定最低刑設定為“管制”，既是為了與“出售、非法提供公民個人信息罪”相協(xié)調，也是為了方便社區(qū)矯正制度和禁止令的適用，以提升刑法的矯治和預防功能。

綜上，為了加強“人肉搜索”行為的刑法治理，我國可以借鑒現行《刑法》第253條之一第1款的規(guī)定，在《刑法》第253條之一中增設新的一款規(guī)定，即“非法提供公民個人信息罪”，并將其描述為“以致人損害為目的或者明知可能致人損害，非法提供公民個人信息給他人，情節(jié)嚴重的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金?！?/p>

（責任編輯：杜小麗）

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袁彬，北京師范大學刑事法律科學研究院中國刑法研究所副所長、副教授。