論商品化人格權(quán)

瞿靈敏

內(nèi)容摘要：商品化人格權(quán)是人格權(quán)中財產(chǎn)性要素被發(fā)掘和承認(rèn)的產(chǎn)物。人格權(quán)的商品化是商品化人格權(quán)產(chǎn)生的前提，但是商品化人格權(quán)并非人格權(quán)商品化的當(dāng)然結(jié)果。在所有的人格權(quán)類型中，只有標(biāo)表性人格權(quán)適合作為商品化人格權(quán)的客體。依據(jù)商品化人格權(quán)產(chǎn)生的方式可以將商品化人格權(quán)分為“自賦型商品化人格權(quán)”、“他賦型商品化人格權(quán)”和“混合型商品化人格權(quán)”三種類型。商品化人格權(quán)的認(rèn)定僅具有個案效力，但在先的認(rèn)定對于確定權(quán)利人是否具有商業(yè)化的意愿具有參考價值。商品化人格權(quán)中財產(chǎn)性要素歸屬于人格權(quán)主體的正當(dāng)化基礎(chǔ)是人格自由。對于商品化人格權(quán)的保護(hù)應(yīng)該依據(jù)商品化人格權(quán)的類型分別設(shè)計，而不宜采取擬制授權(quán)金和無因管理的方式。

關(guān)鍵詞：商品化人格權(quán) 財產(chǎn)性要素 人格權(quán)侵權(quán) 救濟(jì) 損害賠償

導(dǎo) 言

隨著經(jīng)濟(jì)社會的飛速發(fā)展，一些傳統(tǒng)民法理論正遭遇前所未遇的挑戰(zhàn)。例如誕生于羅馬法的人、物兩分的民法原則正在悄然地發(fā)生變遷，人和物的界分已經(jīng)不再那么涇渭分明。一方面，在傳統(tǒng)上屬于人法領(lǐng)域的東西正在逐漸物化，一些人格權(quán)中業(yè)已包含了諸多的財產(chǎn)性要素，在商業(yè)化的潮流中創(chuàng)造了巨大的經(jīng)濟(jì)價值；另一方面，在傳統(tǒng)上屬于物法范疇的物品，因為人類賦予了其特殊的情感，已經(jīng)具有了某些人格的要素，形成了學(xué)者所稱的“人格物”。〔1 〕傳統(tǒng)的民法理論已經(jīng)不能完全解決這些人格物化和物品人格化的產(chǎn)物帶來的難題。我國正推進(jìn)著民法的法典化進(jìn)程。因此，如何在現(xiàn)有法秩序的基礎(chǔ)上構(gòu)建新的人格權(quán)理論模型和規(guī)范體系，已經(jīng)迫在眉睫。筆者擬就這一變遷在人格權(quán)內(nèi)部催生商品化人格權(quán)的若干問題進(jìn)行探討，以期對應(yīng)對這一挑戰(zhàn)提供些許思路。

一、人格權(quán)的商品化和商品化人格權(quán)

傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為：“人格權(quán)系以人格為內(nèi)容的權(quán)利，以體現(xiàn)人的尊嚴(yán)價值的精神利益為其保護(hù)客體。此項人格上的精神利益不能以金錢加以計算，不具有財產(chǎn)性質(zhì)?！?〔2 〕但隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，精明的商人敏銳地發(fā)現(xiàn)名人的肖像、姓名甚至動作、穿著打扮和生活方式都蘊(yùn)含巨大商機(jī)，能夠帶來豐厚的經(jīng)濟(jì)價值，因此他們開始以優(yōu)厚的酬勞聘請名人為他們的產(chǎn)品代言，以增加其銷量。當(dāng)下，各行各業(yè)的知名人物都成為商家追逐的對象，一些當(dāng)紅影視明星、體育明星和模特更是炙手可熱。就這樣，原本不包含財產(chǎn)因素的人格權(quán)就在商品經(jīng)濟(jì)的大潮中獲得了若干財產(chǎn)因素，并給社會和人格權(quán)主體帶來了巨大的經(jīng)濟(jì)價值。商人的參與讓人格權(quán)開始商品化，而商品化的直接體現(xiàn)就是某些人格權(quán)中的經(jīng)濟(jì)價值被發(fā)現(xiàn)，人格權(quán)的構(gòu)成要素中出現(xiàn)了精神性要素和財產(chǎn)性要素并存的現(xiàn)象。然而人格權(quán)的商品化和商品化人格權(quán)并不是一回事，它們之間存在著密切的關(guān)系，但本質(zhì)上卻歸屬于不同的領(lǐng)域。

筆者認(rèn)為人格權(quán)的商品化和商品化人格權(quán)之間的聯(lián)系主要體現(xiàn)在：其一，人格權(quán)的商品化是商品化人格權(quán)產(chǎn)生的前提。如果沒有人格權(quán)的商品化，人格權(quán)中的財產(chǎn)性要素將不會被發(fā)掘出來，在人格權(quán)內(nèi)部也就不會出現(xiàn)裂變，催生出同時包含精神性因素和財產(chǎn)性因素的商品化人格權(quán)；其二，人格權(quán)的商品化為商品化人格權(quán)中財產(chǎn)性要素的價值評估提供了重要的參考標(biāo)準(zhǔn)，對于商品化人格權(quán)的救濟(jì)和保護(hù)至關(guān)重要。商品化人格權(quán)產(chǎn)生以后所面臨的一個主要難題即如何對其中所包含的財產(chǎn)性因素進(jìn)行比較科學(xué)的價值評估，這一點(diǎn)商品化人格權(quán)自身并不能提供多少幫助，相反，如果我們從商品化人格權(quán)的產(chǎn)生過程，即人格權(quán)的商品化中去尋找?guī)椭?，問題就簡單多了。人格權(quán)在商品化的過程中，事實(shí)上已經(jīng)將人格權(quán)中的財產(chǎn)性要素作為“商品”進(jìn)行了交易，因此它也必然遵循商品交易的一般原則。在人格權(quán)財產(chǎn)性要素的交易中，同樣存在一個市場，那么人格權(quán)財產(chǎn)要素的價值就是它在這個市場上的交易價值。因此，當(dāng)商品化人格權(quán)遭受侵害的時候，其中一個計算損害賠償?shù)姆椒ň褪且浴皵M制授權(quán)金”為參考，這一點(diǎn)筆者在文章的后面部分將進(jìn)行詳細(xì)論述。但是兩者的區(qū)別也是很明顯的：首先，雖然人格權(quán)的商品化是商品化人格權(quán)產(chǎn)生的前提，但是商品化人格權(quán)并非其必然結(jié)果。也就是說，要有商品化人格權(quán)必須存在人格權(quán)商品化的過程，但是有人格權(quán)的商品化卻未必就能產(chǎn)生商品化的人格權(quán)。這是因為商品化人格權(quán)的客體是特定的，某些人格權(quán)即便事實(shí)上被商品化處理，但在法律上它們?nèi)匀徊粚儆谏唐坊娜烁駲?quán)。比如，由于活體器官的市場的供不應(yīng)求，黑市的器官交易活動日漸猖獗，很多人體的重要器官被標(biāo)價出售，如腎、甚至心臟。而我們知道，健康權(quán)和生命權(quán)屬于一項重要的人格權(quán)，而將人體器官標(biāo)價出售就是對健康權(quán)甚至生命權(quán)的商品化，那么我們是否就能據(jù)此得出健康權(quán)和生命權(quán)可以成為商品化人格權(quán)呢？答案顯然是否定的。康德曾經(jīng)說過“人應(yīng)該是目的而不是手段”。如果生命和健康可以成為商品化人格權(quán)而公開在市場上交易，那么人類又將淪為財產(chǎn)的奴隸，而這將是對人類文明和倫理法則的巨大顛覆。其次，兩者歸屬于不同的范疇。人格權(quán)的商品化表明的是經(jīng)濟(jì)社會對人格權(quán)自身發(fā)展的影響，屬于程序性事項的范疇，其本身并不會導(dǎo)致人格權(quán)的類型化，而商品化人格權(quán)表明的是人格權(quán)的一種分類，屬于結(jié)果事項的范疇，其本身就導(dǎo)致了人格權(quán)的類型化，依據(jù)這種類型化的標(biāo)準(zhǔn)我們可以將人格權(quán)分為商品化人格權(quán)與非商品化人格權(quán)。

二、商品化人格權(quán)的認(rèn)定

（一）商品化人格權(quán)的概念

無論是我國本土法學(xué)還是比較法上都沒有非商品化人格權(quán)和商品化人格權(quán)的概念，與此較為接近的是美國的隱私權(quán)和公開權(quán)以及日本被動人格權(quán)與主動人格權(quán)的劃分以及商品化權(quán)的概念。

美國在公開權(quán)正式確立以前，只存在類似于大陸法系一般人格權(quán)的隱私權(quán)，隱私權(quán)的客體范圍十分廣泛，幾乎囊括了法律承認(rèn)的所有人格利益，甚至還包括“讓我獨(dú)處，不受干擾”的一切私生活免受打擾的權(quán)利。但是在美國，隱私權(quán)是一類很純化的精神性權(quán)利，不包含任何的財產(chǎn)性因素。因此，當(dāng)肖像權(quán)、姓名權(quán)中的一些財產(chǎn)性要素被發(fā)掘出來之后，“隱私權(quán)無論是依其法律性質(zhì)、保護(hù)內(nèi)容、成立要件，既然不足以保護(hù)肖像、姓名等人格特征所體現(xiàn)的財產(chǎn)價值，所以必須被突破”。〔3 〕于是，以Haelan案 〔4 〕為契機(jī)，公開權(quán)便應(yīng)運(yùn)而生，脫離純精神性權(quán)利的隱私權(quán)開始自立門戶。該案案情大致是：一名職業(yè)棒球運(yùn)動員將其姓名權(quán)和肖像權(quán)授權(quán)給原告（一家口香糖制造商），原告從該授權(quán)中獲得了對該運(yùn)動員姓名和肖像的排他性使用權(quán)。嗣后，該運(yùn)動員又將此項權(quán)利授予了其經(jīng)紀(jì)人，被告（原告的競爭對手）從其經(jīng)紀(jì)人手中獲得了使用該運(yùn)動員姓名和肖像的權(quán)利，并將之用于與原告同類產(chǎn)品的促銷中。原告起訴到法院，要求判令被告停止使用并賠償損失。被告在一審中辯稱，依據(jù)紐約州權(quán)利法案（New York Civil Rights Law），隱私權(quán)并不保護(hù)商業(yè)上的利益，而該運(yùn)動員授權(quán)原告在契約上排他性的使用權(quán)，表明他已放棄隱私權(quán)。既然法律上隱私權(quán)并不保護(hù)商業(yè)利益，因此被告無需賠償原告的損失。而授權(quán)人既然已經(jīng)放棄隱私權(quán)，那么也就不存在非商業(yè)利益上的侵權(quán)，因此被告認(rèn)為其行為并不違法。一審法院據(jù)此判決原告敗訴，原告提起了上訴。上訴法院Frank法官重申了隱私權(quán)不保護(hù)商業(yè)利益這一原則，但同時認(rèn)為，在隱私權(quán)之外，還存在一種保護(hù)此種商業(yè)利益的法律基礎(chǔ)：“我們認(rèn)為，在隱私權(quán)之外，還獨(dú)立的存在著一種權(quán)利，個人對其肖像有一種公開的價值，即可以授權(quán)他人排他性地公開其肖像的特權(quán)，這種權(quán)利可以被稱為公開權(quán)?！?〔5 〕就這樣，一種旨在保護(hù)派生于隱私權(quán)中財產(chǎn)性利益的公開權(quán)誕生了。后來美國學(xué)者將公開權(quán)定義為：“簡言之，公開權(quán)指每個人得控制其個人特征在商業(yè)上使用的固有權(quán)利，此項法律上的權(quán)利因未經(jīng)允許而被使用，減損其商業(yè)價值而受損害，且不能因新聞及言論自由的原則而免責(zé)。” 〔6 〕可見，美國的公開權(quán)是將原本產(chǎn)生于隱私權(quán)中的財產(chǎn)性利益分離出去而獨(dú)立創(chuàng)設(shè)的一種權(quán)利，美國之所以將其從隱私權(quán)中分離出去是為了保持隱私權(quán)的純化，這樣看來，美國的公開權(quán)與本文的商品化人格權(quán)也并非同一個概念，它只相當(dāng)于本文商品化人格權(quán)中的財產(chǎn)性權(quán)益，但并不包含其中的精神性權(quán)益，筆者所稱的商品化人格權(quán)是精神利益和財產(chǎn)利益的統(tǒng)一體，在性質(zhì)上仍然屬于人格權(quán)的范疇，而美國的公開權(quán)則是一種純粹的財產(chǎn)權(quán)利，其精神利益在分離時被留在了母體權(quán)利隱私權(quán)中。endprint

在日本傳統(tǒng)人格權(quán)理論中“人格權(quán)，基本上都具備有被動性這一特征，即在受到第三人侵害時請求保護(hù)” 〔7 〕。由于受美國對隱私權(quán)理解經(jīng)歷由“個人信息管理權(quán)”向“自我決定自主權(quán)”這一變遷的影響，日本在人格權(quán)的理論分類上出現(xiàn)了被動人格權(quán)和主動人格權(quán)的分類。而主動人格權(quán)除了具有傳統(tǒng)的防御性這一權(quán)能外，權(quán)利主體還應(yīng)該享有積極利用的權(quán)利，這也就引出了日本人格權(quán)理論上的商品化權(quán)。日本的商業(yè)化權(quán)是直接引進(jìn)美國的公開權(quán)產(chǎn)生的，在日本，學(xué)者將美國的公開權(quán)直接譯為商品化權(quán)，但是在具體運(yùn)用方面卻又不同于美國的公開權(quán)。日本通過“麥克萊斯塔案”正式實(shí)現(xiàn)了將美國公開權(quán)（在日本譯為商品化權(quán)）本土化的歷程。該案中，日本電影進(jìn)口商引進(jìn)了英國著名童星麥克萊斯塔主演的一部電影，該劇在日本播放以后，一家日本點(diǎn)心生產(chǎn)商擅自將麥克萊斯塔的姓名及其肖像用于點(diǎn)心的電視廣告，原告起訴了電影進(jìn)口商和點(diǎn)心生產(chǎn)商并向他們索賠。法院最終認(rèn)定了姓名權(quán)和肖像侵權(quán)，但同時認(rèn)為：“當(dāng)主體是本案這樣，以與大眾接觸為職業(yè)的演員的時候，應(yīng)該對這一理論加以修正了，以演員因姓名或肖像被擅自使用造成精神損害為由要求賠償時，僅限于特定情況。”判決又進(jìn)一步指出：“但是，如果演員等的上述人格利益的保護(hù)被一味地削減，那么可以說普通老百姓就擁有了本來不屬于自己的對姓名和肖像的利益，即通過利用演員的姓名和肖像來宣傳商品，演員的社會評價、名聲、印象使商品的宣傳或促銷有可能獲得如期的效果，從演員的角度來看，因為是自己獲得的名聲，所以對自己的姓名或肖像擁有獲取對價為條件讓第三人專用的利益，在此姓名權(quán)就擁有了與人格利益不同的、獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)利益，演員等即使沒有因肖像和姓名被擅自使用而受到精神損害，以經(jīng)濟(jì)利益受到侵害為由受到法律的救濟(jì)情況應(yīng)該是很多的?！睉?yīng)該說，日本雖然借用了美國公開權(quán)（商品化權(quán)）的這一稱謂，但是經(jīng)過麥克萊斯塔案，日本已經(jīng)將這一外來術(shù)語賦予了本土含義。商品化權(quán)因此與美國公開權(quán)有了明顯的區(qū)別，日本商品化權(quán)理論上仍然是包含在人格權(quán)體系內(nèi)部，而不是像美國那樣將其從隱私權(quán)中獨(dú)立出來。同時，在日本商品化權(quán)受到侵害是可以同時尋求精神損害賠償和經(jīng)濟(jì)賠償?shù)?，只不過對于精神損害賠償，日本認(rèn)為演員等商品化權(quán)的主體因其公眾人物的身份，應(yīng)該負(fù)擔(dān)更多的容忍義務(wù)，因此僅在特定情況下判決原告精神損害的賠償，但是在經(jīng)濟(jì)損失的賠償上應(yīng)該是一種原則。美國在這一點(diǎn)上因為采取了將公開權(quán)從隱私權(quán)中分離的模式，因此公開權(quán)成為了一種純粹的財產(chǎn)權(quán)，受到侵害時是不會判決精神損害賠償?shù)摹Ｈ绻瑫r侵害隱私權(quán)，則構(gòu)成請求權(quán)的聚合，原告自然可以同時主張精神損害賠償與經(jīng)濟(jì)損失的賠償。

從美國和日本的經(jīng)驗不難得出，日本實(shí)際上和美國均使用了公開權(quán)這一術(shù)語，不同的是日本將其引進(jìn)以后賦予了自己的含義，并最終走向了一條和美國不同的道路。筆者認(rèn)為日本的商品化權(quán)在內(nèi)容上更接近于本文所要探討的商品化人格權(quán)，只不過由于日本的商品化權(quán)在日文中和公開權(quán)實(shí)屬同一術(shù)語，因此難免和美國的公開權(quán)產(chǎn)生混淆。因此，筆者認(rèn)為商品化人格權(quán)更能夠體現(xiàn)這一權(quán)利的本質(zhì)，一方面說明它本質(zhì)上仍然是人格權(quán)，但同時又突出了它與傳統(tǒng)人格權(quán)的差別，即它是商品化的人格權(quán)，包含了傳統(tǒng)人格權(quán)要素所不承認(rèn)的財產(chǎn)性要素?！皬母旧险f，它只是使人格權(quán)的內(nèi)容和權(quán)能，增加了經(jīng)濟(jì)利用的性質(zhì)，但人格權(quán)本身固有屬性沒有變化?！?〔8 〕對于財產(chǎn)性利益可以繼承也可以授權(quán)他人使用，但是這種使用應(yīng)該遵循“限制性讓與理論”即“人格權(quán)（中的財產(chǎn)性要素）不得被終局地轉(zhuǎn)讓，但著作權(quán)適用的‘限制轉(zhuǎn)讓理論可以適用于人格權(quán)”。〔9 〕結(jié)合上面美國和日本的有關(guān)經(jīng)驗，加上學(xué)者對商品化人格權(quán)特征和性質(zhì)的論述，筆者可以嘗試著對商品化人格權(quán)作如下定義：商品化人格權(quán)是指特定類型的人格權(quán)因為主動或者被動地被使用于商業(yè)用途，而同時具有了精神性要素和財產(chǎn)性要素，對于其財產(chǎn)性要素可以依法轉(zhuǎn)讓和繼承的一種人格權(quán)類型。該定義涵蓋了商品化人格權(quán)的性質(zhì)、構(gòu)成要素和產(chǎn)生方式以及轉(zhuǎn)讓規(guī)則，下文中還將有具體論述。

（二）商品化人格權(quán)的認(rèn)定

在界定完商品化人格權(quán)以后，筆者關(guān)心的就是如何在現(xiàn)實(shí)中確認(rèn)哪些人格權(quán)屬于商品化人格權(quán)的客體，這些標(biāo)準(zhǔn)是什么？商品化人格權(quán)的認(rèn)定是具有永久性效力還是僅僅具有個案效力？筆者將對這些問題一一作出回答。

1.商品化人格權(quán)的客體 〔10 〕

人格權(quán)依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)可以進(jìn)行不同的分類。其中比較具有代表性的分類包括：一般人格權(quán)與具體人格權(quán)；物質(zhì)性人格權(quán)于精神性人格權(quán)；物質(zhì)性人格權(quán)、精神性人格權(quán)和標(biāo)表性人格權(quán)。筆者認(rèn)為并不是所有的人格權(quán)類型都適合商業(yè)化并進(jìn)而成為商品化人格權(quán)。就一般人格權(quán)與具體人格權(quán)的分類來講，一般人格權(quán)即不大可能成為商品化人格權(quán)的客體。在資本主義社會中第一部民法典《法國民法典》中并沒有關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定，只是在后來的兩次修正案中納入了“任何人均有其私生活受到尊重的權(quán)利”和“任何人享有身體受到尊重的權(quán)利”這么兩條，被今天的學(xué)者認(rèn)為是保護(hù)人格權(quán)的規(guī)定。有學(xué)者甚至認(rèn)為人格權(quán)這一術(shù)語在《法國民法典》的時代并不存在，“按人格權(quán)一語，系德國學(xué)者所創(chuàng)設(shè)”?！?1 〕但即便是創(chuàng)設(shè)人格權(quán)這一術(shù)語的德國人，在《德國民法典》中也只是在第12條規(guī)定了姓名權(quán)，第823條規(guī)定了生命、身體、健康和自由幾項具體的人格利益，至于肖像權(quán)卻是在俾斯麥遺容案之后由《藝術(shù)著作權(quán)法》所規(guī)定。因此《德國民法典》并沒有規(guī)定一般人格權(quán)，而且在具體人格權(quán)方面民法典本身也只規(guī)定了姓名權(quán)。第823條規(guī)定的幾項人格利益嚴(yán)格地講還只屬于“一項受保護(hù)的、尚未達(dá)到權(quán)利密度的利益”?！?2 〕至于一般人格權(quán)直到第二次世界大戰(zhàn)期間納粹黨人對人性的踐踏之后，德國人才反思需要擴(kuò)大對人格權(quán)的保護(hù)，于是德國司法部門依據(jù)基本法第1條和第2條的人格尊嚴(yán)和人格之自由發(fā)展的精神采取漏洞填補(bǔ)之方式才確立起對一般人格權(quán)的保護(hù)。正式在法典中對一般人格權(quán)進(jìn)行立法的是《瑞士民法典》，該法第28條規(guī)定：“人格關(guān)系，受他人不法侵害者，得請求除去侵害……”在1982年的法典修訂中，第28條中的“人格關(guān)系”被改成了“人格”，從而將各種人格利益置于人格的統(tǒng)一保護(hù)之下?！?3 〕但是我們?nèi)匀话l(fā)現(xiàn)即便是各國為了適應(yīng)人格的保護(hù)需求，無論通過判例以漏洞填補(bǔ)的方式確立一般人格權(quán)，還是通過立法規(guī)定一般人格權(quán)，一般人格權(quán)的概念仍然是模糊不清的，其內(nèi)容也是不確定的，到底哪些人格利益能夠納入到一般人格權(quán)這個權(quán)利容器之中，至今仍然缺少一個可以操作的方法。正是因為如此，才需要對它們進(jìn)行“一攬子”的保護(hù)。基于此，筆者認(rèn)為一般人格權(quán)中的各項人格利益很難獨(dú)立的接受保護(hù)，且鑒于其“既無確定的權(quán)利客體和內(nèi)容，又與各種具體人格權(quán)無清晰的邊界”。〔14 〕筆者認(rèn)為現(xiàn)實(shí)中一般人格權(quán)很難被商品化，一般人格權(quán)設(shè)立的初衷即是為了保護(hù)人的尊嚴(yán)和自由，在其內(nèi)部也很難產(chǎn)生財產(chǎn)性要素，因此一般人格權(quán)不適宜作為商品化人格權(quán)的客體。endprint