布洛克斯的《德國民法總論》及其法學(xué)方法論

朱曉喆

內(nèi)容摘要：德國當(dāng)代著名法學(xué)家漢斯·布洛克斯的經(jīng)典教材《德國民法總論》近期被翻譯成中文出版，但國內(nèi)關(guān)于布洛克斯的學(xué)術(shù)背景的介紹比較欠缺，為彌補這一缺憾，本文先就布洛克斯的生平和著作進行簡略介紹。然后對《德國民法總論》的結(jié)構(gòu)框架和主要內(nèi)容進行評述，指出該教材具有體系清晰、表達(dá)準(zhǔn)確、語言簡練、兼顧法學(xué)理論與司法判例的諸多優(yōu)點。最后，為透徹理解布洛克斯運用的法學(xué)方法論，須深入研究當(dāng)代德國法學(xué)思潮，在利益法學(xué)與評價法學(xué)的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)中評估布洛克斯。布洛克斯在《德國民法總論》中延續(xù)了由黑克開創(chuàng)的利益法學(xué)的法律解釋論和法律虛造論，并在多處民法總則制度上運用利益評價方法進行分析，獲得良好的理論效果。

關(guān)鍵詞：布洛克斯 《德國民法總論》 利益法學(xué) 評價法學(xué)

德國當(dāng)代著名民法學(xué)家漢斯·布洛克斯（Hans Brox，1920-2009）的暢銷教材《德國民法總論》（Allgemeiner Teil des BGB），是當(dāng)代德國法學(xué)院最受歡迎的民法總論教材，近期由中國人民大學(xué)出版社出版了該書第33版的中譯本?！? 〕它具有體系清晰、表達(dá)準(zhǔn)確、語言簡練、兼顧法學(xué)理論與司法判例等優(yōu)點，因此對于學(xué)生而言，它是一本極佳的入門教材；對于研究者而言，也是一本管窺德國民法通說的重要參考書。但令人遺憾的是，我國法學(xué)界關(guān)于布洛克斯的學(xué)術(shù)成就，尚缺乏初步的介紹和評述；對于布洛克斯如何分析民法問題，也缺少方法論方面的了解。有鑒于此，筆者在通讀原著和中譯本的基礎(chǔ)上，結(jié)合布洛克斯的學(xué)術(shù)背景資料，撰寫了本篇書評，希望給中國讀者提供一個關(guān)于本書的導(dǎo)讀以及對作者的介紹，并揭示布洛克斯在法學(xué)方法論方面的成就。

一、漢斯·布洛克斯：其人與作品

2009年6月8日，布洛克斯教授于德國明斯特逝世。他的高足、當(dāng)代德國著名法學(xué)家魏德士（Rüthers）在一次紀(jì)念研討會上曾指出：“布洛克斯作為法學(xué)家的形象，具有眾多的面相與色調(diào)。” 〔2 〕此言并非恭維，布洛克斯一生經(jīng)歷了大學(xué)教授、地方法院、高等法院、聯(lián)邦憲法法院的法官、電視節(jié)目嘉賓等多種職業(yè)和社會活動，他撰寫過的學(xué)術(shù)著作、教材以及法典評注，涉及民法、訴訟法、商法以及勞動法等領(lǐng)域。其學(xué)術(shù)人生令人高山仰止。

（一）作為法官的布洛克斯

1920年9月9日，布洛克斯生于德國一座工業(yè)城市多特蒙德（Dortmund），他一生總帶有威斯特法倫地區(qū)的鄉(xiāng)土性、忠厚可靠和直率的性格?！? 〕1939年至1940年間，布洛克斯在帕德博恩（Paderborn）學(xué)習(xí)哲學(xué)，但成績并不理想。1940年，布洛克斯中斷學(xué)業(yè)被征入國防軍。在一次戰(zhàn)斗中受重傷之后，他被安排在一處戰(zhàn)地醫(yī)院做醫(yī)生助手，直至第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束。

1945年開始，布洛克斯抱著重建法治國家的愿望，在波恩（Bonn）大學(xué)學(xué)習(xí)法律。六個學(xué)期之后，他以優(yōu)異的成績通過第一次國家司法資格考試，而且他的試卷答題還被專門出版?！? 〕1948年至1950年，他在哈姆高等法院（OLG Hamm）作為候補法官（Referendar）的同時，還在波恩大學(xué)獲得了博士學(xué)位?！? 〕1950年布洛克斯再次以優(yōu)秀成績通過了第二次國家司法資格考試，并于1952年正式成為多特蒙德地方法院的法官，且在五年后成為哈姆高等法院的法官。在此期間，由于布洛克斯出眾的專業(yè)知識和說理能力，擔(dān)任了哈姆高等法院候補法官的指導(dǎo)工作，而一批批的候補法官都非常喜愛這個公正的、善解人意的“候補法官之父”（Referendarvater）?！? 〕

布洛克斯的法官職業(yè)生涯持續(xù)很久，即使在其轉(zhuǎn)向?qū)W術(shù)領(lǐng)域后也未終止。從1964年至1994年，他一直作為北萊茵-威斯特法倫州的憲法法院法官，期間，他參與很多案件的審理，并因其高超的專業(yè)能力和獨立、開明、親和的個性，獲得了高度的贊譽。1967年9月1日，無黨派的布洛克斯很意外地被提名為聯(lián)邦憲法法院第一判決委員會的法官。在此任職期間，他依然以其專業(yè)素養(yǎng)和合理的工作風(fēng)格，提高其所在部門的工作效率。值得一提的是，他還參與過很多著名而有影響的憲法案件裁判，例如關(guān)于藝術(shù)自由與死者人格保護的“孟菲斯托案（Mephisto-Beschluss）”，涉及侵害一般人格權(quán)非財產(chǎn)損害賠償?shù)摹八骼瓔I案（Soraya-Beschluss）”，維護學(xué)術(shù)和科學(xué)自由的“高校案判決（Hochschulurteil）”，而且還簽發(fā)了聯(lián)邦德國第一起墮胎案的判決?！? 〕1975年，他再次獲得聯(lián)邦憲法法院的推選，但他以全力投入學(xué)術(shù)研究為由，拒絕了這一職位。但聯(lián)邦憲法法院一直未忘記這位功勛卓越的老人，在布洛克斯80歲、85歲生日均發(fā)表過祝壽公告，并在其逝世后發(fā)表悼念公告?！? 〕

（二）作為學(xué)者和教師的布洛克斯

在法院工作期間，布洛克斯有幸結(jié)識了北萊茵-威斯特法仡州明斯特大學(xué)民法教授哈里·維斯特曼（Harry Westermann，1909-1986）。維斯特曼鼓勵布洛克斯完成教授資格論文。布洛克斯接受這一建議，暫時卸下法官職務(wù)，短短的六個月內(nèi)（1959年）不可思議地完成了一篇迄今仍受關(guān)注的教授資格論文《因錯誤而撤銷的限制：一項關(guān)于意思表示及其解釋的研究》?！? 〕20世紀(jì)50年代，正值明斯特大學(xué)的法學(xué)教授大力復(fù)興第二次世界大戰(zhàn)之前由菲利普·黑克（Philipp Heck，1858-1943）開創(chuàng)的利益法學(xué)（Interessenjurisprudenz），尤其是維斯特曼還推動了利益法學(xué)向評價法學(xué)（Wertungsjurisprudenz 〔10 〕）的轉(zhuǎn)變。由于布洛克斯與維斯特曼具有緊密的學(xué)術(shù)聯(lián)系，他也深受上述方法論的影響，在其教授資格論文中大量復(fù)述黑克《法律解釋與利益法學(xué)》的觀點。在他以后的著述中，也一直貫徹這種方法論?！?1 〕這是我們解讀《德國民法總論》的一個重要視角。

在完成教授資格論文2年后，布洛克斯接到了美因茨的約翰內(nèi)斯-古騰堡大學(xué)的編外教授職位的邀請，一年后（1962年）他又接受了明斯特大學(xué)教授職位的邀請。雖然他還收到其他的教授職位邀請，但他一直在明斯特工作到退休（1985年）。實際上直至1997年他才停止授課。

布洛克斯無論是授課還是寫教材都秉承實用原則。這一方面與他多年的司法實務(wù)經(jīng)驗有關(guān)，另一方面也符合他所尊奉的利益法學(xué)和評價法學(xué)的教導(dǎo)。黑克在創(chuàng)立利益法學(xué)時就批評19世紀(jì)的概念法學(xué)過分注重抽象的概念和體系，而缺乏關(guān)注社會生活和法律目的，并指出利益法學(xué)的核心就是“為了法官的案件判決而獲得法律規(guī)范”?！?2 〕布洛克斯援引黑克的觀點，也認(rèn)為法學(xué)和司法應(yīng)服務(wù)于生活和為了人類社會秩序的建構(gòu)。〔13 〕

布洛克斯確立了實用法學(xué)的方向，主張和貫徹用簡潔、形象、樸素的語言來表達(dá)專業(yè)問題，反對任何矯飾、冒充科學(xué)的詞語表達(dá)。即使困難的法律問題，他也力求讓年輕的學(xué)生能夠理解。他據(jù)他學(xué)生回憶，他常常對學(xué)生說：“能把話說得再簡單點嗎？” 〔14 〕魏德士記得在一次討論對話中，布洛克斯曾說道：“我們寫作和講話，應(yīng)該讓每個法律門外漢基本上都能理解。如果不能做到這一點，那是因為我們自己都還不明白。人們對于已經(jīng)理解的事物，就能夠清晰地表達(dá)出來！” 〔15 〕

布洛克斯成為明斯特大學(xué)教授后，在編寫教材和授課方面亦貫徹以上原則。鑒于當(dāng)時已有很多民法教材，他的同事曾建議他放棄撰寫教材。但事實證明，布洛克斯的教材以其卓越的說理能力和簡明清晰的思路，一開始便征服了讀者。他所撰寫的教材雖然范圍很廣，涉及民法、商法、勞動法等，但每本都是流行教材，均再版數(shù)十次。他的教科書語言表達(dá)生動鮮明、內(nèi)容層次簡單易懂、實例豐富和恰當(dāng)，不僅便利于學(xué)習(xí)，而且也常常被最高法院的判決所引用，甚至有人說他開創(chuàng)了一種新的教科書文化（Lehrbuchkultur）。〔16 〕于是人們慨嘆，近年來在法學(xué)院就讀的大學(xué)生幾乎都是通過布洛克斯的教材而被領(lǐng)入民法的殿堂?！?7 〕

如同其教科書，布洛克斯的授課也深受學(xué)生喜愛。他的實務(wù)經(jīng)驗豐富，且具有較高的教學(xué)才能，并努力將復(fù)雜的法律問題，以初學(xué)者易懂的方式，透徹地分析表達(dá)出來，因而其授課總是很吸引聽眾。他謙遜、和藹、公道的人格，也贏得了學(xué)生的尊重。在明斯特大學(xué)有個不成文的規(guī)矩，就是至少要聽一次布洛克斯的講課。盡管他于1985年就退休，但又堅持授課12年，最后不得不因為健康原因而停下來。學(xué)生中到處流傳關(guān)于他的褒揚之辭：“法學(xué)院沒有布洛克斯，就如同明斯特沒有雨天一樣”、“盡管我是無神論者，但布洛克斯卻是民法中的教皇”。布洛克斯還注重培養(yǎng)學(xué)術(shù)接班人。前后共計五人由布洛克斯指導(dǎo)完成教授資格論文。其中包括康斯坦茨大學(xué)的教授魏德士，〔18 〕以及他的教材主要修訂者瓦爾克教授?！?9 〕

另外，值得一提的是，布洛克斯還作為法學(xué)專家經(jīng)年參加一檔法治電視節(jié)目，即“您將如何裁判？（Wie würden Sie entscheiden？）”（ZDF電視臺制作），負(fù)責(zé)解釋節(jié)目中涉及的日常法律問題。他憑借對事實的主見、公正的態(tài)度、說服能力以及幽默感，使該節(jié)目獲得很高的收視率和觀眾喜愛。魏德士在其逝世訃告中還不忘提及這些。〔20 〕

二、《德國民法總論》的基本結(jié)構(gòu)與內(nèi)容特色

綜覽當(dāng)代德國的民法總論教材，不乏名家的優(yōu)秀作品。例如第二次世界大戰(zhàn)后不久，由恩內(nèi)策魯斯撰寫、尼佩代續(xù)訂的大型教科書《民法總論》已出第15版?！?1 〕此后，戰(zhàn)后復(fù)出的拉倫茨撰寫的《民法總論》以倫理上的人格主義作為民法思想的基礎(chǔ)，一改納粹時期的形象，因而備受矚目，至2004年該書已出第9版。〔22 〕民法大師弗盧梅從1977年開始迄1992年完成的兩卷本《民法總論》因其回歸自由主義而一時引領(lǐng)風(fēng)騷。〔23 〕而晚近的梅迪庫斯《民法總論》內(nèi)容精確翔實，流傳甚廣?！?4 〕如果再加上其他各路名家的民法總論教材，在當(dāng)代德國民法總論作者強手如林的民法界，如果沒有足夠的特色和吸引力，布洛克斯的《德國民法總論》如何能立足呢？我們有必要先了解它的基本結(jié)構(gòu)和主要內(nèi)容。

（一）體系安排

該教材的內(nèi)容，按次序分為如下五個部分：引言、法律行為、權(quán)利、期間和期日、附加內(nèi)容。以下分述之。

第一部分“引言”。德國民法教材中一般都開篇介紹一些公法與私法、民法典、法律分類、適用范圍、法律適用方法的知識。〔25 〕布洛克斯的《德國民法總論》這一部分的篇幅不多，但提供了豐富的信息。布洛克斯從“人類群居需要秩序”出發(fā)，指出法律產(chǎn)生的必要性，而且法律必須具有正義性，應(yīng)以一套不可改變的價值秩序作為基礎(chǔ)，包括“人的尊嚴(yán)、生命、自由、財產(chǎn)”?！?6 〕從法律體系上說，布洛克斯遵循私法與公法的區(qū)分，前者規(guī)范的是各個組織中平等成員之間的關(guān)系，而后者則是調(diào)整上下級關(guān)系的規(guī)則。〔27 〕界分兩者的意義在于：一方面須根據(jù)案件情況決定適用何種法律規(guī)范進行裁判，另一方面決定了起訴者應(yīng)向正確的法院提起訴訟，例如屬于公法糾紛的行政案件應(yīng)由行政法院管轄，而民法糾紛均由普通法院管轄?！?8 〕民法只是私法的一部分，除此以外，其他的特別私法，包括商法、知識產(chǎn)權(quán)法、勞動法以及不屬于公法的經(jīng)濟法（競爭法、商標(biāo)法），都屬于現(xiàn)代意義上的私法范疇?！?9 〕

繼而布洛克斯著重介紹了作為民法法律淵源的《德國民法典》，包括立法歷史、基本原則和結(jié)構(gòu)。雖然《德國民法典》制定于自由主義思潮盛行的19世紀(jì)，但經(jīng)過百余年的發(fā)展，歷史賦予其更多的價值內(nèi)涵，因此布洛克斯將民法典的原則總結(jié)為：私法自治、社會平衡和信賴保護。民法典起初只有少量的顧及社會平衡的條款，例如第904條的為避免較大損害而干涉所有權(quán)（攻擊性緊急避險），第2303條在繼承中保護配偶和子女利益的特留份。但隨著社會發(fā)展，在雇傭、租賃、消費者與企業(yè)之間的合同問題上，立法者逐漸增加若干有利于弱勢地位的當(dāng)事人的保護條款。就信賴保護而言，布洛克斯以第892條第1款規(guī)定的從無權(quán)利人處善意取得為例，說明民法典從交易安全出發(fā)，保護對權(quán)利表象的信賴?！?0 〕

第二次世界大戰(zhàn)后，聯(lián)邦德國將法治國建立在《基本法》之上，布洛克斯介紹了《基本法》對民法的意義：首先，與《基本法》相違背的法律無效，例如聯(lián)邦憲法法院宣告，民法典原第1628條第1款和第1629條第1款規(guī)定的父親的最終決定權(quán)和單獨代理權(quán)，違反男女權(quán)利平等這項基本規(guī)范（《基本法》第3條第2款），因此該條款無效。其次，按合憲性解釋要求，《基本法》的價值決定了民法規(guī)范可以擴張性或限縮性地理解。最著名的例子是根據(jù)《基本法》第1條和第2條規(guī)定保護個人的尊嚴(yán)和自由發(fā)展，德國司法實務(wù)從民法典第823條第1款的“其他權(quán)利”發(fā)展出一般人格權(quán)。最后，憲法基本權(quán)利對法律行為也產(chǎn)生影響，并通過民法中的一般條款得以實現(xiàn)，即“基本權(quán)利的第三人效力”?！?1 〕在此布洛克斯采取了德國民法的通說，即間接效力說。〔32 〕

在引言部分，讀者須重點注意第三節(jié)“法律適用”，其涉及法律適用、法律解釋和漏洞填補等內(nèi)容。因為布洛克斯在德國法學(xué)方法論學(xué)說史上是一位重要的評價法學(xué)代表人物，但他又沒有獨立的法學(xué)方法論著述，或如肖普邁耶（Schoppmeyer）所說，布洛克斯的法學(xué)方法論始終與他的教義學(xué)著作相聯(lián)系在一起?！?3 〕因此，“法律適用”是他集中闡述法學(xué)方法論觀點的地方。對此，筆者將于下文與方法論問題一并著重探討。

第二部分“法律行為”。多數(shù)德國民法學(xué)家的民法總論教材一般是按照《德國民法典》總則的體系和順序安排其內(nèi)容，即“權(quán)利主體——權(quán)利客體——法律行為——其他問題”。例如拉倫茨和沃爾夫的《德國民法總論》就這樣安排，第一章“人”、第二章“法律關(guān)系和主觀權(quán)利”、第三章“權(quán)利客體和財產(chǎn)”、第四章“法律行為”、第五章“期間、期日和擔(dān)?！薄！?4 〕許布納 〔35 〕、魏德士和施塔德勒 〔36 〕、帕夫洛夫斯基 〔37 〕、博克 〔38 〕的民法總論教材也類同于此。

另一種安排順序，是將“法律行為”的位置提前。例如梅迪庫斯的《德國民法總論》在導(dǎo)言（第一章）和權(quán)利義務(wù)的基本問題（第二章）之后，進入法律行為問題，權(quán)利主體和權(quán)利客體置于最后兩章?！?9 〕而布洛克斯的《德國民法總論》更突出“法律行為”的地位，在引言之后，甚至連權(quán)利義務(wù)的概念和分類都不介紹，就直接進入法律行為部分。〔40 〕對于民法的初學(xué)者而言，在不理解實際社會生活關(guān)系的法律表達(dá)（法律關(guān)系、法律行為）之前，要理解從這些關(guān)系中提煉的抽象概念（權(quán)利主體、權(quán)利客體、權(quán)利性質(zhì)、權(quán)利分類等），乃至其邏輯結(jié)構(gòu)，確實難以立即進入民法的殿堂，甚至?xí)饘Τ橄蟾拍畹姆锤泻臀窇?。相反，如果先讓學(xué)生了解民法的重點調(diào)整對象——法律行為，既有助于學(xué)習(xí)者直接將概念和規(guī)則映射到具體生活事實（例如，將合同對應(yīng)一個生活中的買賣交易），又可以明確民法的問題導(dǎo)向?？梢姡瑥谋阌趥魇谥R的角度看，布洛克斯的順序安排具有一定的合理性。

從內(nèi)容上看，第二部分“法律行為”在整個教材中占據(jù)了三分之二的篇幅，包括法律行為基本問題、合同締約、法律行為生效要件、意思表示瑕疵、法律行為的附款以及代理等。詳言之，第一章“基礎(chǔ)”，涉及意思表示和法律行為的概念、分類、法律行為的解釋以及意思表示的發(fā)出與達(dá)到。第二章“合同締結(jié)”，主要闡述要約與承諾的問題，并介紹與消費者保護有關(guān)的合同撤銷權(quán)、一般交易條款的控制。第三章“法律行為的生效要件”，包括行為能力、法律行為形式、法律行為的內(nèi)容限制、無效行為的轉(zhuǎn)換和認(rèn)可等問題。第四章“意思瑕疵”。包括：心意保留、戲謔表示、虛假行為、錯誤、欺詐和脅迫。第五章“附條件、附期限和需要同意的法律行為”。前兩者屬于法律行為的附款問題。需要同意的法律行為，是因為法律行為的效力取決于第三方的同意，其實就是指未成年人締約的法律行為須法定代理人的同意；以及權(quán)利人對無權(quán)處分行為的同意。第六章“代理”。這一章除了介紹代理一般問題之外，對于委托代理權(quán)與基礎(chǔ)關(guān)系的抽象原則、無權(quán)代理、容忍代理和表見代理、委托代理授權(quán)的意思瑕疵、自己代理等較有難度的理論問題，以民法典的規(guī)定為依據(jù)和推論前提，展開了詳細(xì)的分析。其中最有特色的是關(guān)于“授予委托代理權(quán)時的意思瑕疵”問題，因為布洛克斯對此有專門的研究文章，〔41 〕所以在教材中也頗顯深度，對此下文將其作為“評價法學(xué)”的典型運用而詳細(xì)介紹。

第三部分“權(quán)利”。講述民法總論最重要的、引起權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生變動的“法律行為”之后，布洛克斯介紹第三部分“權(quán)利”。其中，第一章概述私法關(guān)系、權(quán)利的取得和分類；第二章“權(quán)利主體”。闡述自然人、法人的基本問題，并特別著重討論無權(quán)利能力之社團的主體資格問題。第三章“權(quán)利客體”。介紹民法典第90條至第103條關(guān)于“物和動物”的有關(guān)規(guī)定。

第四部分“期間和期日”。圍繞民法典第四章“期間、期日”的規(guī)定，展開論述，包括期間和期日的起止、計算和延長等問題。

第五部分“附加內(nèi)容”。案例解題法（Methode der Fallarbeitung）是德國法學(xué)教育和司法考試必備的知識和技能。布洛克斯以實例和理論結(jié)合的方式，介紹了案情和問題設(shè)定、請求權(quán)基礎(chǔ)的檢索以及鑒定意見的書寫等問題。其中尤為重要的是，當(dāng)一個請求權(quán)存在多個可能的請求權(quán)基礎(chǔ)時，如何安排檢索或?qū)彶榈捻樞颉２悸蹇怂箤⒄埱髾?quán)的審查順序安排為：（1）基于合同的請求權(quán)；（2）準(zhǔn)合同關(guān)系中的請求權(quán)；（3）物上請求權(quán)；（4）侵權(quán)法上的請求權(quán)；（5）不當(dāng)?shù)美恼埱髾?quán)?！?2 〕

（二）敘事和寫作風(fēng)格

布洛克斯的《德國民法總論》，注重以精準(zhǔn)而簡潔的語言，界定關(guān)鍵的民法概念；以清晰而理性的思路，闡發(fā)重要的基本原理。讀者可以在他關(guān)于法律行為的闡述中，領(lǐng)略到這種風(fēng)格。例如，意思表示是“旨在達(dá)到某個法律后果的私人的意思表達(dá)”，包括內(nèi)部意思與外部表達(dá)兩方面，而內(nèi)部意思又分為行為意思、表示意思和效果意思三個層次?！?3 〕法律行為是“包括至少一個意思表示，通常還包括其他構(gòu)成要件的事實情況，法律規(guī)范將它與所希望的法律結(jié)果的出現(xiàn)聯(lián)系在一起”?！?4 〕法律行為中最為重要的是負(fù)擔(dān)行為與處分行為（Verpflichtungs-und Verfügungsgesch？覿fte）的區(qū)分。布洛克斯指出，負(fù)擔(dān)行為是“使當(dāng)事人承擔(dān)給付義務(wù)的行為”。它并未直接改變法律客體的法律狀況，也未導(dǎo)致資產(chǎn)的直接減少，而僅增加義務(wù)人的債務(wù)。處分行為是“直接將權(quán)利轉(zhuǎn)移、設(shè)定負(fù)擔(dān)、變更或者取消的行為”，例如，所有權(quán)轉(zhuǎn)移、設(shè)定質(zhì)權(quán)、變更債權(quán)、免除債務(wù)，這些行為直接減少了處分人的資產(chǎn)?！?5 〕

另一對重要的法律行為概念是原因行為和抽象行為（kausale und abstrakte Gesch？覿fte，或“有因行為和無因行為”）。法律行為的原因（Causa）歷來是理論上的難題，布洛克斯以靈動的筆觸，闡明這對概念。首先，無論是負(fù)擔(dān)行為和處分行為，都使對方當(dāng)事人獲得了財產(chǎn)價值，謂之“給予”（Zuwendung）。某種利益的給予，必有原因?！敖o予的法律原因就是使給予合理化的原因（der Grund， der die Zuwendung rechtfertigt）” 〔46 〕自羅馬法以來，原因大致被分為：贈與原因，即無償?shù)亟o予他人利益；信用原因，即給予是為另一方創(chuàng)設(shè)了義務(wù)，例如消費借貸給對方設(shè)立償還的義務(wù)；清償原因，即給予人是為了清償債務(wù)?！?7 〕雖然法律行為（負(fù)擔(dān)和處分）都有某種法律原因，但原因都并非必須體現(xiàn)在法律行為之中。如果法律原因是法律行為的組成部分，則為原因行為，例如買賣、贈與合同。原因即構(gòu)成法律行為的一部分，若當(dāng)事人未對法律原因形成合意，則不存在有效的法律行為。例如，A打算借錢給B，遞給他一張100元紙幣，但B認(rèn)為是A贈送給他。因而雙方缺少合意。反之，給予的原因從法律行為中剔除（ausl？觟sen）、抽離（abstrahieren）出去，即為抽象行為。所有的處分行為，以及一些特殊的負(fù)擔(dān)行為（例如債務(wù)允諾、債務(wù)承認(rèn)、無記名債券等）都是抽象行為。原因行為往往構(gòu)成抽象行為的原因?！?8 〕

原因行為和抽象行為的區(qū)分，使得后者的效力不受其原因行為瑕疵的直接影響，這正是德國民法采取“抽象原則”的立法原因，即服務(wù)于法律交往中的安全性。例如：買受人通過買賣合同取得所有權(quán)后，再將標(biāo)的物轉(zhuǎn)售給第三人；根據(jù)抽象原則，第一個買賣合同的效力瑕疵，并不影響第一買受人的權(quán)利取得，從而即使第三人知道前手合同的效力瑕疵，仍然可以取得標(biāo)的物的所有權(quán)?！?9 〕同時布洛克斯也指出抽象原則的弊端：其有悖于大眾觀念，外行人和初學(xué)者很難以理解；善意取得制度已提供交易安全保障，使得抽象原則的意義大打折扣；抽象原則對原權(quán)利人的保護不足，等等?！?0 〕

布洛克斯在追求概念的精確界定基礎(chǔ)上，也注重概念之間的區(qū)分和比較。例如，初學(xué)者往往難以辨認(rèn)民法總論中各種“能力”。布洛克斯以簡潔的說理，界定幾個“能力”概念：“行為能力”是有效實施法律行為的能力，因為行為人只有理解其意思表示的后果，才能締結(jié)法律行為，其中結(jié)婚能力（成年）和遺囑能力（16周歲）是行為能力的特殊情況?！皺?quán)利能力”是成立權(quán)利義務(wù)主體的資格?！扒謾?quán)能力”是實施導(dǎo)致?lián)p害賠償義務(wù)的不法行為的能力，根據(jù)民法典第827條和第828條，侵權(quán)能力區(qū)分為：7周歲以下無能力；7周歲至18周歲限制能力；其他人為完全能力。“行為能力是實施有效法律行為的前提，而侵權(quán)行為能力原則上是侵權(quán)行為責(zé)任的前提”?！?1 〕

再例如，“抗辯”和“抗辯權(quán)”兩者容易混淆。于此，布洛克斯清晰地對此進行辨析。首先，凡訴訟中用以對抗原告請求的理由，稱為訴訟法意義上的抗辯（Einrede im prozessrechtlichen Sinn）。他將抗辯分為三類：（1）權(quán)利阻卻之抗辯（Rechtshindernde Einrede），即被告陳述阻止原告請求權(quán)發(fā)生的一個或多個事實，例如否定某項買賣合同的締結(jié)；（2）權(quán)利消滅之抗辯（Rechtsvernichtende Einrede），即被告陳述一個或多個能夠消滅已發(fā)生的請求權(quán)的事實，例如，被告陳述已經(jīng)向原告支付了價款；（3）權(quán)利障礙之抗辯（Rechtshemmende Einrede），即被告不反對請求權(quán)的產(chǎn)生和存在，但主張拒絕履行，從而妨礙原告的請求權(quán)，其屬于反對權(quán)（Gegenrecht），例如消滅時效抗辯權(quán)。〔52 〕可見，此處Einrede是一種廣義的、訴訟上可利用的抗辯事由?！?3 〕

按德國民法學(xué)說，前兩者概括稱為“毋須當(dāng)事人主張的抗辯（Einwendung）”，即當(dāng)事人只要提到相關(guān)事實，即使未援引或主張，法院也必須予以考慮。而且，其目的在于否認(rèn)對方權(quán)利，故又稱“權(quán)利否定之抗辯”?！?4 〕例如，被告主張締約時其酩酊大醉，根據(jù)民法典第105條第2款，其意思表示無效，從而買賣合同未成立，法院必須判決駁回原告訴訟請求。第三種“權(quán)利障礙之抗辯”是實體法上的抗辯權(quán)（Einrede）。它不影響請求權(quán)的存續(xù)，只是妨礙其行使，且必須由當(dāng)事人主張，才可發(fā)生法律效果，包括延期的抗辯權(quán)（例如同時履行抗辯權(quán)）和永久的抗辯權(quán)（消滅時效抗辯權(quán)）。〔55 〕此處Einrede就是狹義上的、民事實體法意義上的抗辯權(quán)。因此，布洛克斯指出：“民法典意義上的抗辯權(quán)（Einrede）等同于與程序法意義上的權(quán)利障礙之抗辯”?！?6 〕赫爾穆特·科勒指出，程序法上的抗辯（Einrede）包括權(quán)利否定之抗辯（Einwedung）和實體法上的抗辯權(quán)（Einrede），〔57 〕也印證了布洛克斯的上述概念區(qū)分。

布洛克斯在揭示問題的內(nèi)在脈絡(luò)和敘述安排上，也顯得獨具匠心。例如，在“意思瑕疵”這一章，盡管民法典第116條至第124條，對于各種意思表示瑕疵及相應(yīng)后果有細(xì)致規(guī)定，依次為：心意保留、戲謔表示、虛假行為、錯誤、欺詐和脅迫。但以什么角度和怎樣的內(nèi)在線索，合理地勾連和表達(dá)這些具體規(guī)整，還是頗費躊躇。從現(xiàn)有德國民法總論的教材來看，整理和區(qū)分意思瑕疵的法律規(guī)整，或從意思瑕疵的形態(tài)（構(gòu)成要件）出發(fā)，或從其法律后果出發(fā)。拉倫茨和沃爾夫、魏德士和施塔德勒的《民法總論》以法律后果為標(biāo)準(zhǔn)，將意思瑕疵分為兩組來表述，即導(dǎo)致無效或?qū)е鲁蜂N的瑕疵?！?8 〕法律規(guī)范的模式一般是先確定構(gòu)成要件，再賦予法律效果。這種從法律后果來倒過來考察構(gòu)成要件的方式，不易使人明了規(guī)范的要件事實和規(guī)范目的，也不符合人們通常的認(rèn)知方式。另有一些作者，例如梅迪庫斯和博克，甚至連統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)也不顧，有時從構(gòu)成要件角度談“意思保留”，有時從撤銷的后果談錯誤、欺詐和脅迫。〔59 〕

布洛克斯從民法典的起草思想出發(fā)，認(rèn)為意思瑕疵可能存在于“意思的表示”和“意思的形成”兩方面。就前者而言，表意人的內(nèi)心意思與外在表示的不一致，又分兩種情形：其一，表意人準(zhǔn)確表達(dá)了想表示的內(nèi)容，但其希望表示的內(nèi)容不生效，因此存在一種意思與表示之間故意的不一致，包括真意保留、戲謔表示、虛假行為（§§116-118BGB），其后果一般是無效。其二，表意人表示時無意間出現(xiàn)錯誤，從而發(fā)生一種意思與表示之間無意識的不一致，即“錯誤”（§§119，120BGB），其后果為可撤銷。就后者而言，欺詐和脅迫侵害表意人的意思決定自由，構(gòu)成意思形成方面的瑕疵（§123BGB），后果為可撤銷。〔60 〕按上述線索總結(jié)，可將意思瑕疵區(qū)分為三類情形：（1）意思與表示之間故意的不一致（第二部分第十七章）；（2）意思與表示之間無意識的不一致（第十八章）；（3）意思表示的不自由（第十九章）。這種意思瑕疵的體系安排，更為清晰地顯示出問題的意義脈絡(luò)，既符合事物的自然秩序，也兼顧法律效果一致性。

（三）總體特色

布洛克斯出色的說理能力和簡潔表達(dá)的力量，在這本《德國民法總論》中盡顯無遺。在教材的每一章節(jié)，大多從基本概念的定義和分析，逐漸到法律規(guī)則的理解和運用，再到法學(xué)原理的深入探討和分析，層層遞進，令讀者逐漸窺見民法學(xué)的堂奧。在必要之處，將文字講述的內(nèi)容，概括提煉成表格或圖示形式，給讀者以直觀的體驗和宏觀的線索，便于初學(xué)者形成體系化的思維模式。

身為利益法學(xué)的傳人，秉持著法學(xué)須為實踐服務(wù)的信條，布洛克斯從不發(fā)無用之論。除了在內(nèi)容中大量引用聯(lián)邦最高法院和其他法院的判決之外，在每一章節(jié)的開篇，還設(shè)定了數(shù)個實例題，且提示這些題目在下文的相應(yīng)解答之處。這種安排，讓讀者帶著問題進入教材內(nèi)容，更容易理解具體的理論表述，也使教科書的內(nèi)容直指實際問題。

教科書同時也具有學(xué)術(shù)發(fā)展和積累的功能。布洛克斯在該教材中，往往采學(xué)界通行的、成熟的理論，與生僻的學(xué)說保持距離。這有利于學(xué)生在開始接觸民法時，接受正統(tǒng)而適當(dāng)?shù)睦碚撝敢ＷC了民法學(xué)術(shù)和知識的有效傳承。此外，在各個章節(jié)之前詳細(xì)列舉的參考文獻，給有興趣的研究者提供了豐富的資料索引。

總之，布洛克斯的《德國民法總論》能夠讓法科學(xué)子對民法總論的體系有宏觀的了解和把握，對基本概念有清晰的定義和解釋，對基礎(chǔ)性的法律規(guī)則和法學(xué)原理有準(zhǔn)確的理解和運用，對民法學(xué)術(shù)的傳承提供入門的資料線索。一本集上述優(yōu)點于一身的民法總論教材，即使在德國民法界也是不多見的。

三、從評價法學(xué)透視《德國民法總論》的法學(xué)方法論

對筆者來說，布洛克斯的學(xué)術(shù)魅力不限于這本民法總論教材。閱讀布洛克斯的民法教材，會令人贊嘆：為什么德國民法界會產(chǎn)生布洛克斯這樣的理論與實務(wù)完美結(jié)合的學(xué)者，并且將法學(xué)方法論運用自如地分析和解決民法疑難問題？除了從布洛克斯的生平和個人能力得到部分答案之外，我們還需要深入了解他在德國民法學(xué)說史上的地位，才能揭示隱含在這本《德國民法總論》之下的法學(xué)方法論。

（一）從利益法學(xué)到評價法學(xué)：20世紀(jì)50年代德國法學(xué)方法論的變革

在名著《法學(xué)方法論（學(xué)生版）》的開篇第一章，拉倫茨教授將20世紀(jì)50年代之后的德國民法學(xué)方法論的發(fā)展概括為“利益法學(xué)到評價法學(xué)的轉(zhuǎn)變”?！?1 〕這一轉(zhuǎn)型中的關(guān)鍵人物哈里·維斯特曼對布洛克斯的影響最大，因此，須將他的方法論置于這一法學(xué)思潮之中來理解。

20世紀(jì)30年代，以菲利普·黑克為代表的利益法學(xué)發(fā)展成熟，并對第二次世界大戰(zhàn)后的德國法學(xué)方法論影響深遠(yuǎn)。黑克認(rèn)為，概念法學(xué)純粹以建構(gòu)演繹式概念體系為目的、使法學(xué)遠(yuǎn)離生活，而“每一個法律命令都決定著一種利益沖突，都建立在各種對立利益之間的相互作用之上”，〔62 〕因而法律應(yīng)被還原為生活世界里的利益沖突。他區(qū)分法學(xué)的兩重任務(wù)：獲得規(guī)范和整理規(guī)范。前者是法學(xué)的首要任務(wù)，是指“法律命令的形成要從具體、真實生活的觀念出發(fā)，最終是為了通過判決來繼續(xù)塑造具體的生活?！薄案鞣N法律命令要從生活需要和利益狀況出發(fā)來進行解釋，并根據(jù)利益的要求予以補充”。〔63 〕后者是將已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的規(guī)范和概念，進行體系化的整理，但它處于次要地位，“將概念整理為體系應(yīng)該是在研究的結(jié)尾而非研究的開端?！?〔64 〕由此可見，黑克并不反對法學(xué)中概念和體系的形成，因為沒有概念不可能思考，而體系也便于概觀、整理和描述，但概念法學(xué)將體系概念體系的形成作為目的和首要任務(wù)，把獲得規(guī)范與整理規(guī)范的重要次序弄得“顛倒”?！?5 〕

利益法學(xué)是一門實踐學(xué)問。黑克指出：“利益法學(xué)是實用法學(xué)的一種方法論。它要確定的，是法官在判決時應(yīng)該遵循的原則。” 〔66 〕利益法學(xué)要為法官的案件裁判工作做準(zhǔn)備，因此，他從法律解釋和法律漏洞填補的角度，展開法律適用的方法論。

首先，就法律解釋的原則而言，黑克提出“法官應(yīng)受制定法拘束”和“有思考的服從”兩個原則。前者是指，基于法治國及權(quán)力分立原理，法官應(yīng)處在制定法之下，不可恣意而為判決。因為立法機關(guān)已經(jīng)將沖突的利益進行衡量和判斷，因此法官不能受自己的價值理念和價值判斷的拘束，而是受從制定法中所得出的價值判斷，及受法律共同體中通行的倫理與社會觀的拘束?！?7 〕但與此同時，法官的裁判不是簡單地按三段論將案件事實涵攝于（subsumieren）法律規(guī)范之下，完全服從制定法，因為有時立法上的困難，造成涵攝并不一定都能達(dá)到法律適用目的，因此，法官的任務(wù)就不能只是局限在概念之下的邏輯涵攝，而應(yīng)該去探究立法者所考慮的利益狀態(tài)。對法官所要求的，不是一種盲目的服從，而是一種在探索中“有思考的服從”（nicht ein blinder Gehorsam， ein Kadavergehorsam， sondern ein suchender， denkender Gehorsam）。不是要求單純邏輯地適用概念，而是要求一種考慮到利益評價，也就是人們曾說過的一種考慮到“法律之精神與意義”的判決?！?8 〕

其次，就法律解釋的目的而言，黑克認(rèn)為，探究立法者的愿意才是法律解釋的目的。法官解釋法律應(yīng)發(fā)現(xiàn)包含在規(guī)范中的立法者的利益決斷，然后將這種利益判斷轉(zhuǎn)用到事實上的利益沖突上。但是不能從純粹主觀意義來理解立法者的意思，它是由立法資料所反映的立法者觀念，并可追溯到法律產(chǎn)生的利益因果關(guān)系。追求立法者的意思，并不排除法官發(fā)現(xiàn)法律，甚至要求法官根據(jù)現(xiàn)有法律的利益評價而續(xù)造法律。這樣一種歷史的利益探究，黑克稱為“歷史的-目的論的解釋”（historische-teleologische Auslegung）?！?9 〕

最后，就法律漏洞論的填補而言，黑克指出，法官應(yīng)按照利益法學(xué)的原則，評價地形成法律命令，具體步驟是：“必須要由法官先掌握與該判決相關(guān)的利益，然后對這些利益加以比較，并且根據(jù)他從制定法或其他地方所得出的價值判斷，對這些利益加以衡量。然后作出判定，按該價值判斷標(biāo)準(zhǔn)所偏愛的利益獲勝。” 〔70 〕具體的方法就是“類推”，即從制定法得到的價值判斷，形成新的法律規(guī)范，轉(zhuǎn)而適用于有漏洞的案件之上。于此，須掌握的原則是：雖然授予法官補充法律漏洞之權(quán)限，但基于法律安定性之利益，應(yīng)該讓法官受制定法所表達(dá)的價值判斷的拘束，這就是黑克所謂“制定法的遠(yuǎn)距作用”。〔71 〕

在魏瑪共和國時期，黑克與其杜賓根大學(xué)的同仁馬克斯·呂梅林（Max Rümelin，1861-1931）、海因里?！に雇袪枺℉einrich Stoll，1891-1937），共同開創(chuàng)利益法學(xué)，形成著名的“杜賓根學(xué)派”，并于20世紀(jì)30年代達(dá)到鼎盛時期。〔72 〕但在納粹時期，由于“法官應(yīng)受制定法之拘束”的信條與納粹意識形態(tài)發(fā)生抵牾，〔73 〕從而在與納粹法學(xué)家拉倫茨、福斯特霍夫（Forsthoff）、施密特（Carl Schmit）的論戰(zhàn)中，黑克終因勢單力薄而受到排擠，并導(dǎo)致他在德國法學(xué)方法論上的重要地位也一直被低估。〔74 〕

第二次世界大戰(zhàn)之后，利益法學(xué)的法律解釋論、法律續(xù)造論，對于戰(zhàn)后德國法治國重建以及司法實務(wù)，極具實用價值。因此，在20世紀(jì)50年代，利益法學(xué)迎來了一場復(fù)興運動。這首先要歸功于實務(wù)領(lǐng)域的學(xué)者，例如迪特里?！ぐ材峥耍―ietrich Reinicke）和格哈特·安尼克（Gerhard Reinicke）兄弟，兩人都曾做過法官，前者后來去明斯特大學(xué)任教授，后者則從事律師和法務(wù)職業(yè)；泰奧·齊默爾曼（Theo Zimmermann）也做過律師和公證員。他們共同延續(xù)了黑克的法律解釋和法律續(xù)造思想，并將其運用于法院判決的檢討，使利益法學(xué)受到應(yīng)有的重視和運用?！?5 〕

更重要的是，明斯特大學(xué)教授哈里·維斯特曼推動了利益法學(xué)向評價法學(xué)的發(fā)展。維斯特曼追求的理論目標(biāo)與黑克是一致的，即揭示每一法律規(guī)范決定了何種利益，以及法律根據(jù)何種原則評價這些利益。在黑克的理論表述中，“利益”概念是多義的，有時指引起法律命令產(chǎn)生的“原因”即利益沖突（評價客體），有時指法律命令背后的價值判斷（評價標(biāo)準(zhǔn)）。〔76 〕此外，黑克已經(jīng)認(rèn)識到法律規(guī)范隱含的多種價值判斷經(jīng)常會發(fā)生矛盾，對它們進行處理就會形成一個價值的層級秩序?！?7 〕但是黑克仍然基于“法學(xué)的獨立性”立場，認(rèn)為判斷這些價值位序應(yīng)是價值哲學(xué)的問題，已經(jīng)不屬于利益法學(xué)的工作了。換言之，黑克認(rèn)識到了價值判斷的必要性，但是他放棄去草擬一個價值秩序，甚至說：“這只能留給個人，依其良知以及人類知識的不確定意識，去檢驗他的理想，然后勇敢地為他的確信而辯護?！?〔78 〕

針對利益法學(xué)的以上弊端，維斯特曼明確區(qū)分了評價客體和評價標(biāo)準(zhǔn)。他指出，法律所要評價的“利益”是指當(dāng)事人在法律糾紛中為追求有利于自身的法律后果，所擁有的一種“欲望要求”（Begehrensvorstellungen），包括物質(zhì)上的利益或精神上的。這一“利益”與法律的評價標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)格地區(qū)分開來?！?9 〕后者是指諸如所有權(quán)安全、保護交易、權(quán)利外觀等，它們不是“利益”，而是決定案件裁判結(jié)果的法律評價標(biāo)準(zhǔn)?！?0 〕根據(jù)這些評價標(biāo)準(zhǔn)，立法者在相互沖突的利益中，賦予一方以優(yōu)先地位，以實現(xiàn)其規(guī)范目的。例如，《德國民法典》第932條善意取得制度，就是將交易保護評價為在所有權(quán)安全之上。按拉倫茨的總結(jié)，評價法學(xué)的意義在于：法律規(guī)范的目的在于賦予特定利益優(yōu)先地位，而他種利益相對讓步，來規(guī)整個人和社會團體之間可能發(fā)生的利益沖突?！百x予優(yōu)先地位”（Vorziehen）意味著一種評價，立法者如何評價不同的利益、需求，以及賦予何者優(yōu)先地位，均落實在其規(guī)定之中，并且透過該當(dāng)規(guī)定以及立法程序參與者的言論而認(rèn)識。這種立法者的評價可作為法律解釋以及法律雖未規(guī)定但應(yīng)為相同評價之案件推論的基礎(chǔ)?！?1 〕

費肯切爾（Fikentscher）指出，利益法學(xué)欠缺一套價值順序的安排：“人們可以探知法條背后存在的利益為何，但卻無法查明：經(jīng)常處于沖突狀態(tài)的各種利益間，何者更為優(yōu)先，何者更為重要，何者應(yīng)退居其次?！?〔82 〕而維斯特曼正是提出并嘗試解決這一價值秩序的難題，從而將評價問題提升到法律適用的中心地位，導(dǎo)致了利益法學(xué)更名為評價法學(xué)。〔83 〕但評價法學(xué)并非利益法學(xué)的“范式轉(zhuǎn)型”，〔84 〕毋寧是對它的補充、擴展和延續(xù)。〔85 〕

（二）布洛克斯對利益法學(xué)-評價法學(xué)的傳承

利益法學(xué)在第二次世界大戰(zhàn)后復(fù)興至20世紀(jì)50年代末即宣告結(jié)束。安尼克兄弟、齊默爾曼和維斯特曼都是在50年代中期即發(fā)表他們的著述，布洛克斯算是個“遲到者”，〔86 〕但還是趕上了末班車。處身于利益法學(xué)與評價法學(xué)傳統(tǒng)中的布洛克斯對兩者兼收并蓄，并將其法學(xué)方法論具體運用于教義學(xué)的著述。

布洛克斯將利益法學(xué)到評價法學(xué)的發(fā)展，看作是對利益法學(xué)的完善，而不是對其內(nèi)容的改變和更新?！?7 〕因此，布洛克斯的法學(xué)方法論很大程度上是對黑克的發(fā)揚。在法律適用的原則上，布洛克斯追隨黑克的思想，贊同“法律對法官的約束”。他在《德國民法總論》中寫道：“法官不得按照其公平衡量、感覺，甚至個人喜好來裁判案件。如果法官認(rèn)為某項法律規(guī)定完全不合目的，那么他可以在論文中從學(xué)術(shù)角度對此表示反對，以及為了達(dá)到修改法律的目的求助于議會中的議員。……雖然法官認(rèn)為適用特定法律規(guī)定不符合其良知，但他仍應(yīng)受該法律的約束?！?〔88 〕

在法律解釋方面，布洛克斯堅持黑克的主觀論。他的主要依據(jù)是《德國民法典》第133條規(guī)定，即意思表示的解釋必須探求真意，不必拘泥于詞句的字面含義。他將法律比作一項意思表示，必須通過解釋來查明?！?9 〕那么，解釋法律必須按真實意思（想法和動機）來探尋法律意義。〔90 〕當(dāng)然，客觀的因素也對法律解釋產(chǎn)生影響，不過處于相對次要的地位。魏德士將布洛克斯的法律解釋論分為三個遞進的層次：首先探尋立法意圖，其次是立法者確立的利益衡量，最后是客觀的利益狀態(tài)。〔91 〕

在法律漏洞論方面，布洛克斯在《德國民法總論》中也效仿黑克。首先，黑克將漏洞分為廣義和狹義的。前者是指立法者有意不為規(guī)定，授權(quán)法官以自己的評價形成命令或確定的概念，〔92 〕又可稱為“有意的漏洞”。后者是“無意的漏洞”，即通常所謂的法律“違反計劃的不完滿性”，具體又分為三種情形：（1）原初漏洞，即立法時就存在的漏洞；（2）次生漏洞，即生活關(guān)系隨時間經(jīng)過而產(chǎn)生的漏洞；（3）碰撞漏洞，即法律命令或價值評價發(fā)生了沖突和碰撞，也需要法官調(diào)和這種漏洞?！?3 〕布洛克斯關(guān)于法律漏洞分類認(rèn)識與上述思想保持一致?！?4 〕

就漏洞填補的原則，類似黑克“法律的遠(yuǎn)距作用”思想，布洛克斯指出：“法官不得通過自己的判斷填補漏洞，因為這樣他就取代立法者的地位。他必須根據(jù)法律的精神填補漏洞。他要提出以下問題：立法者會怎樣規(guī)定該問題。因此，法官在解釋法律時不得停留在立法者的‘立法意圖上，而必須研究作為該規(guī)定的基礎(chǔ)的利益權(quán)衡以及立法者的動機。以此方式法官將了解到立法者會怎樣解決該問題?！?〔95 〕

就漏洞填補的具體方法，布洛克斯闡述了（個別的）法條類推、（整體的）法律類推以及目的性限縮。法條類推將個別法律規(guī)定擴大適用到法律未規(guī)定的案件。例如根據(jù)《德國民法典》第442條第1款第2句，買受人因重大過失而不知瑕疵，只有在買受人惡意隱瞞瑕疵或擔(dān)保無瑕疵時，買受人才能主張因瑕疵享有的權(quán)利。法律并未規(guī)定，出賣人惡意欺詐告知買受人無瑕疵時，買受人是否享有權(quán)利。但是，惡意欺詐與惡意隱瞞具有同樣的利益狀況，出賣人都故意利用買受人對標(biāo)的物品質(zhì)的不知情，因此后者形成一項法律漏洞，應(yīng)類推適用第442條第1款第2句?！?6 〕整體法律類推是從多個法律規(guī)定中獲得一項法律原則以彌補法律漏洞。例如，民法典第1004條第1款第2句規(guī)定所有權(quán)人面臨侵?jǐn)_可以享有不作為請求權(quán)（排除妨礙或妨礙防止），姓名權(quán)（第12條第2據(jù)）和占有（第862條第1款第2句）也同樣如此。那么，在法律所未規(guī)定的其他絕對性法益（如一般人格權(quán)）情形，權(quán)利人也應(yīng)被賦予同樣的不作為請求權(quán)?！?7 〕有時法律規(guī)定的范圍過寬會導(dǎo)致隱藏的漏洞，法官可依法律的精神將法條進行限制性適用，即目的性限縮。例如，《德國民法典》第400條規(guī)定禁止扣押的債權(quán)不得讓與，因此勞動者對雇主的報酬請求權(quán)不得轉(zhuǎn)讓給第三人，該規(guī)則的目的在于維持勞動者的生活水平。但如果第三人向債權(quán)人支付了被讓與的債權(quán)的金額，那么該規(guī)則的目的就未被破壞，債權(quán)人并未處于更為不利的境地。因此，第400條雖有明確的文義和立法者的意圖，但應(yīng)加以限制?！?8 〕

（三）利益評價方法的運用：以意思瑕疵為例

在《德國民法總論》中，布洛克斯闡述復(fù)雜的民法問題時，往往先從各方當(dāng)事人的利益狀況出發(fā)，給讀者一個利益權(quán)衡的概覽，然后分析制定法規(guī)則如何體現(xiàn)其利益評價，以及如何補充法律的評價。對此，讀者會在很多章節(jié)的開篇看到“利益狀況的概覽或概述”之類的標(biāo)題。例如，第7節(jié)“意思表示的發(fā)出和到達(dá)：I利益狀況和概覽”，第16節(jié)“對意思瑕疵的法律層面的利益評價之概述”，第23節(jié)“（代理）含義、利益狀況和界定”，以及第25節(jié)“委托代理權(quán)”和第26節(jié)“對代理權(quán)的限制”中均用“利益狀況”作為次級標(biāo)題。

以布洛克斯關(guān)于“意思表示瑕疵”的闡述為例，說明布洛克斯利益評價方法的運用。第二部分法律行為第四章“意思瑕疵”的開篇，為了讓讀者迅速了解有關(guān)意思瑕疵的法律規(guī)整目的，第16節(jié)概述了意思瑕疵的利益評價。首先，布洛克斯介紹意思瑕疵的種類，并指出對于有瑕疵的意思表示，可運用兩種法律理論：其一，意思理論，即表意人的意思起決定作用，與意思不相符的標(biāo)識不發(fā)生（任何）法律效果，這有利于表意人而不利于受領(lǐng)人；其二，表示理論，即表示其決定作用，表示的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)引起法律后果，它有利于受領(lǐng)人而不利于表意人?！?9 〕

布洛克斯認(rèn)為，《德國民法典》的立法者并非片面地遵循上述兩者中的一種理論，而是在權(quán)衡表意人和表示受領(lǐng)人之間相對立的利益基礎(chǔ)上，為各種案件類型尋找相應(yīng)公正的解決方法，從而區(qū)分三種法律后果：（1）意思表示有效，即盡管存在意思瑕疵，但為保護受領(lǐng)人對表示內(nèi)容的信賴和交易安全，意思表示仍應(yīng)有效，例如表意人的動機錯誤，不影響意思表示的有效。（2）意思表示無效，即意思瑕疵相當(dāng)重要，應(yīng)使意思表示不產(chǎn)生法律后果，且表意人不須為使其無效而作任何行為。例如第117條第1款規(guī)定雙方通謀虛偽表示無效，是因為表示受領(lǐng)人自己同意地作出虛假表示，其沒有保護之必要。（3）意思表示可消滅，大多數(shù)法律規(guī)范兼顧表意人和受領(lǐng)人的利益，選擇一種處于意思表示的有效和無效之間的折衷方法，即意思表示有效，但可以撤銷。也就是說，可撤銷意思表示的有效性有利于保護受領(lǐng)人的信賴，可撤銷性則使表意人消滅其效力，法律行為自始無效（§142IBGB），但表意人撤銷導(dǎo)致受領(lǐng)人的信賴?yán)鎿p失應(yīng)予賠償（§122IBGB）?！?00 〕布洛克斯按上述分類，整理和介紹民法典中的相應(yīng)法律規(guī)整，從制定法解讀出上述的利益評價。

除一般性的意思瑕疵運用利益評價方法之外，在“授予委托代理權(quán)時的意思瑕疵”問題上，也有顯著的體現(xiàn)。因為委托代理權(quán)的授予是一項“須受領(lǐng)的、無形式要求的意思表示”，因此可能存在瑕疵，尤其是錯誤。代理權(quán)授予的瑕疵是否可以撤銷呢？對此須按代理人是否使用了代理權(quán)而區(qū)分兩種情形：

（1）如果代理人尚未使用代理權(quán)，還應(yīng)區(qū)分：（a）代理權(quán)是可以撤回的，于此授權(quán)人可隨時撤回，從而毋須撤銷；（b）如果代理權(quán)授予是不可撤回的，根據(jù)《德國民法典》第119條以下，通過撤銷而使其無效?！?01 〕

（2）如果代理人使用了代理權(quán)。此時，代理人不可撤回代理權(quán)，只能撤銷，但與此同時還需要考慮第三人（相對人）的利益保護，因此問題相對較為復(fù)雜。首先，如果允許撤銷，則代理人自始無代理權(quán)，從而行為不發(fā)生有利或不利于被代理人的后果。第三人僅根據(jù)《德國民法典》179條第2款向（無權(quán)）代理人請求信賴?yán)娴膿p害賠償，而代理人根據(jù)第122條再向被代理人請求損害賠償。但考慮到第三人向代理人的損害賠償請求權(quán)可能因支付不能而無法實現(xiàn)，因此可能合理的解決方案是：第三人作為撤銷的相對人，可直接向產(chǎn)生意思瑕疵并作出撤銷的被代理人請求損害賠償。該方案雖然照顧到第三人和被代理人的利益，但是，（無辜的）代理人卻還是按第179條第2款承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，布洛克斯建議，代理人使用代理權(quán)后，原則上應(yīng)排除對授權(quán)行為的撤銷，其法理根據(jù)是“權(quán)利外觀思想”：在表見代理情況下，盡管被代理人不知道代理人的行為，但法律對待他也是好像他已授予了代理權(quán)一樣，且不享有撤銷權(quán)。那么，為什么被代理人實際上授予了代理權(quán)，卻可以撤銷而使其溯及既往地消滅呢？在這兩種情形下，善意第三人都應(yīng)得到同等的保護，而在后者，被代理人并不比前者更值得保護。〔102 〕

排除被代理人撤銷授權(quán)，固然保護了第三人和代理人的利益，但并未全面考慮被代理人的合理利益。而且，沒有理由使第三人得到比他在被代理人親自締結(jié)合同時所可能得到的保護更多的保護。例如：被代理人授權(quán)代理人以最低價3500歐元出售汽車的代理權(quán)，但因口誤卻說成了2500歐元。假如被代理人未授權(quán)他人而是親自作出意思表示且發(fā)生口誤，那么他可以基于錯誤而撤銷。在布洛克斯看來，《德國民法典》第166條第2款的法律思想可以借鑒：代理人按授權(quán)人的特定指示實施行為，授權(quán)人就自己所知道的情況，不得援引代理人的不知。通常來說，它也適用于被代理人的意思瑕疵。據(jù)此，所有與代理行為有關(guān)且對代理人締結(jié)的合同產(chǎn)生影響的被代理人的意思瑕疵均被視為對代理行為影響重大的瑕疵。如果被代理人的意思瑕疵影響代理行為的內(nèi)容，那么，這樣的影響就存在。也即，“若授權(quán)人在授權(quán)時發(fā)生了一個導(dǎo)致撤銷的錯誤，則須審查：如果被代理人親自向第三人作出帶有瑕疵的意思表示——代理人的授權(quán)正是伴隨著這一瑕疵的意思表示——，是否也產(chǎn)生撤銷權(quán)。如果這些條件滿足了，則被代理人可以撤銷代理行為?！?〔103 〕因此，在剛才的例子中，授權(quán)人可以撤銷代理行為。如果授權(quán)人對買賣物的性質(zhì)發(fā)生了錯誤而影響代理表示，也同樣適用。

相反，B授權(quán)H采購男士外衣，H與D簽訂了買賣合同，B得知H缺少紡織品的必要專業(yè)知識，欲撤銷代理行為。此時，代理人的意思表示不得撤銷。因為對代理人的性質(zhì)發(fā)生錯誤僅涉及被代理人與代理人之間的內(nèi)部關(guān)系，它對代理行為無任何影響。于此，能夠?qū)πЧ馑嫉男纬僧a(chǎn)生重大影響的只有合同當(dāng)事人和行為對象。選擇代理人是一種典型的授權(quán)風(fēng)險，在被代理人親自實施行為的情況下相應(yīng)的錯誤不會出現(xiàn)。因此，以下情況是不合理的：讓合同相對方來承擔(dān)這些授權(quán)風(fēng)險，特別是授權(quán)擴大了被代理人的營業(yè)范圍并因此僅為其帶來利益?！?04 〕

由上可見，代理權(quán)授予的意思瑕疵中，牽涉被代理人、代理人和第三人的三角關(guān)系和利益狀況，為達(dá)到合理公平的立法和裁判結(jié)果，須對各方利益進行評價和權(quán)衡，區(qū)分不同的情形予以分別對待處理。

四、結(jié) 語

實在法與超越其上的正義觀念之間的矛盾是法哲學(xué)史上的亙古難題，也是一個時常折磨法律人的現(xiàn)實問題?？梢韵胍?，面對不堪回首的納粹歷史，第二次世界大戰(zhàn)之后的德國法學(xué)家們在這個問題上是怎樣地糾結(jié)。一種理論解脫方式是回歸自然法理念，痛批實在法的不公，如拉德布魯赫（Radbruch）那般與實證主義宣告決裂并主張法律的合目的性和正義性?！?05 〕而黑克強調(diào)“法官應(yīng)受制定法拘束”原則以及法律解釋的主觀論，很容易讓人聯(lián)想到法律實證主義。可見，在德國戰(zhàn)后部分法學(xué)家鼓吹自然法的思潮下，明斯特學(xué)派復(fù)興利益法學(xué)，體現(xiàn)了極大的勇氣。對于法治國的建立以及日常法律實務(wù)工作而言，法律人必須以立法目的和制定法作為解釋和適用法律的起點。因此，布洛克斯強調(diào)法官應(yīng)服從法律、解釋應(yīng)探求立法者的目的，并往往以民法典的條文規(guī)定作為闡釋制度的出發(fā)點，顯示出利益法學(xué)最終在實務(wù)中的勝利?！?06 〕

當(dāng)然，時至今日，沒人會天真地認(rèn)可實在法的完滿性。對于法律實務(wù)而言，法律人一方面需要探尋法律的字面含義和規(guī)范目的，另一方面，對于法律不公或漏洞應(yīng)基于立法者的利益評價而盡力彌補之。布洛克斯的《德國民法總論》在引言以及具體的教義學(xué)內(nèi)容中，多次運用了從制定法的利益評價推論到法律尚未規(guī)定的案情上的方法，這既體現(xiàn)了利益法學(xué)和評價法學(xué)一貫主張，也向讀者展示了如何保持法律忠誠與個案利益衡量的法律技術(shù)。