再論卡爾沃主義的復(fù)活

摘要：晚近，一些國家為應(yīng)對國際投資仲裁程序，修改憲法、法律和合同，限制或放棄國際投資協(xié)定中的投資者—國家爭端解決條款，甚至終止雙邊投資條約和退出《解決國家與他國國民間投資爭端公約》，這一系列現(xiàn)象是卡爾沃主義不同程度復(fù)活的表現(xiàn)?？栁种髁x復(fù)活的原因在于經(jīng)濟(jì)危機(jī)引發(fā)的對新自由主義的質(zhì)疑、解決投資爭端國際中心為代表的國際投資仲裁制度本身的缺陷，以及各國對保留規(guī)制權(quán)的訴求。在這種國際潮流和背景下，中國應(yīng)支持和提倡改革現(xiàn)行國際投資仲裁體制，在簽訂國際投資協(xié)定時(shí)，應(yīng)審慎設(shè)計(jì)投資者—國家爭端解決條款。

關(guān)鍵詞：卡爾沃主義；投資者—國家爭端解決條款；新自由主義；規(guī)制權(quán)

中圖分類號：DF964文獻(xiàn)標(biāo)識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2014.01.12

引 言單文華教授曾發(fā)文對卡爾沃主義的死亡和再生進(jìn)行了深刻論述。其核心觀點(diǎn)是：“卡爾沃主義”的真正精髓在于“反超國民待遇”；否定“卡爾沃主義已經(jīng)死亡”或者“卡爾沃主義行將就木”的流行觀點(diǎn)，指出它并不是死了，而只是暫時(shí)擱淺，且有復(fù)蘇的跡象[1]。在2006年于《國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)刊》上發(fā)表的這篇論文中，囿于現(xiàn)實(shí)發(fā)展的客觀限制，單文華教授使用了不太確定的措辭——“卡爾沃主義似乎正在再生”，而且，其考察的對象也僅限于拉美國家。在2007年于《西北國際法與商務(wù)學(xué)刊》發(fā)表的另一篇英文論文中，單文華教授則明確指出卡爾沃主義正在復(fù)活，其標(biāo)志著國際投資法發(fā)展方向的變化，并指出國際投資法的主題已從南北對立轉(zhuǎn)為公私分野，然而，他并未對中國的政策取向問題給出建議[2]。另一位外國學(xué)者在2006年也對卡爾沃主義在拉美的復(fù)活進(jìn)行了論述，并給出了政策建議：在支持投資者—國家仲裁的前提下，對其進(jìn)行改革以增強(qiáng)透明度，且仲裁員要增加對東道國政策的考慮，以更好地平衡兩種利益[3]。如今，卡爾沃主義已經(jīng)從有復(fù)活跡象走向真正的復(fù)活，而且，續(xù)寫這一新篇章的不再僅僅是拉美發(fā)展中國家，還包括其他大洲的發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家。所有這些現(xiàn)象再次引發(fā)了作者對卡爾沃主義的反思：卡爾沃主義不但在拉美復(fù)活，而且在其他國家得到實(shí)踐，卡爾沃主義不同程度的復(fù)活必有其原因，對國際投資法的未來走向必將產(chǎn)生重要影響。中國在國際投資協(xié)定締約實(shí)踐中應(yīng)如何對待這種國際潮流？中國在簽訂國際投資協(xié)定時(shí)是否應(yīng)接受包括國際投資仲裁在內(nèi)的投資者—國家爭端解決條款（ISDS條款），以及應(yīng)如何設(shè)計(jì)ISDS條款？這是中國國際投資法理論和實(shí)踐面臨的重要課題。

一、卡爾沃主義內(nèi)含的進(jìn)一步厘清 學(xué)界公認(rèn)卡爾沃主義由阿根廷外交家及法學(xué)家卡洛斯·卡爾沃于1868年提出由于卡爾沃主義由卡爾沃提出已得到國際法學(xué)界公認(rèn)，因此，本文也采用通說。然而，有學(xué)者認(rèn)為，實(shí)際上，卡爾沃主義的產(chǎn)生早于卡爾沃的第一部著作，其出現(xiàn)于1832年的第一部拉美國際法著作中，因此，卡爾沃主義應(yīng)被稱為貝約/卡爾沃主義。該學(xué)者甚至還主張，貝約/卡爾沃主義的初衷是為了刺激和鼓勵(lì)投資，而不是反對外國投資，所以強(qiáng)調(diào)給予外國投資者全面的民法上的平等待遇，但除非有拒絕司法的情況，外國投資者不能享受超過平等的待遇。關(guān)于這一主張，請參見：Santiago Montt. What International Investment Law and Latin America Can and Should Demand from Each Other，Updating the Bello/Calvo Doctrine in the BIT Generation[J].Res Rublica Argentina，2007，（3）：300-301.在筆者看來，卡爾沃主義產(chǎn)生的時(shí)間和初衷也許并不是最重要的，最重要的是貝約主義和卡爾沃主義都主張給予外國投資者以國民待遇，反對給予外國投資者以超國民待遇。，然而，對于卡爾沃主義的確切含義，學(xué)者們則是見仁見智，因此，為了本文的進(jìn)一步展開，還需要對其進(jìn)一步厘清。

在我國，國際法前輩們概括地認(rèn)為，卡爾沃主義主張“在一國定居的外國人，肯定應(yīng)該享有和該國國民相同的受保護(hù)的權(quán)利，但他們不能要求更多的保護(hù)。”[4]顯然，這里強(qiáng)調(diào)的是國民待遇，但否認(rèn)超國民待遇。唐納德·謝伊在其具有開創(chuàng)性的著作中則將卡爾沃主義描述為包含兩個(gè)主要原則：自由和獨(dú)立的主權(quán)國家在平等的基礎(chǔ)上享有免于其他國家任何武力或外交干涉的自由權(quán)利；外國人無權(quán)享有本國國民所不享有的權(quán)利和特權(quán)，對其申訴，他們只可以在當(dāng)?shù)貙で缶葷?jì)。所以，唐納德·謝伊認(rèn)為卡爾沃主義基本上主張“不干預(yù)及外國人與本國人的絕對平等”這兩個(gè)概念[5]。羅杰·C·韋斯利進(jìn)一步認(rèn)為，卡爾沃條款包含五個(gè)要素：服從當(dāng)?shù)毓茌牂?quán)；當(dāng)?shù)胤ǖ倪m用；在當(dāng)?shù)睾贤才派蠈ν鈬艘灰曂剩环艞壨鈬四竾耐饨槐Ｗo(hù)權(quán)；放棄國際法上的權(quán)利[6]。佩德羅·羅夫則將卡爾沃條款縮小為包含三個(gè)基本要素：本國國民與外國國民的平等待遇；東道國的排他管轄權(quán)；對外交保護(hù)的限制[7]?？夏崴埂·范德維德教授頗有見地地從實(shí)體與程序的角度，概括地將卡爾沃主義分為兩個(gè)關(guān)鍵要素：在實(shí)體意義上，卡爾沃主義強(qiáng)調(diào)東道國沒有義務(wù)授予外國人比本國人更大的權(quán)利或利益；在程序意義上，卡爾沃主義強(qiáng)調(diào)外國人無權(quán)獲得東道國國民無法得到的救濟(jì)，包括外交保護(hù)或軍事干預(yù)的外國或國際救濟(jì)及非當(dāng)?shù)胤赐鈬ɑ驀H法的適用[8]。其他對卡爾沃主義的解讀或者強(qiáng)調(diào)外國投資者不能強(qiáng)硬要求享有超國民待遇，或者強(qiáng)調(diào)外國政府不應(yīng)違反主權(quán)國家的法律以強(qiáng)制執(zhí)行其本國人的求償。此處不再贅述。

現(xiàn)代法學(xué)韓秀麗：再論卡爾沃主義的復(fù)活——投資者—國家爭端解決視角 綜上，筆者認(rèn)為，對卡爾沃主義更全面的理解包括實(shí)體意義上和程序意義上兩種含義，但得到強(qiáng)調(diào)的往往是程序意義上的卡爾沃主義。所謂反超國民待遇，實(shí)際上是為排除外交保護(hù)提供理論依據(jù)，或者說作為排除外交保護(hù)的預(yù)設(shè)前提，因?yàn)榭梢酝评?，如果外國投資者可以訴諸母國外交保護(hù)，而國內(nèi)投資者沒有這種權(quán)利，這就違背了國民待遇原則，從而違反了卡爾沃主義。可以說，卡爾沃主義的核心是非干涉和拒絕外交保護(hù)，卡爾沃主義只是國民待遇原則的附帶原則。作為對付投資者母國濫用外交保護(hù)的具體程序方法，卡爾沃主義主張用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)，排除強(qiáng)國利用外交保護(hù)進(jìn)行任意干涉?？栁种髁x的實(shí)質(zhì)精神是外國投資者不能享有高于國內(nèi)投資者的待遇，所以，其推理必然是拒絕將投資爭端交由母國司法機(jī)構(gòu)或國際爭端解決機(jī)構(gòu)審理，也拒絕受母國法或國際法的支配。

卡爾沃主義通過卡爾沃條款的方式得到拉美國家及其他發(fā)展中國家憲法、制定法、條約及特許協(xié)議的普遍采用，從而從理論變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)?？傮w上，在20世紀(jì)60-70年代，卡爾沃主義在發(fā)展中國家努力建立國際經(jīng)濟(jì)新秩序的國際法律文件中得到了進(jìn)一步確認(rèn)。這些文件包括《聯(lián)合國跨國公司行動(dòng)守則（草案）》、《關(guān)于天然資源之永久主權(quán)宣言》、《建立國際經(jīng)濟(jì)新秩序宣言》、《建立國際經(jīng)濟(jì)新秩序行動(dòng)綱領(lǐng)》等，但由于發(fā)達(dá)國家的異議，這些法律文件的性質(zhì)一直是有爭議的。

由于發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家在對待外資態(tài)度方面的對立和分歧，導(dǎo)致缺少私人資本向發(fā)展中國家流入，使發(fā)展中國家面臨經(jīng)濟(jì)困難。在20世紀(jì)90年代中期，為吸引外資，許多發(fā)展中國家紛紛改弦易轍，強(qiáng)化對外資的國際法律保護(hù)，接受ISDS條款，以至于卡爾沃主義被宣稱死亡。

總之，筆者的考察表明，卡爾沃主義更多的是在程序意義上使用，從其產(chǎn)生也可見原因之一斑。卡爾沃主義主張“僵硬”的國民待遇，不允許任何超國民待遇的存在，即使考慮到其產(chǎn)生的背景，也有矯枉過正之嫌。在國民待遇原則的基礎(chǔ)上，卡爾沃主義旨在用當(dāng)?shù)鼐葷?jì)取代母國的外交保護(hù)和武裝干涉，當(dāng)然也排斥外國投資者享有內(nèi)國投資者所不能享有的訴諸國際投資仲裁的權(quán)利，從而使外國投資者處于東道國的立法和司法體制之下，排斥母國法及國際法的支配。歸根結(jié)底，如果說國際投資法中卡爾沃主義的死亡主要表現(xiàn)為對用盡東道國救濟(jì)的放棄和對投資者—國家仲裁的接受，則卡爾沃主義復(fù)活的主要表現(xiàn)是對ISDS機(jī)制的不信任和敵視，及限制外國投資者訴諸國際投資仲裁的權(quán)利。

二、卡爾沃主義復(fù)活的不同表現(xiàn) 作為投資者提起國際投資仲裁的依據(jù)，ISDS條款主要規(guī)定在國際投資協(xié)定中，包括雙邊投資條約（BIT）、包含投資章節(jié)的自由貿(mào)易協(xié)定及其他國際投資協(xié)定。此外，也可能體現(xiàn)在東道國的投資法以及投資者與東道國的投資合同中。這種條款授權(quán)一國的投資者對另一國政府在國際爭端解決機(jī)構(gòu)采取法律行動(dòng)，主張另一國政府的措施侵害其權(quán)益而要求賠償。程序意義上的卡爾沃主義復(fù)活即表現(xiàn)在對投資協(xié)定中ISDS條款的剔除和一些相應(yīng)的措施，這一趨勢已經(jīng)不同程度地出現(xiàn)在各大洲，不僅包括發(fā)展中國家也包括發(fā)達(dá)國家。

（一）激進(jìn)的拉美國家

在拉美，卡爾沃主義的復(fù)活表現(xiàn)為非常激進(jìn)的方式，其中，代表性的國家包括玻利維亞、厄瓜多爾、委內(nèi)瑞拉和阿根廷等。

1.玻利維亞

2007年4月，玻利維亞、尼加拉瓜和委內(nèi)瑞拉一致同意退出《解決國家與他國國民間投資爭端公約》（以下簡稱《ICSID公約》），以建立美洲的“區(qū)域經(jīng)濟(jì)新秩序”[9]。2007年5月2日，解決投資爭端國際中心（ICSID）秘書處收到了玻利維亞正式退出《ICSID公約》的聲明，退出聲明自ICSID秘書處收到通知之日起6個(gè)月即于2007年11月3日生效[10]。通知退出《ICSID公約》之后，玻利維亞就宣布重新談判和修改BIT。在國內(nèi)法方面，2009年，玻利維亞通過一部公投憲法，該憲法特別強(qiáng)調(diào)了玻利維亞在石油和天然氣領(lǐng)域的絕對司法主權(quán)，并在其第366條明確禁止將特定行業(yè)的投資爭議提交至國際仲裁。玻利維亞無疑是復(fù)活“卡爾沃主義”的先行者。

2.厄瓜多爾

2007年10月，厄瓜多爾政府對國內(nèi)的外國石油公司開征99%的石油暴利稅，這一行為引起了其與石油公司的爭端。面對這些爭端，厄瓜多爾最初試圖利用《ICSID公約》關(guān)于管轄權(quán)的靈活條款，即第25（4）條，限制ICSID管轄石油、天然氣和礦產(chǎn)投資爭端的權(quán)利。根據(jù)該條，任何締約國可以在批準(zhǔn)、接受或認(rèn)可《ICSID公約》時(shí)，或在此后任何時(shí)候，把它將考慮或不考慮提交給“中心”管轄的一類或幾類爭端通知“中心”。2007年12月4日，ICSID秘書處收到了厄瓜多爾的通知，就涉及石油、天然氣、礦產(chǎn)和其他自然資源開發(fā)活動(dòng)的爭端，厄瓜多爾收回管轄權(quán)。

在國內(nèi)法層面，厄瓜多爾全民公決通過的新憲法于2008年10月20日生效。該新憲法對國際仲裁施加了限制，其第422條規(guī)定禁止厄瓜多爾締結(jié)那種在與私人的合同爭端或商事爭端中，將管轄權(quán)轉(zhuǎn)移給國際仲裁機(jī)構(gòu)的條約或國際法律文件。但此條有一個(gè)例外，即如果厄瓜多爾與拉美居民將爭端提交至區(qū)域性的拉美仲裁機(jī)構(gòu)或司法機(jī)構(gòu)，則憲法并不禁止簽訂此類條約或國際法律文件。所以，新憲法旨在要求政府不締結(jié)服從ICSID仲裁的條約或國際法律文件，而不是不締結(jié)服從拉美仲裁機(jī)構(gòu)的條約或國際法律文件，意在以拉美區(qū)域仲裁取代ICSID仲裁。

如果說一開始厄瓜多爾采取的還是稍微緩和的限制ICSID管轄權(quán)的方法，但最終還是采取了激進(jìn)的退出政策。2009年7月2日，厄瓜多爾總統(tǒng)頒布了第1823號行政法令，宣布退出《ICSID公約》。2009年7月6日，ICSID秘書處收到了厄瓜多爾退出《ICSID公約》的聲明，聲明于2010年1月7日生效[11]。

3.委內(nèi)瑞拉

2007年4月，委內(nèi)瑞拉與玻利維亞、尼加拉瓜一致同意退出ICSID，自此，委內(nèi)瑞拉為配合退出ICSID做了大量的準(zhǔn)備工作。首先是廢除包含投資者—國家仲裁條款的BIT。由于委內(nèi)瑞拉與荷蘭的BIT成為眾多投資者濫用的工具，委內(nèi)瑞拉于2008年4月30日正式通知荷蘭政府，因彼此的BIT與委內(nèi)瑞拉的“國家政策”不符，委內(nèi)瑞拉決定廢除其與荷蘭的BIT。另外，由于委內(nèi)瑞拉的外國投資法也成為投資者提出國際仲裁的依據(jù)，委內(nèi)瑞拉最高法院于2008年10月17日做出第1541號判決，該項(xiàng)判決指出委內(nèi)瑞拉的《促進(jìn)和保護(hù)投資法》第22條不構(gòu)成對ICSID管轄權(quán)的承認(rèn)。2008年2月13日，委內(nèi)瑞拉國民議會(huì)通過了批準(zhǔn)委內(nèi)瑞拉退出ICSID的決議，從而完成了委內(nèi)瑞拉退出ICSID的國內(nèi)法程序。2012年1月24日，ICSID秘書處收到了委內(nèi)瑞拉退出《ICSID公約》的書面通知，據(jù)此，委內(nèi)瑞拉于2012年7月24日正式退出了《ICSID公約》。

4.阿根廷

雖然阿根廷在ICSID官司纏身，又是卡爾沃主義的故鄉(xiāng)，且阿根廷政府和議員都對ICSID仲裁制度表達(dá)了強(qiáng)烈不滿，但阿根廷卻久久沒有提出退出《ICSID公約》。為了應(yīng)對在ICSID的如潮官司，其采取的是較為緩和的措施，主要有：與原告進(jìn)行協(xié)商談判以便達(dá)成撤銷或者中止ICSID仲裁程序的協(xié)議，或訴諸《ICSID公約》第52條尋求撤銷仲裁裁決。但是，阿根廷無力履行任何敗訴的裁決，以致遭到美國取消普惠制待遇的報(bào)復(fù)[12]。阿根廷再也無法忍受，終于在2013年1月24日宣布打算退出《ICSID公約》。

此外，尼加拉瓜也早于2007年表達(dá)了退出《ICSID公約》的意向，尼加拉瓜此后已經(jīng)停止簽訂包含同意ICSID仲裁的國際投資協(xié)定，而代之以國際仲裁院仲裁。2008年4月14日，尼加拉瓜司法部長進(jìn)一步重申其正在考慮廢除《ICSID公約》，并再次表達(dá)了不再簽署任何包含ICSID管轄權(quán)的國際投資協(xié)定的政策定向。

對于玻利維亞、厄瓜多爾、委內(nèi)瑞拉等國的激進(jìn)行為，有學(xué)者指出其只是拉美國際投資保護(hù)制度出現(xiàn)劇烈變革的前奏，如果其他國家也效仿它們采取激烈行動(dòng)，退出《ICSID公約》，創(chuàng)立區(qū)域爭端解決機(jī)構(gòu)，則ICSID在拉美前途未卜。筆者認(rèn)為，否定國際投資仲裁是拉美的主旋律，但不僅要看到這幾個(gè)國家采取了激進(jìn)的退出政策，還要看到有些拉美國家從未放棄卡爾沃主義，如墨西哥和古巴未簽署《ICSID公約》，多米尼加共和國雖于2000年3月20日簽署了《ICSID公約》，但至今沒有批準(zhǔn)。巴西從未加入《ICSID公約》，在反對派的掣肘下，也從未有任何生效的國際投資協(xié)定。

（二）僅僅排除ISDS條款的澳大利亞

與拉美國家相比，卡爾沃主義在發(fā)達(dá)國家澳大利亞的復(fù)活主要體現(xiàn)為面向未來的措施。在2011年4月12日發(fā)布的《貿(mào)易政策聲明》的“投資者—國家”章節(jié)，澳大利亞政府宣布其未來簽訂的國際投資協(xié)定將排除ISDS條款。筆者將其主要內(nèi)容概括為四點(diǎn)[13]：（1）澳大利亞政府支持國民待遇原則，但并不支持會(huì)給予外國企業(yè)比本國企業(yè)更大權(quán)利的條款，所以澳大利亞的外國投資者有權(quán)得到和國內(nèi)企業(yè)相同的法律保護(hù)，但不能通過ISDS條款得到比本國企業(yè)更大的權(quán)利；（2）在不會(huì)造成歧視的情況下，不支持會(huì)限制澳大利亞政府制定關(guān)于社會(huì)、環(huán)境和經(jīng)濟(jì)事項(xiàng)法律之能力的條款；（3）沒有也不會(huì)接受限制其對煙草產(chǎn)品做出健康警告或“素包裝”要求的條款；（4）沒有也不會(huì)接受限制其繼續(xù)實(shí)施《藥物福利計(jì)劃》的條款。

第1點(diǎn)的用語幾乎是卡爾沃主義的原義重復(fù)。第2點(diǎn)至第4點(diǎn)的性質(zhì)實(shí)際上一致，即強(qiáng)調(diào)澳大利亞政府在各方面的規(guī)制權(quán)。澳大利亞政府對ISDS條款的排除及對規(guī)制權(quán)的彰顯無疑是卡爾沃主義的復(fù)活。在過去，澳大利亞政府采取的是明顯相反的政策，主要表現(xiàn)在：在澳大利亞企業(yè)的請求下，澳大利亞政府曾尋求在與發(fā)展中國家締結(jié)的自由貿(mào)易協(xié)定中訂入ISDS條款。但是《貿(mào)易政策聲明》表明，澳大利亞政府將不再延續(xù)這一實(shí)踐。

有學(xué)者不希望將澳大利亞政府的《貿(mào)易政策聲明》解釋為在未來的所有國際投資協(xié)定中完全排除ISDS條款，而試圖將其解釋為澳大利亞政府將在逐案基礎(chǔ)上來決定[14]。雖然這種解讀為澳大利亞保留了政策靈活性，以使其國家的利益最大化，但筆者從《貿(mào)易政策聲明》本身的措辭無法看出澳大利亞政府的這一意圖。從實(shí)踐方面看，在2011年2月16日簽訂的《澳大利亞—新西蘭更緊密經(jīng)濟(jì)關(guān)系協(xié)定議定書》中根本就不包含ISDS條款。在2012年5月22日澳大利亞與馬來西亞簽訂的自由貿(mào)易協(xié)定中同樣不見ISDS條款。澳大利亞分別與中國、日本、韓國等國家正在磋商的自由貿(mào)易協(xié)定皆不包含ISDS條款?？梢?，新貿(mào)易政策的正式出臺無疑會(huì)導(dǎo)致澳大利亞在將來的國際投資協(xié)定中普遍地排除ISDS條款。對于澳大利亞政府采取的新貿(mào)易投資政策，有學(xué)者間接指出，沒有包含ISDS機(jī)制是一把雙刃劍，它不但會(huì)增加澳大利亞的海外投資者和投資的風(fēng)險(xiǎn)和保險(xiǎn)成本，而且會(huì)增加在澳大利亞的外資的風(fēng)險(xiǎn)和保險(xiǎn)成本，從而使其轉(zhuǎn)投其他投資條約機(jī)制更好的國家。

（三）官方態(tài)度并不完全明朗的南非和印度

1.南非

雖然南非在ICSID只有一起根據(jù)《ICSID附加便利規(guī)則》的仲裁案件，且以投資者申請終止仲裁程序、南非得到40萬歐元的仲裁成本補(bǔ)償而告終，但由于該案觸動(dòng)了南非敏感的公共政策領(lǐng)域，即“黑人經(jīng)濟(jì)授權(quán)法”，使其開始了為期三年的BIT審查，而審查的結(jié)論是否定BIT對吸引外資的作用，認(rèn)為BIT嚴(yán)重制約了東道國的政策空間。根據(jù)南非貿(mào)易和產(chǎn)業(yè)部部長羅布·戴維斯2012年7月26日的演講，南非政府對待BIT的態(tài)度和立場可具體概括為[15]：在南非第一代BIT中，南非政府以犧牲規(guī)制權(quán)為代價(jià)，使其投資體制自由化以保護(hù)外國投資者的利益；某些投資利益不能自動(dòng)實(shí)現(xiàn)，國家必須為此起重要作用；BIT與外國直接投資的關(guān)系含糊不清，并且，BIT對政府追求其以憲法為依據(jù)的轉(zhuǎn)型議程之能力施加了風(fēng)險(xiǎn)和限制；南非懷疑和否定現(xiàn)有的國際投資仲裁體制；對于和南非沒有BIT關(guān)系的國家，南非在將來會(huì)避免與這些國家締結(jié)BIT，除非在令人信服的經(jīng)濟(jì)和政治環(huán)境下，需要簽訂BIT；對于與南非存在第一代BIT關(guān)系的國家，南非應(yīng)當(dāng)對這些條約進(jìn)行評審，以終止這些BIT，在可能的情況下，基于南非將來制訂的BIT范本進(jìn)行重新磋商；應(yīng)當(dāng)在國內(nèi)法中規(guī)定兩種典型的BIT條款：保護(hù)投資者以及基于公共政策考慮的正當(dāng)例外；南非的追求是“實(shí)現(xiàn)投資者的權(quán)利與義務(wù)間的適當(dāng)平衡”，“包容性增長與可持續(xù)發(fā)展”。依據(jù)以上思想，南非已經(jīng)首先終止了和比利時(shí)/盧森堡西班牙及德國的BIT，南非打算逐步淘汰與歐盟各國的BIT。如前所述，南非現(xiàn)任政府計(jì)劃以終止BIT為目的，評審1994年民主轉(zhuǎn)型后簽訂的所有第一代BIT（1994年至1998年）。毫無疑問，根據(jù)條約簽訂的年代，中國—南非BIT（1997年簽訂）正屬于這一類條約，但并不明確南非官方所說的逐步廢除是否包括其和中國的BIT。另外，并不清楚南非政府到底是想通過國內(nèi)法，還是通過制訂新的條約范本，并依其締結(jié)的條約來實(shí)現(xiàn)對外資的管理。

2.印度

據(jù)報(bào)道，在印度與歐盟進(jìn)行的貿(mào)易協(xié)定磋商中，印度拒絕了ISDS條款。印度產(chǎn)業(yè)政策和促進(jìn)部的官員表示，國家不應(yīng)當(dāng)被“拖入”私人爭端，原則上，雙邊協(xié)定要排除ISDS條款，或者說不允許外國投資者將與印度政府的爭端訴諸國際爭端解決機(jī)構(gòu)。現(xiàn)在，印度政府正在逐個(gè)審查與其他國家簽訂的BIT，以甄別出容易在將來引發(fā)爭端的條款，尤其是ISDS條款。在此基礎(chǔ)上，印度政府也在試圖起草新的條約范本。印度政府的這一舉動(dòng)是由于2011年末印度在投資者根據(jù)印度—澳大利亞BIT提出的仲裁案中失敗，而2012年，印度面臨著一系列投資者的挑戰(zhàn)，尤其是英國電信的經(jīng)營者“沃達(dá)豐”向印度政府送達(dá)了通知，通知指出印度稅法的擬議變化及撤銷電信許可證違反了印度與荷蘭的BIT。與南非一樣，印度不是《ICSID公約》的締約方，這也表明印度對國際投資仲裁向來持謹(jǐn)慎態(tài)度。最近，印度政府通知議會(huì)，印度已擱置BIT的談判。但到目前為止，印度在將來締結(jié)的國際投資協(xié)定中是否包含ISDS條款，官方的態(tài)度并不完全明朗。

（四）對ISDS條款進(jìn)行改革的美國和歐盟

1.美國

2007年6月28日，美國與巴拿馬簽訂了貿(mào)易促進(jìn)協(xié)定。在該協(xié)定中，包含ISDS條款，巴拿馬于2007年7月11日就批準(zhǔn)了該協(xié)定，但美國國會(huì)到2011年10月13日才批準(zhǔn)該協(xié)定。美國國會(huì)此前為此舉行了一系列聽證會(huì)。作為國會(huì)專門研究機(jī)構(gòu)的美國國會(huì)研究部的報(bào)告曾提出要修改該自由貿(mào)易協(xié)定，其中之一就是關(guān)于ISDS條款的用語，主張應(yīng)澄清以下觀點(diǎn)：對于該協(xié)定下的投資爭端解決，外國投資者并沒有比美國國內(nèi)投資者更大的權(quán)利。之所以要作此修改是因?yàn)椋m然在美國簽訂的國際投資協(xié)定中普遍包括ISDS條款，美國投資者為保護(hù)其投資利益也長期支持在國際投資協(xié)定中包括ISDS條款，但是，美國過去之所以締結(jié)這樣的條款是因?yàn)榫喖s對象通常為發(fā)展中國家，這些國家在美國鮮有投資，所以，也只有美國投資者可以利用這些條款。然而，《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（NAFTA）的仲裁實(shí)踐表明情勢已經(jīng)發(fā)生了變化，美國的眾多州政府因環(huán)境和其他規(guī)制措施而被外國投資者提起國際仲裁，這為美國敲響了警鐘。

2009年2月，奧巴馬政府開始審查美國2004年BIT范本，經(jīng)過三年多的審查，最終于2012年4月20日結(jié)束了內(nèi)部爭論，并發(fā)布了2012年BIT范本。盡管面臨各種批評，該范本還是保留了ISDS條款，但將投資者與東道國通過國際仲裁解決爭議的程序規(guī)定得極為詳盡，用12頁之多的篇幅對投資者的適格性、各方同意的條件及限制、仲裁員的選擇、仲裁程序的進(jìn)行和透明度、準(zhǔn)據(jù)法等問題給予了詳細(xì)規(guī)定。該范本基于的現(xiàn)實(shí)是：美國越來越兼具資本輸出國和輸入國雙重身份，甚至美國也在采取各種措施吸引海外投資者到美國投資，極力解決產(chǎn)業(yè)空心化的問題。

2.歐盟

2010年12月1日生效的《里斯本條約》將對外投資政策統(tǒng)一劃入歐盟的職權(quán)范圍，提出在歐盟層面實(shí)行統(tǒng)一的外資政策。2011年5月7日，歐盟委員會(huì)提出，今后歐盟將作為一個(gè)整體與第三國締結(jié)投資協(xié)定。在討論制定歐盟國際投資政策的歐洲議會(huì)注意到美國和加拿大修改了BIT范本以限制國際仲裁庭的解釋范圍，確保更好地保護(hù)其規(guī)制權(quán)。歐洲議會(huì)于2011年4月6日通過的決議也表明其對ISDS的關(guān)切，強(qiáng)調(diào)未來訂立的國際投資協(xié)定將保護(hù)國家的規(guī)制權(quán)。該決議還對ISDS機(jī)制提出了更大透明度、上訴機(jī)制及法庭之友訴訟摘要等方面的改革建議。

以上筆者對卡爾沃主義復(fù)活現(xiàn)象的國別考察未必是全面的。例如，2009年8月20日，俄羅斯正式通知《能源憲章條約》保管處，它不打算成為《能源憲章條約》和《能源效率與有關(guān)環(huán)境問題議定書》的締約方。根據(jù)該條約第45（3）（a）條，臨時(shí)適用的終止自保管處收到書面通知60天后生效，也就是說，從2009年10月18日起，《能源憲章條約》終止對俄羅斯的臨時(shí)適用。俄羅斯與印度、巴西和南非這三個(gè)金磚國家一樣，也不是《ICSID公約》的締約國。韓國司法界也存在對美韓自由貿(mào)易協(xié)定中ISDS條款的強(qiáng)烈反對，擔(dān)心其會(huì)損害韓國的司法主權(quán)。2006年，韓國最高法院曾向韓國政府提交了題為“對韓美自由貿(mào)易協(xié)定ISDS程序的審查意見”。韓國政府宣布其會(huì)在2012年3月15日條約生效后90天內(nèi)就該協(xié)定中與投資有關(guān)的條款重新磋商。

綜上，鑒于加入《ICSID公約》以及國際投資協(xié)定、國內(nèi)立法或合同中包含ISDS條款是啟動(dòng)投資者—國家仲裁的前提條件，所以，卡爾沃主義的復(fù)活主要表現(xiàn)為：退出《ICSID公約》、終止國際投資協(xié)定或投資者—國家合同、修改國內(nèi)立法或僅僅排除投資者—國家仲裁條款。另外，許多國家都進(jìn)一步完善了其國際投資協(xié)定中的ISDS條款，以減少受投資者求償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)、增加爭端解決程序的效率和透明度。雖然使用“卡爾沃主義復(fù)活”這一表達(dá)，但需要明確的是，今日之卡爾沃主義已經(jīng)與最初不同，因?yàn)樽畛醯目栁种髁x是針對強(qiáng)國的外交保護(hù)和炮艦索債，而現(xiàn)在的卡爾沃主義針對的則是國際投資仲裁對東道國主權(quán)和政策空間的侵犯。此外，需要注意以上所列各國復(fù)活卡爾沃主義的程度是不同的。

三、卡爾沃主義何以復(fù)活 表面看來，卡爾沃主義在拉美國家、澳大利亞及美國這樣的發(fā)達(dá)國家復(fù)活的原因并不相同。在拉美，主要原因在于經(jīng)濟(jì)危機(jī)的發(fā)生將東道國拉入投資者—國家仲裁的深淵，惹怒了這些國家，而這種仲裁本身又存在諸多不正當(dāng)性和不合理性。在澳大利亞及美國這樣的發(fā)達(dá)國家，主要是因?yàn)閲业囊?guī)制權(quán)受到國際投資仲裁的威脅和挑戰(zhàn)。但實(shí)質(zhì)上，卡爾沃主義復(fù)活的共同原因僅在于各國要在新自由主義受到質(zhì)疑的背景下維護(hù)國家的規(guī)制權(quán)及國際投資仲裁本身存在諸多問題。

（一）經(jīng)濟(jì)危機(jī)背景下對新自由主義的反思

以拉美國家為例回溯往事，當(dāng)初拉美國家放棄卡爾沃主義、接受國際投資爭端解決機(jī)構(gòu)管轄權(quán)并非心甘情愿，這為卡爾沃主義復(fù)活埋下了“伏筆”。在20世紀(jì)60-70年代，拉美國家反對設(shè)立國際投資爭端解決機(jī)構(gòu)。在20世紀(jì)80年代，還沒有一個(gè)拉美國家簽署《ICSID公約》，但到了20世紀(jì)80年代末至90年代，紛紛簽署《ICSID公約》和簽訂包含ICSID仲裁的BITs。其實(shí)這并非出于自愿，而完全是債務(wù)危機(jī)逼迫的結(jié)果。由于發(fā)達(dá)國家債主開出的條件是債務(wù)國接受私有化的安排，簽訂保護(hù)外國投資者的BIT，同時(shí)將東道國與外國投資者之間的投資爭端提交到ICSID這樣的中立機(jī)構(gòu)來解決，作為債務(wù)國的拉美國家也不得不順從，所以，接受發(fā)達(dá)國家根據(jù)“華盛頓共識”開出的“新自由主義”藥方，完全放棄卡爾沃主義是被迫的。

自實(shí)行投資自由化政策以來，當(dāng)外國公司在拉美地區(qū)賺取豐厚利潤的時(shí)候，拉美國家卻并沒有得到太多好處，外國公司幾乎將全部利益盤剝殆盡。越來越貧窮的國家無法實(shí)施滿足社會(huì)需要、保護(hù)社會(huì)公共利益的政策，甚至陷入經(jīng)濟(jì)危機(jī)。因此，到了21世紀(jì)初期，南美各國政府又紛紛實(shí)施一系列反私有化和反自由化的國有化政策，最具代表性的是阿根廷政府。截至2013年3月21日，ICSID共受理369起仲裁案件，其中約有36%是針對拉美國家的。總之，拉美國家發(fā)現(xiàn)無法自由實(shí)施自己的國家政策，即使是為了應(yīng)對國家危機(jī)的政策、為了公共利益的政策。面對也許未曾料想到的不利后果，拉美國家開始“悔不該當(dāng)初”，試圖重新?lián)旎亍熬让静荨?，即卡爾沃主義。所以，無論是放棄卡爾沃主義，還是卡爾沃主義的復(fù)活，新自由主義、債務(wù)危機(jī)或經(jīng)濟(jì)危機(jī)似乎都是最根本的原因。

（二）國際仲裁機(jī)制本身的缺陷

卡爾沃主義復(fù)活的直接原因是被指責(zé)為不公正的ICSID仲裁機(jī)制。國際投資仲裁機(jī)制本身存在的問題也多次得到了聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會(huì)議（UNCTAD）的詳細(xì)闡述，其認(rèn)為這些問題已經(jīng)使國際投資仲裁受到了體制性挑戰(zhàn)[16]。

舉例來說，在玻利維亞退出《ICSID公約》時(shí)，玻利維亞政府對ICSID提出了以下批評：其裁決即終裁，沒有上訴程序；缺乏中立性；ICSID的管轄違背了玻利維亞憲法（第135條），其憲法法院已宣布ICSID沒有管轄權(quán)；只受理由外國投資者提交的仲裁；ICSID的方法不明確，并且是武斷的；ICSID不接受公眾的外部申訴，仲裁程序不公開；國家的抗辯費(fèi)用高昂，據(jù)統(tǒng)計(jì)，每起仲裁需花費(fèi)400萬美元。玻利維亞政府還認(rèn)為ICSID偏袒跨國公司，若跨國公司沒有遵守協(xié)定，ICSID沒有給予過任何懲罰。歸根結(jié)底，世界銀行促進(jìn)私有化的職能與其爭端解決的職能是格格不入的。在一個(gè)仲裁程序中，玻利維亞甚至對全體仲裁員提出了質(zhì)疑，并指出其將不遵守支持投資者的仲裁裁決[17]。厄瓜多爾總統(tǒng)則公開表示對ICSID沒有信心，對ICSID做出公正裁決的能力表示懷疑。這些批評雖有過激之處，但也切中要害。

有學(xué)者指出，ISDS條款多規(guī)定投資者有權(quán)在國內(nèi)爭端解決機(jī)構(gòu)和國際爭端解決機(jī)構(gòu)間行選擇，一旦選擇了一種爭端解決方式就不能選擇另一種，這就是所謂的“岔路口條款”，但投資者去當(dāng)?shù)鼗膬A向使他們普遍選擇國際爭端解決機(jī)構(gòu)，國際爭端解決機(jī)構(gòu)的選擇卻使國家政策的制定落入幾個(gè)國際仲裁員的手中，從而導(dǎo)致這一機(jī)制缺乏政治上的正當(dāng)性[18]。一些學(xué)者認(rèn)為，ICSID對發(fā)展中國家持有偏見[19]。還有學(xué)者指出，投資仲裁是一個(gè)“不公平、不獨(dú)立且不平衡的方法”，因此不應(yīng)當(dāng)信賴這一方法，“政府有強(qiáng)有力的道德和政策理由退出投資條約和反對投資者—國家仲裁，包括拒絕支付不利于他們的仲裁裁決”[20]。有學(xué)者還針對蘇珊·弗蘭克通過數(shù)量研究方法為ICSID公正性進(jìn)行的辯護(hù)提出了針鋒相對的批評關(guān)于Susan Franck的主要觀點(diǎn)，請參見：S. D. Franck. Development and Outcomes of Investment Treaty Arbitration[J].Harvard International Law Journal，2009，（50）：435-489.，該批評指出，研究ICSID的獨(dú)立和公正，從而證明國際投資仲裁不存在偏見，數(shù)量方法雖有重要貢獻(xiàn)但卻是不充分的，因?yàn)镮CSID裁決的公開性本身就不充分，因此，這種實(shí)證研究在證明有或沒有實(shí)際偏見方面有嚴(yán)重的局限性，而事實(shí)是，發(fā)展中國家的確比發(fā)達(dá)國家更多地受到投資者的國際求償[21]。最近，律師事務(wù)所、仲裁員和金融家在國際投資仲裁中的逐利行為更受到了揭露和批判[22]。

出于ISDS的影響和正當(dāng)性問題，各國正在促進(jìn)解決投資爭端的預(yù)防機(jī)制和替代機(jī)制。完全排斥國際投資仲裁機(jī)制的國家還試圖以區(qū)域爭端解決機(jī)制或國內(nèi)司法加以取代。在筆者看來，來自國家及學(xué)者們的這些批評也許有些過激，區(qū)域仲裁設(shè)計(jì)未必能成功，東道國的國內(nèi)司法未必完全可以信賴，但它們無疑證明了現(xiàn)有的投資者—國家仲裁機(jī)制確實(shí)存在各種各樣的問題，需要謹(jǐn)慎對待。

（三）保留規(guī)制權(quán)的現(xiàn)實(shí)要求

不可否認(rèn)，絕大多數(shù)的投資者—國家爭端涉及國家的公共利益和公共措施。在國際投資協(xié)定中包含投資者—國家仲裁機(jī)制的確會(huì)授“投資者”以柄，可能導(dǎo)致國家的規(guī)制權(quán)無法正常實(shí)現(xiàn)，如何保留政府的規(guī)制空間是各國共同面臨的難題。而且，由于國際投資協(xié)定中對投資者及其投資的過分保護(hù)，投資仲裁啟動(dòng)門檻過低，導(dǎo)致國際投資條約仲裁被濫用。

在筆者看來，卡爾沃主義在澳大利亞復(fù)活不但是因?yàn)槭艿嚼赖葒摇霸庥觥钡膯⑹?，更是因?yàn)椤爸卫砝Ь场币鸬膶乙?guī)制自主權(quán)的重視。目前，澳大利亞已經(jīng)成為一個(gè)典型的資本輸出兼輸入國。根據(jù)《2012年世界投資報(bào)告》，自2006年至2011年，澳大利亞外資流入量甚至遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過流出量[12]169。歸根結(jié)底，在成為資本輸出兼輸入國的情況下，發(fā)達(dá)國家的外資政策也將發(fā)生相應(yīng)改變，以便維護(hù)自己的主權(quán)，預(yù)防可能發(fā)生威脅到自己主權(quán)的爭端。以多國已經(jīng)和將要實(shí)行的保護(hù)公共健康的控?zé)熣邽槔?，澳大利亞由于采取控?zé)熣叨煌顿Y者根據(jù)澳大利亞—香港BIT提出了求償。雖然這一試驗(yàn)性案件尚未有結(jié)果，但對于澳大利亞政府來說無疑是一個(gè)重大挑戰(zhàn)。實(shí)際上，在投資者提起仲裁之前，澳大利亞政府面臨著來自投資者、美國國會(huì)議員、美國全國制造商協(xié)會(huì)以及美國商會(huì)等方方面面的壓力。澳大利亞政府無疑希望自己有更大的政策空間來采取規(guī)制措施，所以，其《貿(mào)易政策聲明》第3點(diǎn)明確提出，澳大利亞政府沒有也不會(huì)接受限制其對煙草產(chǎn)品做出健康警告或“素包裝”要求的條款。吉拉德政府采取的在新的國際投資協(xié)定中去投資者—國家仲裁條款的政策無疑與類似于控?zé)煹囊?guī)制措施直接有關(guān)。歸根結(jié)底，面對跨國公司和煙草出口國的壓力，竭力想為國家保留更大的政策空間。

有的國家雖然并沒有表明在其國際投資協(xié)定中排除ISDS條款，但是通過對投資者更大的透明度和問責(zé)要求，已明顯表現(xiàn)出保護(hù)國家規(guī)制權(quán)的傾向。在歐洲議會(huì)關(guān)于歐盟與加拿大貿(mào)易關(guān)系的決議中也強(qiáng)調(diào)：“要求投資章節(jié)尊重締約雙方的規(guī)制權(quán)，尤其是在國家安全、環(huán)境、公共健康、工人及消費(fèi)者的權(quán)利、產(chǎn)業(yè)政策和文化多樣性等領(lǐng)域；呼吁從投資協(xié)定中排除文化、教育、國防和公共健康等敏感部門?！?

實(shí)際上，對于廣大拉美國家，由于大多數(shù)案件涉及的也是其政府應(yīng)對經(jīng)濟(jì)危機(jī)的政策，如匯率控制或油氣產(chǎn)業(yè)的國有化，投資者挑戰(zhàn)的也是這些國家的規(guī)制權(quán)。這些國家之所以決定退出《ICSID公約》，是因?yàn)槠湔J(rèn)為ICSID仲裁侵犯了各國的主權(quán)。所以，各國普遍提高對政策空間和規(guī)制權(quán)的重視程度，為卡爾沃主義的復(fù)活創(chuàng)造了主觀條件。

以上是卡爾沃主義復(fù)活的主要原因，當(dāng)然，需要強(qiáng)調(diào)的是，卡爾沃主義的復(fù)活并不意味著強(qiáng)調(diào)市場化、私有化和自由化的新自由主義徹底失敗，更不意味著在現(xiàn)階段要廢除現(xiàn)有的國際投資法體制，我們還應(yīng)該看到仍有國家在積極地加入《ICSID公約》，很多國家仍在踴躍地簽訂各種國際投資協(xié)定，黑山、圣多美、普林西比和加拿大分別于2013年批準(zhǔn)《ICSID公約》，就是典型的例證，但對國際投資協(xié)定的內(nèi)容進(jìn)行調(diào)整無疑是必然趨勢?？栁种髁x在發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家的同時(shí)復(fù)活也表明，南北矛盾已經(jīng)不能解釋所有現(xiàn)象，越來越多的新興市場經(jīng)濟(jì)國家與其他發(fā)展中國家締結(jié)BIT，但其實(shí)質(zhì)仍是發(fā)展中國家之間締結(jié)的BIT，資本輸入國與輸出國地位的變化更能說明現(xiàn)實(shí)問題。

四、卡爾沃主義復(fù)活對中國締約實(shí)踐的啟示 卡爾沃主義的復(fù)活并非空穴來風(fēng)。為了回避國際投資仲裁程序，一些國家取消或完善國際投資協(xié)定中的ISDS條款，修改憲法、法律和合同，甚至退出《ICSID公約》，終止BITs，尋求替代爭端解決的方法，這在很大程度上暴露了當(dāng)今國際投資仲裁存在的正當(dāng)性問題。確實(shí)，在已裁決的案件中，存在過于偏袒投資者利益、過分侵犯國家主權(quán)的問題。然而，是否因此就退出國際投資體制，而完全回歸到國內(nèi)法或區(qū)域法體制？中國的國際投資協(xié)定締約實(shí)踐應(yīng)向何處去？說到底，中國該如何對待國際投資法中的這股潮流？

（一）完全回歸國內(nèi)法之不可行

首先，對于那些選擇退出《ICSID公約》和/或終止BIT，試圖回歸到國內(nèi)法的國家，這種政策并不可取。因?yàn)楦鲊龀鲞@種選擇的目的是解決現(xiàn)實(shí)的政策實(shí)施問題或者解決因過去的政策在ICSID成為被告的問題。然而，縱觀這些國家締結(jié)的各種BIT，大多規(guī)定對在該條約終止之日前發(fā)生的投資，在條約終止后，該條約將繼續(xù)保護(hù)一段特定的時(shí)期，通常為10年或15年。有學(xué)者主張，各個(gè)發(fā)展中國家所采取的各種限制或取消投資者權(quán)利的措施至少在短期內(nèi)無法產(chǎn)生預(yù)期結(jié)果，因?yàn)锽IT包括許多自衛(wèi)機(jī)制，尤其是最惠國待遇義務(wù)、默認(rèn)續(xù)訂及存留條款，因此，他們主張最好的辦法是重新談判BIT。筆者認(rèn)為，這種主張倒是合理的，退出《ICSID公約》和/或BIT并不能解決現(xiàn)實(shí)問題。僅僅查詢委內(nèi)瑞拉于2012年退出《ICSID公約》聲明生效后至今在ICSID的案件就會(huì)發(fā)現(xiàn)，2012年委內(nèi)瑞拉被提起了8個(gè)案件，是當(dāng)年被訴最多的國家，而2013年又有一起新案件發(fā)生。所以，退出《ICSID公約》并不能保證不在ICSID被訴。拉美國家試圖通過退出《ICSID公約》、終止BIT及其他國際投資協(xié)定來實(shí)現(xiàn)排除ICSID管轄的目的，但這一目的暫時(shí)無法實(shí)現(xiàn)。

對于完全采用國內(nèi)法的做法，有許多現(xiàn)實(shí)問題無法解決。巴西是采用國內(nèi)法的典范，其確實(shí)僅通過國內(nèi)法為外國投資者提供法律上的保障，但因有龐大的消費(fèi)者市場、高經(jīng)濟(jì)增長率和自然資源稟賦，2011年巴西依然是外國投資者在南美投資的最大目的國，其中外國投資的流量增長了37%，達(dá)到670億美元，占整個(gè)南美外國直接投資的55%[12]53，171。因此，“巴西模式”被一些學(xué)者所稱道，并因此主張國內(nèi)保護(hù)可以替代國際保護(hù)。然而，并不是每個(gè)國家都具有資源或市場優(yōu)勢來吸引外資，即使有資源或市場優(yōu)勢吸引外資，安全保障永遠(yuǎn)是外資的第一需要。而且，不容否認(rèn)的是，巴西的對外直接投資流量在2011年下降了10.29億美元，巴西對外直接投資流量的整體趨勢也是下降的[12]171。相比之下，巴西仍是一個(gè)資本凈輸入國。所以，筆者認(rèn)為，在巴西主要還是一個(gè)資本輸入國時(shí)，其可以依靠其他優(yōu)勢來吸引外資。但是，巴西并不能保障國外投資地也具有巴西的各種條件，因此，沒有保護(hù)其海外投資者的國際投資協(xié)定，可能會(huì)阻礙其海外投資的發(fā)展，這可能也是巴西對外直接投資流量整體上呈下降趨勢的重要原因。

在完全回歸國內(nèi)法的情況下，有人主張通過將習(xí)慣國際投資法并入國內(nèi)法的方法來實(shí)現(xiàn)國際投資法的保護(hù)功能，但是，對于何謂習(xí)慣國際投資法，并不存在一致的看法。其次，即使國內(nèi)法的規(guī)定與國際投資協(xié)定的保護(hù)完全一致，或者說將國際投資法的規(guī)定納入國內(nèi)法，但司法與立法并不一定能保持一致，完美的立法卻可能缺乏公正及時(shí)的執(zhí)法和司法保障。為促進(jìn)和保護(hù)海外投資，有人建議在投資者與東道國的合同中約定仲裁方法，但鑒于投資者與東道國實(shí)力的不對等，東道國未必會(huì)接受這種約定。還有人主張通過由投資者進(jìn)行“條約選購”或“國籍設(shè)計(jì)”的方法來利用其他國家間的國際投資協(xié)定，然而，為了避免第三國投資者“免費(fèi)搭車”，現(xiàn)代的國際投資協(xié)定大多已經(jīng)增加了“拒絕授惠”條款，即規(guī)定如果一個(gè)企業(yè)是由非締約方的國民或企業(yè)擁有或控制，且如果該企業(yè)在締約另一方境內(nèi)未從事實(shí)質(zhì)性商業(yè)經(jīng)營，則締約一方可拒絕給予締約另一方的企業(yè)及其投資以該條約項(xiàng)下的利益。因此，“條約選購”或“國籍設(shè)計(jì)”的方法已很難行得通，“條約選購”或“國籍設(shè)計(jì)”不但增加了投資者的成本，而且代替不了國家層面的保護(hù)。因此，筆者認(rèn)為，完全回歸國內(nèi)法不利于一個(gè)國家保護(hù)其海外投資者，從而不利于擴(kuò)大其海外投資。

（二）完全依賴區(qū)域司法或仲裁中心之不可取

各國所可能選擇的所謂區(qū)域組織司法或仲裁中心，其效率并不高，甚至前途未卜。如南部非洲發(fā)展共同體（SADC）法庭，于1992年根據(jù)《SADC條約》第9條設(shè)立，正式建立于2005年，于2007年開始審理案件。在SADC法庭審理的Mike Campbell案中，法庭于2008年裁決津巴布韋政府征收原告農(nóng)業(yè)用地違法，其應(yīng)該給予原告公平的補(bǔ)償。參見：Mike Campbell （Pvt） Ltd and Others v. the Republic of Zimbabwe，SADC（T） Case No 2/2007.該案曾被視為具有里程碑意義，然而，津巴布韋政府卻以裁決違反其憲法和公共政策為由，拒絕承認(rèn)和執(zhí)行該裁決。只有SADC峰會(huì)有權(quán)對津巴布韋進(jìn)行制裁，但其卻沒有給出任何具體的制裁措施。雖然SADC法庭曾有權(quán)受理SADC內(nèi)的自然人或法人與SADC成員國間的爭端，但最重要的問題是其效率低下，且無法得到執(zhí)行。在針對津巴布韋政府做出幾個(gè)裁決后，法庭事實(shí)上在2010年的SADC峰會(huì)上被解散。2012年8月17日，SADC峰會(huì)做出決定，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)經(jīng)磋商形成一個(gè)新的法庭，而其得到的授權(quán)應(yīng)當(dāng)限于國家間有關(guān)《SADC條約》和議定書解釋的爭端。

再如，2009年7月，在美洲國家組織第39屆大會(huì)上，厄瓜多爾外交部部長提議在南美國家聯(lián)盟（UNASUR）建立新的投資仲裁中心來取代ICSID，以使拉美國家擺脫外國勢力的干涉。2010年12月1日，南美國家聯(lián)盟成員國外交部部長一致決定由厄瓜多爾負(fù)責(zé)組織爭議解決中心的工作。之后，厄瓜多爾向聯(lián)盟遞交了組建區(qū)域性調(diào)解和仲裁中心的草案，根據(jù)該草案，仲裁中心的受案范圍不僅包括投資爭議還包括任何需要中心幫助的糾紛。中心受理成員國之間以及成員國與投資者之間的糾紛，中心設(shè)置前置調(diào)解程序，根據(jù)法理或判例仲裁。中心仲裁并不排斥主權(quán)國家所主張的公共政策原則，仲裁裁決將創(chuàng)立先例制度。咨詢委員會(huì)將提供法律指導(dǎo)、技術(shù)支持和研究，特別是投資糾紛的研究和法律支持。仲裁中心在初期只受理UNASUR成員國間的爭議，在中期可以受理中美洲和加勒比海國家的爭議，最后將向所有愿意適用該仲裁中心的國家開放。在管轄權(quán)的范圍方面，首先，除非有關(guān)條約或合同中有明確的相反規(guī)定，草案的第3（2）條限制了中心的管轄權(quán)，排除了涉及健康、教育、稅收、能源、環(huán)境的爭端；其次，草案的第3（3）條規(guī)定，根據(jù)中心規(guī)則設(shè)立的仲裁庭對涉及UNASUR成員國內(nèi)法的爭端沒有管轄權(quán)；最后，草案的第3（4）條和第6（1）條還規(guī)定，各國可以要求將用盡國內(nèi)司法和行政救濟(jì)作為同意仲裁的前置條件。

可以說，草案表明，UNASUR仲裁中心意在克服ICSID的各種缺陷，而且，為了不對各國的主權(quán)構(gòu)成過大冒犯，中心對自己的管轄權(quán)進(jìn)行了極大的自限，這使仲裁中心對投資者的有用性非常有限。而且，在筆者看來，其設(shè)計(jì)雖然完美，試圖克服ICSID的一切問題，但過于理想化，實(shí)施起來絕非易事。時(shí)至今日，UNASUR的各成員國尚未批準(zhǔn)UNASUR仲裁草案。一個(gè)裁決制度的形成和完善并非朝夕之功，建立一個(gè)全新的區(qū)域仲裁中心，更是任重道遠(yuǎn)。

總之，保守的國家主義方法及不成熟的區(qū)域主義方法并不能完全取代現(xiàn)有的國際投資仲裁方法，并不能一勞永逸地解決問題。

（三）排除投資者—國家爭端條款方法適用之有限性

澳大利亞與新西蘭于2011年2月16日簽訂的《澳大利亞—新西蘭更緊密經(jīng)濟(jì)關(guān)系協(xié)定議定書》不包含ISDS條款。對于其沒有包含這種條款的原因，新西蘭的議會(huì)委員會(huì)指出，當(dāng)事方之間的爭端更有可能通過磋商而不是仲裁的方式得到滿意的解決，同樣，沒有強(qiáng)制性的ISDS條款也反映了更緊密關(guān)系的獨(dú)特性和長期性，以及兩國對彼此完善的司法制度的高度認(rèn)可。

同樣，歐盟與加拿大之間投資協(xié)定的新近動(dòng)態(tài)與走向也以“各方都有健全的法律體系”或?qū)λ痉í?dú)立的相互信任為基礎(chǔ)。在歐洲議會(huì)關(guān)于歐盟與加拿大貿(mào)易關(guān)系的決議中明確提出：“……鑒于加拿大和歐盟高度發(fā)達(dá)的司法制度，國家和國家間的爭端解決機(jī)制及使用當(dāng)?shù)厮痉ň葷?jì)是更合適的處理投資爭端方法。”European Parliament Resolution on EU-Canada Trade Relations，B7 0000/2011，RE＼8639 27EN.doc，PE460. 791v02-00.

應(yīng)該清楚地認(rèn)識到，放棄ISDS條款有一定的可行性，但其適用范圍有限。所以，UNCTAD在其《可持續(xù)發(fā)展的投資政策框架》（IPFSD）中建議在締結(jié)國際投資協(xié)定時(shí)，要清楚地區(qū)分兩種情況：“根據(jù)東道國行政和司法體制的質(zhì)量，選擇‘不包含ISDS條款或選擇設(shè)計(jì)爭端解決條款以使ISDS條款成為最后救濟(jì)手段?！盵23]

（四）中國的政策選擇

對于現(xiàn)行國際投資仲裁中存在的問題，如案件增長過快、仲裁員傾向于進(jìn)行擴(kuò)張性解釋、裁決賠償金額過高、缺乏透明度、法律推理不具有說服力、裁決前后矛盾、仲裁員不能秉持公正等問題，中國不應(yīng)視而不見，而應(yīng)該積極提倡改革。實(shí)際上，面對各種指責(zé)和非難，國際投資爭端解決機(jī)構(gòu)也在進(jìn)行各種改革。例如，因?yàn)榍髢斎嗽诎l(fā)起國際仲裁之前沒有充分尋求當(dāng)?shù)鼐葷?jì)，幾個(gè)仲裁庭據(jù)此拒絕了他們的求償。

積極提倡改革不公正的國際投資仲裁體制，即意味著中國應(yīng)支持ISDS條款。尤其是對于那些國際聲譽(yù)欠佳、不尊重投資者權(quán)利或政治不穩(wěn)定的國家，與其簽訂包含ISDS條款的國際投資協(xié)定更有必要。例如，國際社會(huì)普遍承認(rèn)東道國有征收的權(quán)力，但要輔之以補(bǔ)償?shù)群戏ㄐ砸?，但在津巴布韋2005年的憲法修訂中卻允許政府沒收或征收私人農(nóng)業(yè)用地而不予以補(bǔ)償，并且禁止法院裁決投資者提出的任何法律挑戰(zhàn)。

筆者的政策主張是有現(xiàn)實(shí)依據(jù)的，根據(jù)《2011年度中國對外直接投資統(tǒng)計(jì)公報(bào)》，從2006年到2011年，中國的海外直接投資分別為：211.6億美元、265.1億美元、559.1億美元、565.3億美元、688.1億美元和746.5億美元[24]。作為一個(gè)新興市場經(jīng)濟(jì)國家，中國正在逐步演變?yōu)橐粋€(gè)重要的直接投資輸出經(jīng)濟(jì)體。而且，在“走出去”戰(zhàn)略的指引下，中國的海外投資將不斷擴(kuò)大，在這種情況下，期望在中國締約的國際投資協(xié)定中排除ISDS條款，是不現(xiàn)實(shí)的。

對于一個(gè)資本輸出國而言，在投資條約中完全排除ISDS條款并不是一個(gè)理性選擇，因?yàn)镮SDS機(jī)制畢竟能為一國保護(hù)其海外投資起到理論上的震懾作用或現(xiàn)實(shí)中的保護(hù)作用。舉例來說，在2007年10月厄瓜多爾政府對外國石油企業(yè)征收暴利稅時(shí)，中石油和中石化兩大集團(tuán)因在厄瓜多爾有重大投資，利益受到嚴(yán)重影響，它們曾打算提請國際投資仲裁，但如果沒有ISDS機(jī)制可以利用，中石油和中石化的利益就很難通過法律途徑得到維護(hù)。再例如，澳大利亞是中國重要投資目標(biāo)國，從單個(gè)國家來看，澳大利亞是中國海外投資者最感興趣的國家。然而，如果現(xiàn)在有中國投資者和澳大利亞政府發(fā)生投資爭端，鑒于中澳BIT的規(guī)定，只能將涉及征收補(bǔ)償額的爭議提交ICSID仲裁，而無法將所有的投資爭端都提交ICSID仲裁。在中國與澳大利亞磋商修訂1988年簽訂的BIT時(shí)，中國強(qiáng)烈要求保留ISDS條款，而澳大利亞的態(tài)度則截然相反，所以，將來在澳大利亞投資的中國海外投資者甚至不能將任何投資爭端提交國際投資仲裁。還有，秘魯取消了所有的私人開礦許可證，中國—秘魯BIT無疑會(huì)對中國在秘魯?shù)耐顿Y起到保護(hù)作用。所以，完全接受卡爾沃條款，尤其是在與發(fā)展中國家簽訂國際投資協(xié)定時(shí)，并不是明智之舉?，F(xiàn)行的國際投資法體制無疑有利于目前正在實(shí)施“走出去”戰(zhàn)略的中國對外投資發(fā)展。另一方面，實(shí)踐表明，BITs由有到無會(huì)嚴(yán)重影響外資的流入。以南非為例：南非逐步取消第一代BITs的現(xiàn)實(shí)后果是2011年其外資流量的負(fù)增長。對此，《2012年世界投資報(bào)告》直言：南非在2011年吸收到的外國直接投資比預(yù)期要少，根據(jù)其經(jīng)濟(jì)因素，其應(yīng)該吸引到更多的投資，原因或者在于南非對外國直接投資采取了封閉的態(tài)度，或者在于其維持著一種對外國投資者沒有吸引力的政策氛圍[12]31-32，161-162。所以，不能否認(rèn)，取消BIT傳達(dá)的負(fù)面信息會(huì)影響外資的流入?；仡櫄v史，只有“與征收的補(bǔ)償額有關(guān)的爭端”才可提交國際投資仲裁庭是1984年中國BIT范本、1989年中國BIT范本及中國簽訂的第一代（1982年至1989年）和第二代（1990年至1997年）BIT中采用的典型規(guī)定方法[25]，體現(xiàn)了中國在這一時(shí)期對國際投資仲裁的保守態(tài)度。在20世紀(jì)80-90年代末中國與外國簽訂的BIT中，有關(guān)ISDS的條款對ICSID仲裁的程序也有嚴(yán)格限制，即保留“逐案審批同意權(quán)”和“當(dāng)?shù)鼐葷?jì)優(yōu)先權(quán)”。

中國的第三代BIT，即約1998年后簽訂和修改的BIT普遍包含投資者可以無條件地將其與國家間的一切爭端提交國際投資仲裁，尤其是ICSID仲裁的條款，幾乎沒有附加條件限制。第三代BIT與中國1997年BIT范本是一致的。首先是投資者與東道國的任何爭端均應(yīng)通過友好磋商加以解決，如不能在6個(gè)月的友好磋商期內(nèi)解決爭端，則投資者可選擇東道國法院或ICSID，東道國可要求投資者用盡當(dāng)?shù)匦姓葷?jì)。在東道國國內(nèi)法院與ICSID之間，投資者只能選擇其一，此即岔路口條款。準(zhǔn)據(jù)法為東道國的國內(nèi)法律，該BIT以及普遍接受的國際法原則，并無先后順序之分。毫無疑問，這是中國為吸引外資表現(xiàn)出的一種重要姿態(tài)，這與中國的“走出去”戰(zhàn)略也是高度一致的，無疑會(huì)起到保護(hù)中國海外投資的作用。但就此類ISDS條款而言，無論是“任何爭端”，還是投資者必然選擇訴諸ICSID的岔路口條款，顯然放權(quán)過大，也遭到了中國權(quán)威學(xué)者的批評[26]。

2010年中國BIT范本是中國締結(jié)新一代（第四代）BITs的依據(jù)，其第13條對投資者—國家投資爭端解決增加了一些限制：對仲裁庭的管轄范圍進(jìn)行了限制，排除了對拒絕授惠條款和稅收條款引發(fā)的爭端管轄權(quán)，此外，還增加了3年訴訟時(shí)效的限制；在準(zhǔn)據(jù)法方面，強(qiáng)調(diào)爭端方的意思自治，如爭端方?jīng)]有選擇法律，則仲裁庭應(yīng)適用作為爭端締約方的法律（包括沖突規(guī)范），以及可適用的國際法規(guī)范，尤其是BIT；在費(fèi)用方面，對輕率的申訴或異議規(guī)定了懲罰機(jī)制。此外，根據(jù)該范本第4條，投資者不得根據(jù)最惠國待遇條款，援引其他協(xié)定中規(guī)定的爭端解決程序。相比之下，該范本的規(guī)定對投資者的權(quán)利進(jìn)行了進(jìn)一步的限制。

筆者認(rèn)為，無論是國內(nèi)法律制度還是國際法律制度都是為經(jīng)濟(jì)發(fā)展服務(wù)的，當(dāng)其有利于國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展時(shí)應(yīng)該接受，但當(dāng)其嚴(yán)重阻礙經(jīng)濟(jì)發(fā)展時(shí)，從理性的角度看，可以對其予以修改或放棄。鑒于退約的重大負(fù)面影響，尤其是退出公約會(huì)被多國視為敵對行為，引起較廣泛的后果，退約行為對于中國這樣一個(gè)大國來說顯然并不是明智選擇，中國的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)決定了中國也沒有必要做出此種消極選擇，恰恰相反，中國應(yīng)該是現(xiàn)行國際投資法體制的支持者和改良者。

但是，筆者建議在締結(jié)條約之時(shí)要全面審慎考慮，要重視所簽訂的國際投資協(xié)定的每一個(gè)條款。非常清楚，國際投資協(xié)定限制了政府的行為，政府不得不承擔(dān)國際投資協(xié)定下“強(qiáng)制的爭端解決程序”可能產(chǎn)生的不利裁決，并支付巨額賠償。而且，最重要的也許并不是因?yàn)橐Ц顿r償，而是國家的公共利益和重要政策目標(biāo)難以實(shí)現(xiàn)。因?yàn)橹袊婢哔Y本輸入國與輸出國身份，而且目前仍以前一種身份為主，所以，ISDS條款對中國政府無疑也會(huì)起到約束作用。目前已經(jīng)有了第一起外國投資者針對中國政府的ICSID案件參見：Ekran Berhad v. Peoples Republic of China，ICSID Case No. ARB/11/15.，雖然這起案件由于原告的情況而不具有典型性，然而，筆者擔(dān)心，由于多米諾骨牌效應(yīng)，如同在WTO爭端解決機(jī)制下一樣，中國政府的規(guī)制措施在國際投資仲裁機(jī)構(gòu)也將受到越來越多的挑戰(zhàn)。

在未來的國際投資協(xié)定中，除了締約對象是那些明確表示全面放棄ISDS條款的國家以外，普遍包含ISDS條款是中國的必然選擇?，F(xiàn)行國際投資法的“牙齒”即在于ISDS機(jī)制。但筆者主張應(yīng)該在“逐案的基礎(chǔ)上”進(jìn)行國別考慮，僅僅區(qū)分兩類國家是不夠的，還應(yīng)在此基礎(chǔ)上區(qū)別資本輸入國與資本輸出國的身份。從政治經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度考慮，不同的國際投資協(xié)定畢竟是特殊利益的體現(xiàn)，是國家間政治與經(jīng)濟(jì)實(shí)力較量的結(jié)果，所以應(yīng)該具體問題具體分析。舉例來說，在與主要作為我國自然資源投資地的國家簽訂國際投資協(xié)定時(shí)，涉及自然資源的爭端應(yīng)盡量不被排除在ISDS之外，否則，我國與其簽訂的國際投資協(xié)定將沒有實(shí)質(zhì)意義。反之，在與那些主要對我國進(jìn)行自然資源投資的國家簽訂國際投資協(xié)定時(shí)，應(yīng)該盡量將此類爭端的管轄權(quán)保留在自己手中。根據(jù)我國《民事訴訟法》第34條和第266條的規(guī)定，中外合作勘探開發(fā)自然資源合同引起的糾紛應(yīng)當(dāng)專屬于中國法院管轄。然而，中國簽訂的很多國際投資協(xié)定同意將所有投資爭端交由ICSID管轄，這不但會(huì)產(chǎn)生管轄沖突的危險(xiǎn)，還會(huì)使國家的根本利益受到損害，即對自然資源的主權(quán)權(quán)利受到損害，因此，應(yīng)在國際投資協(xié)定中將關(guān)于履行中外合作勘探開發(fā)自然資源合同引起的糾紛排除在國際仲裁之外。

筆者主張針對中國和締約對象彼此投資的現(xiàn)實(shí)情況來考慮ISDS條款和排除條款的具體設(shè)計(jì)。如果在“逐案的基礎(chǔ)上”考慮如何在國際投資協(xié)定中設(shè)計(jì)ISDS條款，明確最惠國待遇條款是否適用于程序事項(xiàng)將具有重大意義。最惠國待遇條款是否涵蓋程序事項(xiàng)與本論文的關(guān)聯(lián)在于：如果最惠國待遇原則涵蓋程序事項(xiàng)，則即使母國與東道國的投資條約中不含有或包含不同的ISDS條款，投資者仍然可能援引母國與東道國的投資條約中的最惠國待遇條款和東道國與第三國的投資條約中包含的“更有利”的ISDS條款而將爭端訴諸國際仲裁。自贊成最惠國待遇條款涵蓋程序事項(xiàng)的Maffezini案開始參見：Emilio Agustin Maffezini v. Kingdom of Spain，ICSID Case No. ARB/97/7.，由于ICSID本身的判例前后矛盾，最惠國待遇是否適用于程序事項(xiàng)就成為備受爭議的問題。因此，依賴司法或仲裁實(shí)踐來結(jié)論性地解決最惠國待遇條款是否適用于程序事項(xiàng)，在目前看來是不可取的。因此，筆者建議，在國際投資協(xié)定中明確規(guī)定其最惠國待遇條款不允許輸入其他國際投資協(xié)定中的爭端解決機(jī)制是最可行的，即將最惠國待遇條款僅僅限于實(shí)體保護(hù)，排除將其適用于爭端解決程序。這種規(guī)定在立法層面澄清了最惠國待遇條款的適用范圍，簡潔明了地切斷了有關(guān)條約與東道國簽訂的其他投資協(xié)定的聯(lián)系，可避免投資者規(guī)避東道國國內(nèi)管轄、挑選爭端解決條款，從而違背東道國意志的情況。

總體上，對于ISDS條款，應(yīng)該有較詳細(xì)的規(guī)定。首先，最主要的是應(yīng)當(dāng)對仲裁范圍設(shè)限，只將某些條款項(xiàng)下的義務(wù)劃入可授權(quán)國際仲裁庭裁決的范疇，至于環(huán)境與勞工保護(hù)、拒絕授惠和根本安全例外等內(nèi)容，則不應(yīng)當(dāng)允許外國投資者尋求國際仲裁救濟(jì)，從而限制外國投資者可訴諸國際仲裁的范圍。實(shí)際上，現(xiàn)代化的國際投資協(xié)定還通過澄清條約范圍，引入一般例外條款、自裁決條款、傳統(tǒng)國際收支例外條款及金融例外條款，澄清特定責(zé)任，如公平公正待遇和間接征收的范圍，來限制國際仲裁機(jī)構(gòu)的管轄權(quán)。其次，對于岔路口條款，為避免外國投資者濫用平行程序，可借鑒美國2012年BIT范本第26（2）（b）條，規(guī)定外國投資者只有當(dāng)其和其在東道國所投資或控制的企業(yè)皆書面表示放棄在東道國尋求當(dāng)?shù)鼐葷?jì)后，方可尋求國際仲裁，這是控制濫訴的一種非常簡潔的辦法。再次，為防止投資者濫用其他國際投資協(xié)定中“更優(yōu)惠”的爭端解決條款，還應(yīng)明確最惠國待遇條款不適用于爭端解決程序。最后，保證仲裁程序有一定程度的透明度以及仲裁員的選擇等內(nèi)容，都應(yīng)予以規(guī)定。

結(jié)論 ISDS條款已經(jīng)成為國際投資協(xié)定中最有爭議的條款之一，也是國際投資協(xié)定遭到反對的原因之一。在程序意義上，卡爾沃主義歸根結(jié)底旨在排除或限制國際投資爭端解決機(jī)構(gòu)的管轄權(quán)。晚近在拉美國家、澳大利亞、南非、印度及美國等國家出現(xiàn)的對ISDS機(jī)制不同程度的排斥和反思，正是卡爾沃主義在這些國家和地區(qū)不同程度復(fù)活的表現(xiàn)。這必將對中國的海外投資產(chǎn)生重要影響，因?yàn)橹袊Ｍ馔顿Y的重要目標(biāo)國既有美國、澳大利亞這樣的發(fā)達(dá)國家，也有厄瓜多爾和秘魯這樣的發(fā)展中國家，更有南非這樣的新興市場經(jīng)濟(jì)國家。在卡爾沃主義不同程度復(fù)活的情況下，中國應(yīng)反思自己的國際投資法律政策，因?yàn)橹袊瑯用媾R著一個(gè)正當(dāng)性受到質(zhì)疑的國際仲裁機(jī)制，中國也存在保留規(guī)制權(quán)的現(xiàn)實(shí)要求，同時(shí)，中國的海外投資又需要中國政府通過國際投資協(xié)定加以保護(hù)。

卡爾沃主義不同程度的復(fù)活雖然對現(xiàn)行國際投資法體制提出了挑戰(zhàn)，但并不是主流。完全否定現(xiàn)行國際投資法體制并不可取，中國沒有不支持現(xiàn)行國際投資法體制的理由，因?yàn)檫@種體制總體上是有利于中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的。中國的政治和經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)決定著中國應(yīng)該采取的對策，即總體上接受并主張改良現(xiàn)行國際投資法體制。作為國際投資協(xié)定中最重要的程序條款，投資者—國家仲裁使國際投資法有了“牙齒”，并成為實(shí)現(xiàn)其他實(shí)體權(quán)利的保障。如果沒有這一“牙齒”，再好的國際投資法也可能無法得到真正實(shí)施。當(dāng)然，對于國際投資仲裁體制，要積極推動(dòng)其變革，包括限制投資者濫訴、限制仲裁庭進(jìn)行擴(kuò)張性解釋、提高裁決的推理水平和解釋水平，限制對投資者的巨額補(bǔ)償、增加仲裁透明度、要求仲裁員秉持平衡投資者與國家利益而不是僅僅保護(hù)投資利益的觀念，等等。

現(xiàn)實(shí)的形勢是：很多國家都在對以保護(hù)投資者為基本目的的國際投資協(xié)定進(jìn)行重新審查和修訂，這些審查和修訂尋求在投資者與東道國之間實(shí)現(xiàn)一種平衡，尤其包括預(yù)防賦予投資者特權(quán)的投資者—國家仲裁對國家主權(quán)的不利影響。如果說卡爾沃主義的復(fù)活標(biāo)志著國際投資法發(fā)展方向的調(diào)整，尤其是發(fā)達(dá)國家對自己發(fā)明創(chuàng)造的ISDS機(jī)制亦有所懷疑和顧忌，中國亦應(yīng)認(rèn)真對待這種變化。ML

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