轉(zhuǎn)型中的中國犯罪論體系

摘要：中國的犯罪論體系正處于轉(zhuǎn)型過程當(dāng)中，在這樣一個(gè)學(xué)術(shù)背景之下，中國與德國的犯罪論體系的比較視角的引入，對于促進(jìn)這種轉(zhuǎn)型是具有現(xiàn)實(shí)意義的。中國與德國在犯罪論體系上處于不同的發(fā)展階段，我們應(yīng)當(dāng)研究德國的犯罪論體系，并以此作為一種參照。以作者本人作為一個(gè)學(xué)術(shù)個(gè)案，對中國犯罪論體系的轉(zhuǎn)型過程進(jìn)行敘述，并從作為操作規(guī)程的犯罪論體系、作為檢驗(yàn)根據(jù)的犯罪論體系和作為思維方法的犯罪論體系這三個(gè)維度，對犯罪論體系的方法論意義來進(jìn)行法理的闡述。

關(guān)鍵詞：犯罪論體系；操作規(guī)程；檢驗(yàn)根據(jù)；思維方法

中圖分類號：DF611文獻(xiàn)標(biāo)識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2014.01.07

一、中德犯罪論體系的比較視角犯罪論體系，在德國也往往稱為刑法體系，是我們這次中德刑法學(xué)者聯(lián)合會學(xué)術(shù)研討會的主題之一。這個(gè)主題之設(shè)，主要還是考慮到中國目前正處在從蘇俄的四要件到德日的三階層的犯罪論體系的轉(zhuǎn)型過程之中，因此對此的討論是具有現(xiàn)實(shí)意義的。而在德國，正如希爾根多夫教授在其論文中所指出的那樣，刑法體系問題已經(jīng)不是學(xué)界討論的焦點(diǎn)問題。對于犯罪論體系在中德兩國刑法學(xué)界的重要程度的這種差別，正好反映出中德兩國在犯罪論體系研究進(jìn)展方面的差距。

在這次研討會上，梁根林教授提交的論文《中國犯罪論體系建構(gòu)：敘事與評說》參見：梁根林中國犯罪論體系建構(gòu)：敘事與評說（未刊稿）[C]//第二屆中德刑法學(xué)者聯(lián)合會學(xué)術(shù)研討會論文集.北京：北京大學(xué)，2013 一文，可以說是全面、客觀地描述了中國刑法學(xué)在犯罪論體系上的流變過程，對于理解中國當(dāng)前在犯罪論體系上的理論現(xiàn)狀具有重要參考價(jià)值。在梁根林教授的這篇論文中，我也是其中一個(gè)角色，該文對我的學(xué)術(shù)演變過程進(jìn)行了描述，基本上符合我的實(shí)際情況，對此我表示認(rèn)同。而希爾根多夫教授提交的論文《刑法的體系構(gòu)成》參見：希爾根多夫刑法的體系構(gòu)成（未刊稿）[C]//第二屆中德刑法學(xué)者聯(lián)合會學(xué)術(shù)研討會論文集.北京：北京大學(xué)，2013 一文，則對德國的犯罪論體系進(jìn)行了深入的介紹，尤其是涉及對美國與蘇俄的犯罪論體系的對比，這對我國關(guān)于犯罪論體系的思考提供了重要的借鑒?？梢哉f，這兩篇論文反映了中德之間在犯罪論體系研究上的不同狀態(tài)與階段，其中不乏引人深思之處。在我看來，梁根林教授與希爾根多夫教授的這兩篇論文，在以下三個(gè)方面形成了對比的視角：

（一）敘述性與思辨性

梁根林教授的論文更多的是描述性的文字，其對中國當(dāng)前正在進(jìn)行的四要件與三階層之爭，進(jìn)行了極為細(xì)致的學(xué)術(shù)描述，給人留下深刻的印象。例如，梁根林教授描述了中國刑法學(xué)界從師從蘇俄到效法德日的犯罪論體系的演變過程，這也就是從四要件的一統(tǒng)天下到四要件與三階層的體系之爭的轉(zhuǎn)變過程。這里應(yīng)當(dāng)指出，從清末中國法律改革，中斷了延續(xù)了數(shù)千年的中華法系傳統(tǒng)，引入了大陸法系制度，包括刑法制度。這一重大的法律變革是以日本法律制度為借鑒對象的，也在很大程度上參考了日本學(xué)者的意見。此后，中國的刑法理論始終受到日本理論的影響。在民國時(shí)期（20世紀(jì)20年代至20世紀(jì)40年代），先后制定的兩部刑法典（1928年刑法典與1935年刑法典）都是以日本刑法典為摹本而制定的。基于刑事立法對日本的倚重，在犯罪論體系上也復(fù)制了日本理論。例如，民國時(shí)期的犯罪論體系所討論的犯罪主體、犯罪客體、犯罪行為、責(zé)任能力、責(zé)任形式等概念就來自于日本。而這個(gè)時(shí)期的日本刑法理論也在很大程度上受到德國的影響，在這個(gè)意義上說，民國時(shí)期的犯罪論體系是間接地受到德國影響。在20世紀(jì)50年代以后，中國政權(quán)更迭，廢除舊法統(tǒng)，開始全面采用蘇俄法律理論。在刑法上亦概莫能外，在這一背景下，中國引入了蘇俄刑法學(xué)的四要件的犯罪論體系，一直影響到今天。這是中國犯罪論體系的歷史背景，相對于梁根林教授所描述的中國犯罪論體系從師從蘇俄到效法德日的演進(jìn)過程，這是一段中國犯罪論體系發(fā)展的前史。而希爾根多夫教授的論文則對犯罪論體系進(jìn)行了具有思辨性的論述，例如對犯罪論體系的功能性的強(qiáng)調(diào)，指出了犯罪論體系本身具有對于刑法恣意的限制功能，其刑法教義學(xué)的整合功能也同樣是不可否定的。這些見解，對于我們深刻認(rèn)識犯罪論體系的實(shí)踐意義具有重要啟迪。在構(gòu)成要件產(chǎn)生初期，就是以罪刑法定原則為依歸的，在此基礎(chǔ)上形成的犯罪論體系對于實(shí)現(xiàn)罪刑法定原則來說，是不可或缺的制度保障。犯罪論體系是一整套精致的話語體系，以此為依托，將刑法中的各種概念組合在一起，由此發(fā)揮其輔助定罪的適用功能，對于法治國來說，具有十分重要的理論意義與現(xiàn)實(shí)意義。因此，犯罪論體系所具有的思辨性并不是玄學(xué)式的理論，而是切合法治建設(shè)的學(xué)說。

（二）本土性與普世性

現(xiàn)代法學(xué)陳興良：轉(zhuǎn)型中的中國犯罪論體系梁根林教授的論文是以敘述中國的犯罪論體系的變革為其論文主線的，更多展示的是犯罪論體系的地方性知識。例如，梁根林教授在其論文中揭示了中國犯罪論體系之爭的文化與法治的背景。當(dāng)然，中國的犯罪論體系之爭明顯受到自20世紀(jì)90年代初引入的德日刑法學(xué)的深刻影響。因此，在中國發(fā)生的犯罪論體系之爭，其意義遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了中國的國界，也是在世界范圍內(nèi)刑法教義學(xué)知識傳播的一個(gè)個(gè)案。梁根林教授在論文中討論了犯罪論體系的本土化的重要性。應(yīng)該說，本土化的問題，在中國刑法學(xué)界也始終是一個(gè)存在著爭議的問題。自從清末中國引入大陸法系國家的法律制度以后，中國的法律制度已經(jīng)在一定程度上與世界接軌。在犯罪論體系問題上也是如此。其實(shí)，無論是蘇俄的四要件的犯罪論體系還是德日的三階層的犯罪論體系，對于中國刑法學(xué)界來說，都是舶來品。問題只是在于：如何在借鑒與吸收西方刑法知識的基礎(chǔ)上，使其盡可能地切合中國的刑事立法與刑事司法的實(shí)際狀況，以此滿足中國刑事法治建設(shè)的客觀需求。因此，只有在這個(gè)意義上理解犯罪論體系的本土化，才能推進(jìn)中國犯罪論體系的演變與發(fā)展。梁根林教授也是在這個(gè)意義上理解犯罪論體系的本土化命題的，對于中國犯罪論體系的健康發(fā)展具有參考價(jià)值。目前中國刑法學(xué)界在關(guān)于犯罪論體系的本土化的討論中，本土化是相對于蘇俄化和德日化而言的。這里涉及一個(gè)問題：本土化與蘇俄化和德日化之間究竟是一種什么關(guān)系？我個(gè)人認(rèn)為，本土化與蘇俄化和德日化并不是對立的，所謂的本土化也是指對于蘇俄犯罪論體系和德日犯罪論體系的本土化。因此，去蘇俄化和引入德日三階層的犯罪論體系之間，并不存在與本土化的矛盾關(guān)系或者對立關(guān)系。在我國刑法學(xué)界，對于犯罪論體系的本土化問題，存在著兩種思想認(rèn)識是值得反思的。一是堅(jiān)持四要件的犯罪論體系，認(rèn)為蘇俄犯罪論體系已經(jīng)本土化，沒有必要再引入德日犯罪論體系。因此，提出了中國犯罪構(gòu)成理論不必移植德日理論的命題，本土化就成為排拒德日犯罪論體系的一個(gè)理論根據(jù)。例如有中國學(xué)者指出：“不能過于強(qiáng)調(diào)我國現(xiàn)行平面的犯罪構(gòu)成體系（四要件的犯罪論體系）的缺陷與不足，對西方國家刑法的犯罪構(gòu)成體系的優(yōu)點(diǎn)大加贊賞，乃至于照搬大陸法系或者英美法系的層次性犯罪構(gòu)成體系?！眳⒁姡号砦娜A.犯罪構(gòu)成本原論及其本土化研究——立足于文化視角所展開的比較與詮釋[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2010：292以下. 二是強(qiáng)調(diào)中國的主體性，認(rèn)為蘇俄的犯罪論體系與德日的犯罪論體系都存在著缺陷，因此應(yīng)當(dāng)創(chuàng)制具有中國特色的犯罪論體系。例如有中國學(xué)者指出：“中國刑法學(xué)完全可以在借鑒和吸收域外犯罪構(gòu)成理論體系和犯罪構(gòu)成規(guī)格模型之后，博采眾長，走自己的路，形成中國自己的犯罪構(gòu)成理論體系和建構(gòu)自己的犯罪構(gòu)成規(guī)格模式，服務(wù)于我國的刑事司法實(shí)踐。”[1]我認(rèn)為，犯罪論體系具有跨越國界的性質(zhì)，這只是一種對刑法規(guī)定的犯罪成立條件的分析工具，它與各自的文化傳統(tǒng)、思維習(xí)慣或者生活經(jīng)驗(yàn)雖然具有一定的關(guān)聯(lián)性，但更多的是與法治建設(shè)的實(shí)際需求之間的聯(lián)動性。蘇俄的四要件犯罪論體系與德日三階層犯罪論體系對于中國來說都是外來的東西，我們當(dāng)然應(yīng)該借鑒與吸收。但這里涉及一個(gè)對蘇俄四要件犯罪論體系與德日三階層犯罪論體系的優(yōu)劣比較問題，我們應(yīng)該擇其優(yōu)者而學(xué)習(xí)之。在我看來，蘇俄四要件犯罪論體系在方法論是存在嚴(yán)重缺陷，相比較之下，德日三階層犯罪論體系更為精致與精細(xì)，因此應(yīng)該學(xué)習(xí)與參考德日三階層的犯罪論體系。在此基礎(chǔ)之上，建立中國的犯罪論體系。這一犯罪論體系是建立在德日犯罪論體系的話語體系基礎(chǔ)之上的，可以吸收德日刑法學(xué)的知識成果而為我所用。至于那種認(rèn)為中國應(yīng)當(dāng)建立一種具有特殊的犯罪論體系的觀點(diǎn)，雖然其意可嘉，但并不必要，也無可能。這一論述是對梁根林教授關(guān)于犯罪論體系本土化論述的一個(gè)補(bǔ)充，也可以佐證梁根林教授的觀點(diǎn)。希爾根多夫教授的論文在較為廣闊的視界中，展示了在不同法系特征之下，犯罪論體系的局限性與普世性。美國實(shí)行判例法，遵循案例到案例的思維路徑，因此不可能形成一個(gè)犯罪論的體系模式，美國的犯罪成立條件體系更具有受制于其法系的局限性。而德國建立在成文法基礎(chǔ)之上的犯罪論體系具有明顯的教義學(xué)特征，更能夠超越具體法條與個(gè)案，因此具有超越國界傳播的可能性。

（三）實(shí)踐性與邏輯性

犯罪論體系并不是一個(gè)純理論問題，它在刑法所規(guī)定的犯罪成立條件的基礎(chǔ)上進(jìn)行理論歸納與抽象，形成了一個(gè)具有內(nèi)在邏輯的體系。這個(gè)體系本身具有解決實(shí)際問題的功能，這就是犯罪論體系的實(shí)踐性。正是這種實(shí)踐性表明犯罪論體系要建立在具體法律規(guī)定的基礎(chǔ)之上，對于這種實(shí)踐性的強(qiáng)調(diào)也是梁根林教授的論文的特點(diǎn)之一。而希爾根多夫教授的論文則更強(qiáng)調(diào)刑法體系的邏輯性，認(rèn)為這種邏輯性和嚴(yán)謹(jǐn)性是德國刑法體系的優(yōu)點(diǎn)，這種邏輯嚴(yán)謹(jǐn)性在四要件那里是不存在的。邏輯性使刑法體系遠(yuǎn)離政治，也使刑法體系能夠更好地發(fā)揮對于刑罰權(quán)的限制功能。例如希爾根多夫教授在論及蘇俄四要件的犯罪論體系時(shí)指出：“（蘇俄四要件的犯罪論體系）可罰性前提被劃分為四要件：一、犯罪主體，二、犯罪主觀方面，三、犯罪客體，四、犯罪客觀方面。在‘犯罪主體范疇要討論的問題是在德國被視為問題的歸責(zé)能力理論?！缸镏饔^方面包含了故意以及過失的問題。在‘犯罪客體中探討的問題是犯罪行為所侵害的利益，而‘犯罪客觀方面則涉及犯罪實(shí)施的方式、因果關(guān)系以及正當(dāng)事由，如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)以及同意。對于我們而言重要的是，這些要件幾乎不能相互聯(lián)系，以至于它們的順序排列完全無關(guān)緊要?！边@里，希爾根多夫教授對四要件的犯罪論體系進(jìn)行了描述，最后這句話也許是最為要害的，因?yàn)樗c(diǎn)出了四要件之間不具有邏輯上的位階性。在我看來，犯罪論體系的實(shí)踐性與邏輯性并不是相互對立的，而其邏輯性是實(shí)踐性的基礎(chǔ)。只有具有邏輯性的犯罪論體系才能在司法實(shí)踐中充分發(fā)揮其對于定罪的引導(dǎo)功能。因此，對于犯罪論體系的邏輯性的確定無論如何都是不過分的。

毫無疑問，以上這些視角都是在考察與判斷犯罪論體系時(shí)必須具備的。當(dāng)然，對于這些視角的不同側(cè)面的優(yōu)先考量，則是取決于不同國家對于犯罪論體系的不同理論需求。犯罪論體系永遠(yuǎn)都是刑法學(xué)中的一個(gè)熱門話題，只是因?yàn)橹袊壳八幍奶囟v史階段，對于犯罪論體系更為關(guān)注。我以為，通過梁根林教授和希爾根多夫教授的這兩篇論文，可以引發(fā)我們對犯罪論體系更為深入的思考。

二、中國犯罪論體系的學(xué)術(shù)個(gè)案犯罪論體系，中國在蘇俄刑法學(xué)意義上稱為犯罪構(gòu)成體系，是刑法學(xué)理論大廈的基石，它在相當(dāng)程度上決定著一個(gè)國家的刑法學(xué)的理論品格。中國目前正處在從蘇俄的四要件到德日的三階層的犯罪論體系的轉(zhuǎn)型過程之中，面對這種轉(zhuǎn)型，中國的刑法學(xué)者不得不進(jìn)行站隊(duì)選擇。這導(dǎo)致中國刑法學(xué)者的陣營從一塊鐵板到二水分流，呈現(xiàn)出某種分化的趨勢。梁根林教授的論文《中國犯罪論體系建構(gòu)：敘事與評說》一文，較為全面、客觀地描述了中國刑法學(xué)在犯罪論體系上的流變過程，對于理解中國當(dāng)前在犯罪論體系上的理論現(xiàn)狀具有重要參考價(jià)值。在梁根林教授的這篇論文中，我也是其中一個(gè)角色，此文對我的學(xué)術(shù)演變過程進(jìn)行了敘述，基本上符合我的實(shí)際情況，對此我表示認(rèn)同。在某種意義上可以說，我是中國犯罪論體系轉(zhuǎn)型過程中的一個(gè)學(xué)術(shù)個(gè)案。

正如梁根林教授所言，我是在四要件的犯罪論體系的熏陶下成長起來的刑法學(xué)者，在我的大學(xué)本科階段，在北京大學(xué)就是以四要件的犯罪論體系為刑法學(xué)入門的摹本。在碩士研究生和博士研究生階段，我在中國人民大學(xué)師從中國著名的刑法學(xué)者高銘暄教授和王作富教授，他們是蘇俄四要件的犯罪論體系在中國的傳人。因此，四要件的犯罪論體系以其對稱性和辯證性深深吸引了我，成為我在20世紀(jì)80年代進(jìn)行刑法學(xué)研究的主要分析工具。在20世紀(jì)90年代初期，從日本傳入了三階層的犯罪論體系，這是一種完全不同的思維方法，給我留下了深刻的印象。在初期研究中，我試圖對這兩者進(jìn)行對比研究，在1992年出版的《刑法哲學(xué)》一書中，我將四要件的犯罪論體系稱為耦合式的邏輯結(jié)構(gòu)，而將三階層稱為遞進(jìn)式的邏輯結(jié)構(gòu)。在對這兩種犯罪論體系的比較研究中，我在評論三階層的犯罪論體系時(shí)指出：“犯罪構(gòu)成的遞進(jìn)式結(jié)構(gòu)，在對犯罪的認(rèn)定上采取排除法，這是比較符合人們的思維習(xí)慣的。構(gòu)成要件的該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性，環(huán)環(huán)相扣、層層遞進(jìn)，各要件之間的邏輯關(guān)系明確，易于區(qū)分罪與非罪，具有一定的長處。尤其是將有責(zé)性作為構(gòu)成要件之一，把刑事責(zé)任問題納入犯罪構(gòu)成，較好地解決了犯罪與刑事責(zé)任的關(guān)系問題。這種遞進(jìn)式的犯罪構(gòu)成結(jié)構(gòu)的缺陷在于將違法與有責(zé)區(qū)分開來，認(rèn)為違法是客觀的，責(zé)任是主觀的，這是一種主觀與客觀相分離的表現(xiàn)。在我們看來，違法性不是犯罪構(gòu)成的一個(gè)要件，而是犯罪特征之一，整個(gè)犯罪構(gòu)成實(shí)際上是刑事違法的構(gòu)成。因此，將違法性作為犯罪構(gòu)成的一個(gè)具體要件，是降低了違法性的意義。同時(shí)，犯罪構(gòu)成作為一種定罪的法律模式，主要解決什么行為構(gòu)成犯罪的問題，而違法阻卻事由中研究的正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等情況，主要是解決什么行為不構(gòu)成犯罪的問題。顯然，什么行為構(gòu)成犯罪與什么行為不構(gòu)成犯罪這是兩個(gè)雖有聯(lián)系又有區(qū)別的問題，不可混為一談”[2]。

在以上評價(jià)中，我對于三階層的這種遞進(jìn)式的邏輯結(jié)構(gòu)是贊同的，將責(zé)任要素納入犯罪構(gòu)成也是肯定的。但也指出了三階層的三個(gè)缺陷：一是對于違法性與有責(zé)性的分離提出質(zhì)疑，認(rèn)為違反了主客觀相統(tǒng)一原則。二是對于違法性在犯罪論體系中的地位進(jìn)行了否定，認(rèn)為違法性不是構(gòu)成要件而是犯罪特征。三是對于將正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)納入犯罪構(gòu)成表示懷疑，認(rèn)為這是混淆了構(gòu)成犯罪與不構(gòu)成犯罪這兩個(gè)問題。從這三點(diǎn)來看，當(dāng)時(shí)我主要還是站在四要件的立場上對三階層所進(jìn)行的批判。例如，主客觀相統(tǒng)一被認(rèn)為是四要件的核心價(jià)值，并且在四要件中并無違法性的要素，違法性是犯罪特征。由此可見，我的思想觀念還是受到四要件的束縛。同時(shí)，我也對四要件的犯罪論體系進(jìn)行了以下評論：“犯罪構(gòu)成的耦合式結(jié)構(gòu)，將四大要件先分而論之，然后加以整合，其長處是簡單易懂，便于司法人員掌握。從內(nèi)容上說，不像遞進(jìn)式結(jié)構(gòu)那樣，把違法性作為犯罪構(gòu)成的一個(gè)具體要件，而是將其作為犯罪特征加以研究，在這個(gè)意義上說是正確處理了犯罪構(gòu)成與犯罪概念之間的關(guān)系。但這種耦合式結(jié)構(gòu)也存在缺陷，主要是將犯罪構(gòu)成要件之間的關(guān)系確定為一種共存關(guān)系，即一有俱有、一無俱無。只有四要件全部具備了，才說得上是犯罪構(gòu)成的要件。但在具體論述時(shí)，又分別作為犯罪構(gòu)成的要件加以闡述。這樣，在部分與整體的關(guān)系上存在邏輯混亂的現(xiàn)象”[3]。

四要件的犯罪構(gòu)成一直被奉為唯一正確的犯罪論體系，但在三階層的對比關(guān)照下，我還是發(fā)現(xiàn)了四要件的體系性缺陷，這就是基于耦合式的犯罪構(gòu)成結(jié)構(gòu)，各個(gè)犯罪構(gòu)成的要件之間關(guān)系的混亂，沒有正確處理犯罪構(gòu)成的部分與整體的關(guān)系。在對四要件與三階層這兩種犯罪論體系進(jìn)行評價(jià)的時(shí)候，我還是站在較為客觀的立場上發(fā)表評論意見的。嚴(yán)格來說，此時(shí)我還沒有對于犯罪論體系的獨(dú)立見解。而且，關(guān)于三階層的犯罪論體系當(dāng)時(shí)只有來自日本的資訊，尚未見到德國的資料。因此，我們對三階層的認(rèn)識本身也是較為膚淺的。但不管怎么樣，隨著三階層犯罪論體系傳入中國，對四要件的理性思考已經(jīng)展開。

在對四要件與三階層的犯罪論體系深入思考的基礎(chǔ)上，我開始試圖創(chuàng)設(shè)自己的犯罪論體系，這當(dāng)然是一種狂妄的想法，但在當(dāng)時(shí)的中國這是一種普遍的風(fēng)氣。在2001年出版的《本體刑法學(xué)》一書中，是嘗試著創(chuàng)立了罪體與罪責(zé)的對應(yīng)式的犯罪論體系。其中，罪體是犯罪構(gòu)成的客觀要件，指刑法分則條文規(guī)定的、表現(xiàn)為客觀外在事實(shí)的構(gòu)成要件。罪體的內(nèi)容包括行為、客體、因果關(guān)系等[4]。罪責(zé)意味著行為人主觀上的罪過，是在具備罪體的情況下行為人的可歸責(zé)性。因此，罪責(zé)是一種責(zé)任。罪責(zé)的內(nèi)容包括責(zé)任能力、責(zé)任形式之一：故意責(zé)任、責(zé)任形式之二：過失責(zé)任等。以上罪體與罪責(zé)的對應(yīng)式體系，在邏輯結(jié)構(gòu)上是客觀要件與主觀要件的二分結(jié)構(gòu)。在主客觀相統(tǒng)一這個(gè)意義上，罪體與罪責(zé)的體系受到四要件的深刻影響。但重塑了罪責(zé)要件，在很大程度上又是偏向于三階層的。尤其是將罪體定義為刑法分則規(guī)定的客觀事實(shí)，而又將罪責(zé)奠定在罪體的基礎(chǔ)之上，使兩者之間呈現(xiàn)出某種位階性，因而使罪體與罪責(zé)的體系具有一定三階層的結(jié)構(gòu)特征。

可以說，罪體與罪責(zé)的對應(yīng)式體系只是一種草創(chuàng)，其理論的粗糙性自不待言。不過，在2003年出版的《規(guī)范刑法學(xué)》一書中，在罪體與罪責(zé)的基礎(chǔ)上又增加了罪量要件，這是對中國刑法中罪量規(guī)定的一種理論回應(yīng)。不同于西方國家刑法的“立法定性，司法定量”的立法模式，中國刑法是“立法既定性又定量”，因此在中國刑法中存在大量的罪量要素。例如，根據(jù)中國刑法的規(guī)定，詐騙罪只有達(dá)到數(shù)額較大才構(gòu)成犯罪。如果數(shù)額沒有達(dá)到較大程度，則不能作為犯罪處理。在此，數(shù)額較大就是詐騙罪的罪量要素。在中國刑法中，絕大多數(shù)犯罪都必須具備罪量要素才能構(gòu)成犯罪，只有故意殺人罪等少數(shù)嚴(yán)重的犯罪才無須罪量要素就能構(gòu)成犯罪。一般認(rèn)為，罪量要素是司法權(quán)與行政權(quán)的分界：達(dá)到罪量要素的行為構(gòu)成犯罪，進(jìn)入司法程序進(jìn)行刑事處罰；沒有達(dá)到罪量要素的行為不構(gòu)成犯罪，通常作為治安違法、行政違法的行為進(jìn)行行政處罰。因此，犯罪與違法的區(qū)分是由中國刑事與行政的二元處罰體制所決定的。為此，應(yīng)當(dāng)在犯罪論體系中安排罪量要素的特殊地位。我在論述罪量要件時(shí)指出：我國刑法中的犯罪成立要件是表明行為侵害法益的質(zhì)的構(gòu)成要件與表明行為侵害法益的量的構(gòu)成要件的有機(jī)統(tǒng)一。表明行為侵害法益的質(zhì)的構(gòu)成要件是犯罪構(gòu)成的本體要件，包括罪體與罪責(zé)。罪體是犯罪構(gòu)成的客觀要件，罪責(zé)是犯罪構(gòu)成的主觀要件，兩者是客觀與主觀的統(tǒng)一。由于我國刑法關(guān)于犯罪的規(guī)定，存在數(shù)量因素，因而犯罪成立要件除罪體與罪責(zé)以外，還應(yīng)當(dāng)包括罪量，罪量是在具備犯罪構(gòu)成的本體要件的前提下，表明行為對法益侵害程度的數(shù)量要件。由此，我建構(gòu)了一個(gè)罪體-罪責(zé)-罪量三位一體的犯罪構(gòu)成體系。在這一犯罪構(gòu)成體系中，給予犯罪成立的數(shù)量因素以獨(dú)立的構(gòu)成要件的地位，從而使之更加切合我國刑法的規(guī)定[5]。

在以上論述中，我試圖將罪量要素納入犯罪論體系，賦予其獨(dú)立的體系性地位。當(dāng)然，對于罪量要素如何確定其在犯罪論體系中的地位，還是存在較大爭議的，這種爭議主要表現(xiàn)為構(gòu)成要件說與處罰條件說之爭。我對這兩種觀點(diǎn)進(jìn)行了以下描述與評論：第一種觀點(diǎn)是構(gòu)成要件說，認(rèn)為犯罪的數(shù)量要素是犯罪成立的條件，如果不具備犯罪的數(shù)量因素，不能構(gòu)成犯罪。由此，犯罪的數(shù)量因素屬于犯罪構(gòu)成要件。第二種觀點(diǎn)是處罰條件說，認(rèn)為犯罪的數(shù)量因素是處罰條件。在大陸法系刑法理論中，客觀的處罰條件是指那些與犯罪成立無關(guān)，但卻能決定行為是否應(yīng)受刑罰處罰的外部條件。客觀處罰條件的特點(diǎn)在于：它本身不是犯罪的構(gòu)成條件，缺乏客觀的處罰條件，犯罪仍可成立，只是不產(chǎn)生刑罰效果而已。就此而言，客觀的處罰條件是刑罰發(fā)動的事由。在上述兩種觀點(diǎn)中，我贊同犯罪的構(gòu)成要件說。處罰條件說將犯罪成立與應(yīng)受處罰兩者相分離，認(rèn)為在不具備客觀的處罰條件的情況下，犯罪是可以成立的，但不應(yīng)受到刑罰處罰。只有在具備客觀的處罰條件的情況下，才應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰，即發(fā)生刑罰之效果。這種觀點(diǎn)與我國刑法關(guān)于犯罪概念的規(guī)定顯然是不相符合的。因?yàn)楦鶕?jù)我國《刑法》第13條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰是犯罪的重要特征之一。這就意味著，應(yīng)受懲罰性本身是犯罪成立的條件，如果缺乏應(yīng)受懲罰性，就不構(gòu)成犯罪。因此，在我國刑法中，不能承認(rèn)構(gòu)成要件之外的客觀處罰條件[6]。我在這里所說的構(gòu)成要件是指犯罪成立條件，在我看來，罪量是犯罪成立條件，它決定著罪與非罪的界限，而不是對犯罪成立沒有影響，只是決定如何進(jìn)行處罰的要件。當(dāng)然，罪量既不屬于罪體要素又不屬于罪責(zé)要素，作為一種獨(dú)立的犯罪成立條件，需要厘清它與罪體、罪責(zé)之間的關(guān)系。而在這一點(diǎn)上，還有許多理論上的障礙需要克服。

從我的罪體、罪責(zé)和罪量的犯罪論體系的形成過程，可以明顯地看出是受到了三階層的犯罪論體系的邏輯性的深刻影響，這也是我國刑法學(xué)繼受德日刑法學(xué)的犯罪論體系的一個(gè)例證。三階層的犯罪論體系主要吸引我的還是其邏輯性，這種邏輯性我稱之為邏輯上的位階性。正是這種邏輯上的位階性使各種犯罪成立條件得以整合，形成一個(gè)有機(jī)的整體。在這個(gè)意義上說，具體的犯罪成立條件只是外在的東西，是所謂形而下的“器”；而犯罪條件之間的邏輯關(guān)系才是內(nèi)在的東西，是所謂形而上的“道”。

三、犯罪論體系的方法論意義希爾根多夫教授在其《刑法的體系構(gòu)成》一文中，為我們展示了犯罪論體系內(nèi)在的邏輯關(guān)系，對于我們深刻理解三階層的犯罪論體系具有重要的參考價(jià)值。其中，希爾根多夫教授對于所謂刑法體系論，亦即犯罪論體系的功能的闡述，就是具有啟發(fā)性的觀點(diǎn)之一。希爾根多夫教授將犯罪論體系的功能歸納為以下九點(diǎn)：（1）制度功能；（2）綜合功能；（3）科學(xué)構(gòu)造功能；（4）啟發(fā)功能；（5）講授功能；（6）法律適用功能；（7）法治國透明功能；（8）批判功能；（9）評價(jià)功能。以上對于犯罪論體系功能的闡述當(dāng)然是極為全面的，既有犯罪論體系的實(shí)質(zhì)概念，例如制度功能與法治國透明功能等；亦有犯罪論體系的形式功能，例如綜合功能與講授功能等。這些概念對于全面了解犯罪論體系具有重要的參考價(jià)值。當(dāng)然，我最為關(guān)注的還是犯罪論體系的刑法方法論功能，亦即犯罪論體系對于刑法教義學(xué)理論建構(gòu)所具有的支撐功能，這一功能對于轉(zhuǎn)型中的中國犯罪論體系的建構(gòu)與發(fā)展也許是具有根本性意義的，因此需要加以強(qiáng)調(diào)。

在中國傳統(tǒng)刑法理論中，涉及對于四要件的犯罪構(gòu)成體系的性質(zhì)理解，存在以下三種觀點(diǎn)：（1）法定說，認(rèn)為犯罪構(gòu)成是刑法所規(guī)定的、決定某一具體行為的社會危害性及其程度而為該行為構(gòu)成犯罪所必需的一切客觀和主觀要件的總和。根據(jù)這一觀點(diǎn)，犯罪構(gòu)成是一個(gè)法律概念，是犯罪的規(guī)格，它是由法律加以明文規(guī)定。（2）理論說，認(rèn)為犯罪構(gòu)成是根據(jù)刑法規(guī)定并結(jié)合司法實(shí)踐，對法律條文所做的學(xué)理性解釋。根據(jù)這一觀點(diǎn)，犯罪構(gòu)成不是刑法條文中規(guī)定的概念，而是一個(gè)較系統(tǒng)、較詳盡地研究刑法條文中規(guī)定的構(gòu)成犯罪的各種條件的理論概念。（3）折中說，認(rèn)為犯罪構(gòu)成既是由法律規(guī)定的一系列事實(shí)要件的總和，又是一種理論。根據(jù)這種觀點(diǎn)，犯罪構(gòu)成是依照刑法應(yīng)受刑罰制裁的危害社會的行為的主客觀條件的總和，是刑法理論的重要組成部分，是定罪量刑的基本理論依據(jù)。參見：高銘暄.新中國刑法科學(xué)簡史[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1993：84. 從傳統(tǒng)的主流觀點(diǎn)來看，還是把犯罪構(gòu)成視為法律規(guī)定，因?yàn)榛诜缸飿?gòu)成的定義，犯罪構(gòu)成是刑法所規(guī)定的一切犯罪成立的主客觀要件的總和，其落腳在法律規(guī)定。因此，在中國刑法學(xué)界也經(jīng)常將犯罪構(gòu)成稱為犯罪構(gòu)成要件，這里的要件就是成立條件。在罪刑法定原則的語境中，犯罪的成立條件當(dāng)然是刑法明文規(guī)定的，由此犯罪構(gòu)成的法定說在中國刑法學(xué)界獲得了通說的地位。

犯罪構(gòu)成的法定說表明，中國四要件的犯罪構(gòu)成理論是從犯罪成立的實(shí)體條件的意義上界定的；因此，在很大程度上將犯罪構(gòu)成與刑法規(guī)定相混淆。這里的問題是：犯罪構(gòu)成與刑法規(guī)定究竟是一種什么樣的關(guān)系？犯罪構(gòu)成離不開刑法規(guī)定，這是沒有疑問的，但犯罪構(gòu)成又不能等同于法律規(guī)定。如果犯罪構(gòu)成等同于法律規(guī)定，就必然會得出只要有刑法對犯罪成立條件的規(guī)定，就存在犯罪構(gòu)成的結(jié)論，由此導(dǎo)致犯罪構(gòu)成概念的泛化。例如，中國學(xué)者在論及犯罪構(gòu)成的歷史沿革時(shí)，指出：“作為犯罪規(guī)格的犯罪構(gòu)成，是以刑法對構(gòu)成犯罪必要條件的規(guī)定為存在前提的。只要有刑法（不論其表現(xiàn)形式如何），只要刑法規(guī)定了犯罪的必要條件（不論是否完善），使之成為構(gòu)成犯罪的規(guī)格，就有犯罪構(gòu)成?！盵7]在此，犯罪構(gòu)成已經(jīng)成為刑法規(guī)定的同義詞。如此理解犯罪構(gòu)成，必將在極大程度上消解犯罪構(gòu)成的理論功能。其實(shí)，犯罪構(gòu)成這一概念是從貝林的構(gòu)成要件概念轉(zhuǎn)化而來，因此，只有從構(gòu)成要件的概念出發(fā)，才能真正領(lǐng)會犯罪構(gòu)成的含義。

建立在構(gòu)成要件之上的犯罪論體系，并不僅僅是或者說根本就不是一種犯罪規(guī)定，而是一種理論。對于構(gòu)成要件以及犯罪論體系的理論性的充分強(qiáng)調(diào)，是我們所必須堅(jiān)持的一個(gè)理論信念。日本學(xué)者小野清一郎在論述構(gòu)成要件理論的功能時(shí)，曾經(jīng)指出：“犯罪構(gòu)成要件理論，是指在刑法總論亦即刑法的一般理論中，重視‘特殊構(gòu)成要件的概念并試圖以此為契機(jī)來構(gòu)筑犯罪論體系的一種理論?！盵8]在此，小野清一郎明確地把犯罪構(gòu)成要件理論看作是一種理論，對于我們正確地理解犯罪構(gòu)成要件理論具有重要意義。我認(rèn)為，犯罪論體系的理論意義在于其方法論的引導(dǎo)功能。只有從刑法方法論角度認(rèn)識犯罪論體系的理論意義，才能將犯罪論體系置于刑法理論的核心地位。

對于任何一門學(xué)科來說，方法論都是最為基本的。是否具有獨(dú)特的方法論，成為一門學(xué)科是否成熟的標(biāo)志。在法學(xué)當(dāng)中，法教義學(xué)是基本的方法論。例如，中國學(xué)者提出了形式推理是法教義學(xué)的基本方法的命題，并對此進(jìn)行了深入的闡述。根據(jù)論者的觀點(diǎn)，法教義學(xué)之所以強(qiáng)調(diào)形式推理，是因?yàn)椤皬姆蓪?shí)踐的角度看，在經(jīng)歷了體系化、邏輯化的立法演進(jìn)及判例積累之后，在面對具體案件時(shí)，大多可以容易地找到可據(jù)以裁判的規(guī)則，因此，法律適用者在裁判時(shí)依該規(guī)則做出決定即可，而無須援引政治、倫理、宗教或其他外部的、實(shí)質(zhì)主義的標(biāo)準(zhǔn)，后者作為一種推理方式，只包含‘對人類或法律秩序提出宗教或者倫理要求的因素，卻不包含對現(xiàn)有的法律秩序進(jìn)行邏輯上的系統(tǒng)整理的因素。”[9]在此，論者區(qū)分了法教義學(xué)的形式判斷與價(jià)值判斷：法教義學(xué)的形式判斷是以規(guī)則為依據(jù)的一種邏輯推理，而價(jià)值判斷是不受規(guī)則約束的實(shí)質(zhì)推理。當(dāng)然，法教義學(xué)并不是排斥價(jià)值判斷，事實(shí)上，法教義學(xué)規(guī)則本身就包含著價(jià)值內(nèi)容，這是一種法內(nèi)的價(jià)值判斷，法教義學(xué)規(guī)則使這種價(jià)值判斷得以規(guī)范化與確定化，減少法官的判斷難度。但在法教義學(xué)之外還存在著法外的價(jià)值判斷，它對法教義學(xué)起到補(bǔ)充作用的功能。中國學(xué)者認(rèn)為私法是法教義學(xué)發(fā)揮作用的代表領(lǐng)域，而刑法則具有特殊性，其受到罪刑法定原則的限制。但是，正如論者所言：“盡管刑法教義學(xué)的范圍被‘罪刑法定這一原則‘砍掉了一個(gè)重要的枝干，但在‘罪刑法定原則本身上卻長出了極為復(fù)雜的法教義學(xué)的內(nèi)容，形成一塊幾乎可與枝干相比的巨型‘樹瘤?！盵10]以上描述是極為生動的，也是十分傳神的。我認(rèn)為，這里所說的在罪刑法定原則機(jī)體上生長起來的法教義學(xué)的“樹瘤”，應(yīng)該就是指犯罪論體系。犯罪論體系與其說是法律規(guī)定，不如說是刑法定罪的方法論。例如，貝林的構(gòu)成要件就是建立在罪刑法定原則基礎(chǔ)之上，為罪刑法定原則的司法化提供保障的。以構(gòu)成要件為基礎(chǔ)建立的三階層的犯罪論體系，對于定罪來說具有直接的指導(dǎo)意義。犯罪論體系所具有的方法論意義，主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：

（一）作為操作規(guī)程的犯罪論體系

犯罪論體系的方法論意義首先表現(xiàn)為操作規(guī)程，它是定罪的司法活動的操作規(guī)程。定罪活動是一種法律適用活動，所謂法律適用并非像司法機(jī)械主義所理解的那樣，是一個(gè)簡單的在自動售貨機(jī)中投入貨幣、取得貨物的操作過程，而是一個(gè)法律規(guī)定與案件事實(shí)的耦合過程。這一司法過程既要遵循刑事實(shí)體法中的罪刑法定原則，又要遵從程序法中的無罪推定原則，因此是一個(gè)極為復(fù)雜的過程。犯罪論體系為這一定罪的司法活動提供了操作規(guī)程。犯罪論所具有的三個(gè)階層之間存在著一種遞進(jìn)式的邏輯關(guān)系，其實(shí)是提供了一張定罪的司法路線圖。只有嚴(yán)格地按照三階層的邏輯徑路進(jìn)行演繹，才能保證結(jié)論的準(zhǔn)確性。例如，對于不滿14周歲的人是否構(gòu)成故意殺人罪的問題，不滿14周歲當(dāng)然是不具備刑事責(zé)任年齡的，因而不可能構(gòu)成犯罪。那么，能不能說對于指控不滿15周歲的人故意殺人的案件，在庭審中發(fā)現(xiàn)其不滿14周歲，就可以徑直宣告無罪呢？按照中國《刑法》第17條的規(guī)定，15周歲的人對于故意殺人罪是應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，但當(dāng)發(fā)現(xiàn)其不滿14周歲，根據(jù)中國刑法其對故意殺人罪不負(fù)刑事責(zé)任，在這種情況下，還要查清其是否實(shí)施了故意殺人行為以及是否具有違法阻卻事由呢？對此，我認(rèn)為，還是要先審查是否具備故意殺人罪的構(gòu)成要件，其次再考察是否具有違法阻卻事由。只有前兩個(gè)要件都具備的情況下，才能根據(jù)不滿14周歲、沒有達(dá)到刑事責(zé)任年齡這一理由，宣告該人無罪。因?yàn)椋粋€(gè)人基于沒有實(shí)施構(gòu)成要件的行為而無罪、違法阻卻而無罪與不滿刑事責(zé)任年齡而無罪，在刑法上的含義是完全不同的。實(shí)際上，當(dāng)我們對一個(gè)人因?yàn)椴粷M14周歲宣告無罪的時(shí)候，我們是已經(jīng)確認(rèn)了該人實(shí)施了構(gòu)成要件的行為并且不存在著違法阻卻事由。由此可見，三階層的犯罪論體系提供了一種定罪的操作規(guī)程，按照三個(gè)階層進(jìn)行邏輯推演，就能夠圓滿地完成定罪的職責(zé)。如果沒有這樣一套體系完整、邏輯嚴(yán)密的犯罪論體系作為定罪的操作規(guī)程，定罪活動的科學(xué)性就難以保障。

（二）作為檢驗(yàn)工具的犯罪論體系

定罪活動在較為簡單的刑事案件中，不會發(fā)生差錯(cuò)，因此，即使沒有犯罪論體系作為操作規(guī)程，也不會發(fā)生錯(cuò)誤。但在那些較為復(fù)雜的刑事案件中，出現(xiàn)差錯(cuò)的可能性還是較大的。在這種情況下，涉及對于定罪結(jié)論的檢驗(yàn)問題。尤其是在上訴審的程序中，這種檢驗(yàn)更是必不可少的。對于定罪結(jié)論的檢驗(yàn)離不開犯罪論體系。在這個(gè)意義上，犯罪論體系是一種對于定罪結(jié)論十分正確的檢驗(yàn)根據(jù)。例如，在李某放火案中，李某因?yàn)榕c工廠主管之間在工作上發(fā)生矛盾，遂起意報(bào)復(fù)。某日，李某潛入工廠倉庫，點(diǎn)燃紙質(zhì)包裝箱，然后潛逃。大火燃燒以后，消防隊(duì)前來滅火。正當(dāng)火勢被壓制的時(shí)候，風(fēng)向突然發(fā)生改變，致使大火失控，將兩名消防隊(duì)員燒死，并將工廠燒毀，造成財(cái)產(chǎn)損失6千余萬元。對于本案，檢察機(jī)關(guān)以放火罪對李某提起公訴。在庭審中，律師對李某燒毀工廠造成6千余萬元財(cái)產(chǎn)損失并無異議，但對于燒死兩名消防隊(duì)員是否應(yīng)當(dāng)由被告人李某承擔(dān)刑事責(zé)任進(jìn)行了辯解，認(rèn)為李某的放火行為與消防隊(duì)員的死亡之間沒有因果關(guān)系。但控方認(rèn)為，李某的放火行為導(dǎo)致發(fā)生重大火災(zāi)，兩名消防隊(duì)員系在撲滅被告人李某造成的火災(zāi)時(shí)死亡，李某對于其放火行為所造成的危害后果具有放任的主觀心理態(tài)度，因此被告人李某應(yīng)當(dāng)對兩名消防隊(duì)員的死亡承擔(dān)刑事責(zé)任。對于本案，法院認(rèn)為，消防隊(duì)員救火完全按照救火規(guī)范進(jìn)行操作，只是因?yàn)轱L(fēng)勢突然發(fā)生改變，將消防隊(duì)員燒死。對于消防隊(duì)員的死亡，消防隊(duì)員本身沒有過錯(cuò)，因此被告人李某應(yīng)當(dāng)對此承擔(dān)刑事責(zé)任。最終，法院以放火罪判處被告人李某死刑，立即執(zhí)行。根據(jù)中國《刑法》第114、115條的規(guī)定，放火罪屬于危害公共安全罪，分為危險(xiǎn)犯與實(shí)害犯。其中，實(shí)害犯的實(shí)害結(jié)果是致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失，因此，致使兩名消防隊(duì)員死亡屬于刑法所規(guī)定的放火致人死亡的實(shí)害結(jié)果，據(jù)此判處李某死刑。本案對于被告人李某的量刑是否準(zhǔn)確，關(guān)鍵問題是李某是否應(yīng)當(dāng)對兩名消防隊(duì)員的死亡承擔(dān)刑事責(zé)任。辯護(hù)律師以消防隊(duì)員的死亡與被告人的放火行為之間沒有因果關(guān)系為由，否認(rèn)李某應(yīng)對兩名消防隊(duì)員的死亡承擔(dān)刑事責(zé)任。但控方則以李某對于兩名消防隊(duì)員的死亡具有放任的主觀心理態(tài)度為由，肯定了李某對此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。法院對于李某是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任，主要考慮的是消防隊(duì)員在救火過程中是否存在過錯(cuò)。根據(jù)法院的認(rèn)定，消防隊(duì)員在滅火過程中完全遵守操作規(guī)程，沒有過錯(cuò)，因此李某對于兩名消防隊(duì)員的死亡應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。那么，如何判斷以上控辯審三方對于本案被告人李某是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)兩名消防隊(duì)員在救火時(shí)死亡的刑事責(zé)任呢？我們可以看到，三方對此的切入點(diǎn)是不同的：辯護(hù)人是說沒有因果關(guān)系，這是一個(gè)客觀構(gòu)成要件的問題；控方說具有放任心理，這是一個(gè)主觀責(zé)任的問題；法院說消防隊(duì)員沒有過錯(cuò)，這是一個(gè)否定被害人的自我答責(zé)問題，屬于客觀構(gòu)成要件。這三個(gè)問題，分別屬于三階層的犯罪論體系的不同環(huán)節(jié)。正確的檢驗(yàn)方式是根據(jù)三階層提供的邏輯徑路，以此進(jìn)行驗(yàn)證。關(guān)于辯護(hù)律師所說的沒有因果關(guān)系，根據(jù)刑法因果關(guān)系判斷的條件說，只要存在“若無前者，即無后者”的關(guān)系，即認(rèn)為存在因果關(guān)系。那么，應(yīng)該肯定本案中李某的放火行為與兩名消防隊(duì)員死亡之間的因果關(guān)系。至于放任心理是以存在因果關(guān)系為前提的，在沒有討論是否具有因果關(guān)系的情況下，跨越式地進(jìn)入主觀要素的討論，顯然是不合適的。本案的關(guān)鍵還是在于：在肯定李某的放火行為與兩名消防隊(duì)員死亡有關(guān)聯(lián)的基礎(chǔ)上，考察能否將消防隊(duì)員的死亡在客觀上歸責(zé)于被告人李某的問題。在這個(gè)意義上，法院的考察視角是正確的。但是，法院以消防隊(duì)員的救火行為沒有過錯(cuò)而肯定地將消防隊(duì)員的死亡在客觀上歸責(zé)于李某，這是存在疑問的。在客觀歸責(zé)理論中，對于這個(gè)問題進(jìn)行了充分的討論。例如在羅克辛教授的刑法教科書中，這個(gè)問題被歸入對他人責(zé)任范圍的分配這樣一個(gè)領(lǐng)域。羅克辛教授論及假如一名過失造成火災(zāi)的房屋主人，在采取拯救措施時(shí)，造成一名消防隊(duì)員死亡，對此應(yīng)當(dāng)由于過失殺人而受刑事懲罰嗎？羅克辛指出，主流觀點(diǎn)認(rèn)為可以，因?yàn)樵谶@個(gè)結(jié)果中實(shí)現(xiàn)了一種不能允許的危險(xiǎn)，同時(shí)，主流觀點(diǎn)認(rèn)為，沒有理由在構(gòu)成要件的作用范圍內(nèi)不包括這種結(jié)果。但是，根據(jù)羅克辛教授的客觀歸責(zé)理論，構(gòu)成要件的保護(hù)范圍并不包括那種處于他人責(zé)任范圍之內(nèi)加以防止的結(jié)果。羅克辛教授指出：“在這類案件排除歸責(zé)的道理在于，確定的職業(yè)承擔(dān)者在自己的職權(quán)范圍之內(nèi)，以一種局外人不應(yīng)干涉的方式，對消除和監(jiān)督危險(xiǎn)的淵源負(fù)責(zé)。但是，這樣一種職權(quán)分配在刑事政策上富有意義的結(jié)果，應(yīng)當(dāng)是解除（entlasten）了第一個(gè)原因造成人對這個(gè)由職業(yè)承擔(dān)者的損害性舉止行為所造成的結(jié)果的責(zé)任。”[11]因此，按照羅克辛教授的客觀歸責(zé)理論，過失造成火災(zāi)的人對于消防隊(duì)員在救火中的死亡不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事政策。但像本案這樣放火行為，是否對于消防隊(duì)員的死亡結(jié)果也不承擔(dān)刑事責(zé)任呢？這就是一個(gè)值得討論的問題。至于被害人的自我答責(zé)則是另外一個(gè)理論問題?？傊缸镎擉w系為這些疑難復(fù)雜案件的結(jié)論審查，提供了各種法教義學(xué)的規(guī)則，因此具有重要的方法論意義。

（三）作為思維方法的犯罪論體系

犯罪論體系在司法實(shí)踐中的實(shí)際功用究竟如何，這也是一個(gè)經(jīng)常爭論的問題。否定者的意見是：在辦案過程中，法官并不考慮三階層的犯罪論體系。因此，犯罪論體系在法官辦案過程中并沒有實(shí)際功效。應(yīng)該說，這種意見從表面來看，似乎有一定道理?？梢韵胂?，一個(gè)司法經(jīng)驗(yàn)豐富的法官在處理案件的時(shí)候，不會像一個(gè)初入本行的法官一樣，嚴(yán)格地按照三階層對定罪過程進(jìn)行操作。那么，能否由此而認(rèn)為三階層的犯罪論體系就沒有實(shí)際功效了呢？我的意見是否定的。在此，涉及對犯罪論體系的功效的正確理解。我認(rèn)為，犯罪論體系是一種定罪的思維方法，是在定罪過程中必須遵循的邏輯。雖然經(jīng)驗(yàn)豐富的法官在定罪過程中并不考慮三階層的犯罪論體系，但這并不能成為否定三階層的犯罪論體系在定罪活動中具有實(shí)際功效的根據(jù)。正如形式邏輯是一般的思維方法，一種正確的思維過程都必須符合形式邏輯的各種規(guī)則。但是，人們在思維過程中并不需要熟記各種形式邏輯的推理規(guī)則，那么，由此就可以否認(rèn)形式邏輯在人類思維過程中的作用嗎？顯然不能。其實(shí)，犯罪論體系的實(shí)際功效也應(yīng)當(dāng)作如是觀。ML

參考文獻(xiàn)：

[1]楊興培.反思與批判——中國刑法的理論與實(shí)踐[M].北京：北京大學(xué)出版社，2013：117.

[2]陳興良.刑法哲學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1992：572-573.

[3]陳興良.本體刑法學(xué)[M].北京：商務(wù)印書館，2001：226.

[4]陳興良.規(guī)范刑法學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2003：58.

[5]樊鳳林.犯罪構(gòu)成論[M].北京：法律出版社，1987：335-336.

[6]小野清一郎.犯罪構(gòu)成要件理論[M].王泰，譯.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2004：1.

[7]許德風(fēng).法教義學(xué)的應(yīng)用[J].中外法學(xué)，2013，（5）.

[8]克勞斯·羅克辛.德國刑法學(xué)總論：第1卷[M].王世洲，譯.北京：法律出版社，2005：271.