論少數(shù)民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的基本法律保護(hù)——以撒拉族為例

鄧旭鑫

（青海民族大學(xué) 法學(xué)院，青海 西寧 810007）

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是民族精神文化的重要標(biāo)志，它承載著一個(gè)國(guó)家、一個(gè)民族或族群文化生命的密碼，尤其是少數(shù)民族的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，豐富了我國(guó)民族民間傳統(tǒng)文化的寶庫，是聯(lián)系民族情感的紐帶和維系國(guó)家統(tǒng)一的基礎(chǔ)。位于青海地區(qū)的撒拉族，在長(zhǎng)期的歷史演進(jìn)過程中，在與其他民族的長(zhǎng)期交往中創(chuàng)造了豐富多彩的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，生產(chǎn)并形成了自己獨(dú)具特色的“地方性知識(shí)”。但近年來，隨著我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，撒拉族傳統(tǒng)生產(chǎn)生活方式正在發(fā)生前所未有的變化，大量的傳統(tǒng)民族民俗實(shí)物正在消失，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)整體性消失速度日益加快，對(duì)撒拉族的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)刻不容緩。

一、撒拉族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)生存現(xiàn)狀

撒拉族擁有豐富多彩的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，但隨著西方發(fā)達(dá)國(guó)家和國(guó)內(nèi)強(qiáng)勢(shì)文化的傳播與滲透，撒拉族的民間文化遺產(chǎn)受到了前所未有的沖擊，優(yōu)秀的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的文化生態(tài)環(huán)境在急劇改變，傳統(tǒng)的傳承機(jī)制日益遭到破壞，傳統(tǒng)技藝瀕臨滅絕，后繼無人，民族記憶趨于淡化；加上相關(guān)法律、法規(guī)建設(shè)滯后，地方法規(guī)、政策的缺失，商業(yè)化、“引資開發(fā)”以及旅游開發(fā)等經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的擠壓，更加速了民族民間文化特別是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的大量流失。[1]撒拉族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的豐富性和多樣性面臨巨大的威脅，生存環(huán)境日益惡化，具體表現(xiàn)如下：

（一）民族語言瀕臨失傳

語言不僅是人與群體中其他成員交際的工具，而且也是一種特定文化，一個(gè)概念世界，一種價(jià)值系統(tǒng)，各種生活方式以及從科技到法律的諸多領(lǐng)域和各種藝術(shù)形式的一系列成就的表達(dá)形式。[2]撒拉族語在與周圍漢、藏等民族的長(zhǎng)期交往、融合中吸收大量漢藏語匯，形成了獨(dú)特的撒拉族語言。但隨著現(xiàn)代教育發(fā)展與通用漢語文字的推廣，民族間的交往深化，漢語影響日益加深，撒拉族人越來越體會(huì)到使用漢語漢文的重要性，尤其是年輕人為了生計(jì)外出打工，交流必須懂得漢語，他們從生存需要，自身利益需要出發(fā)，傾向漢語漢文學(xué)習(xí)，導(dǎo)致撒拉族母語已處于瀕危狀態(tài)。撒拉族諺語、歇后語是撒拉族傳統(tǒng)藝術(shù)語言，由于撒拉族沒有文字，其諺語只能通過代代口耳相傳保留下來，目前瀕臨失傳。

（二）傳承和保護(hù)的人才缺乏

每個(gè)民族的老人都是本民族無形文化的活化石。撒拉族由于沒有自己的文字，其文化大部分是靠口頭形式傳播，承擔(dān)傳播的人就是本民族的老人，而撒拉族的年輕人受到當(dāng)今時(shí)代影響，改變了傳統(tǒng)的生活方式，對(duì)將消失的民族文化沒有學(xué)習(xí)的興趣，這樣，隨著時(shí)間的流逝，老人們的離世就意味著非遺的消亡。所以，撒拉族的非遺保護(hù)的一個(gè)重大困難是缺乏傳承人。

（三）旅游業(yè)的沖擊使撒拉族非遺加速消解

隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立和完善，廣大農(nóng)村由農(nóng)業(yè)文明轉(zhuǎn)向工業(yè)文明已是歷史發(fā)展的趨勢(shì)，尤其近幾年旅游業(yè)發(fā)展迅速，外來旅游者大量涌入，不同民族及其文化、思想意識(shí)、價(jià)值觀念和生活習(xí)俗的引入，使這些獨(dú)特的民族文化和風(fēng)情逐漸被沖淡、同化甚至消亡。在目前旅游市場(chǎng)上，民族風(fēng)情旅游開發(fā)的主要手段是以現(xiàn)代藝術(shù)形式包裝非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中民俗禮儀、音樂舞蹈和傳統(tǒng)技藝等，將其舞臺(tái)化、藝術(shù)化、程序化。雖然這在特定的時(shí)段和環(huán)境里能起到刺激游客，使之產(chǎn)生旅游消費(fèi)需求的作用，但它的致命弱點(diǎn)就是使非遺失去了原有的文化內(nèi)涵，日益商品化、庸俗化。

二、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)的基本模式及存在問題

我國(guó)在保護(hù)少數(shù)民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律手段中，以作為行政法的公法手段為主，通過公權(quán)力的應(yīng)用來保護(hù)非遺。在《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》及一些地方保護(hù)條例中大都是采用行政保護(hù)措施，如確立非遺分級(jí)保護(hù)制度、傳承和命名制度、保密制度、獎(jiǎng)勵(lì)制度；為保障非遺的保護(hù)提供經(jīng)費(fèi)；確立主管部門，強(qiáng)調(diào)政府在非物質(zhì)文化管理中的責(zé)任。這些措施保護(hù)了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的公共利益，但忽視了非遺中傳承人的個(gè)人權(quán)利，忽視了非物質(zhì)文化權(quán)利的救濟(jì)內(nèi)容，容易導(dǎo)致侵犯非遺的行為得不到有效制止。另外，在當(dāng)前公法為主的保護(hù)模式下，刑法保護(hù)手段的運(yùn)用不足，忽視了刑法救濟(jì)與侵犯非遺權(quán)利要承擔(dān)責(zé)任的聯(lián)系。所以，對(duì)于少數(shù)民族非遺保護(hù)，應(yīng)在公法保護(hù)模式下加強(qiáng)私法保護(hù)，堅(jiān)持公法與私法救濟(jì)并舉原則，公法與私法各自救濟(jì)職能的良性和充分發(fā)揮才能使少數(shù)民族非遺權(quán)利最終得到有效的保護(hù)[3]。

三、撒拉族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)模式的完善

（一）《刑法》保護(hù)途徑

由于非遺包括公益屬性與私權(quán)屬性，這就需要對(duì)非遺權(quán)的法律保護(hù)采取公私法統(tǒng)一的保護(hù)模式。當(dāng)前公法保護(hù)中，我國(guó)主要采取行政保護(hù)措施，而刑法保護(hù)手段運(yùn)用不足。刑法具有保障法的屬性，即行政法或措施和知識(shí)產(chǎn)權(quán)法是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的一般法律保護(hù)手段，而刑法是最后的保障手段。當(dāng)行政措施和民事措施對(duì)越來越突出的侵犯非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的行為顯得有點(diǎn)力不從心的時(shí)候，刑法作為“其他一切法律制裁力量”，對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)的重要性便逐漸凸顯出來,[4]所以需要進(jìn)一步加強(qiáng)刑法對(duì)非遺的保護(hù)?！斗俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)法》42條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！北緱l雖然規(guī)定了刑法救濟(jì)，但對(duì)何種行為構(gòu)成犯罪則沒有具體的界定依據(jù)，更沒有具體規(guī)定追究何種刑事責(zé)任。刑法中有侵犯著作權(quán)罪，具體規(guī)定了侵權(quán)人相應(yīng)的刑事責(zé)任。鑒于少數(shù)民族非遺權(quán)與著作權(quán)都具有非物質(zhì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)，而且少數(shù)民族非遺權(quán)作為一種集體人權(quán)，涉及我國(guó)文化多樣性的保護(hù)以及人類文化多樣性的生存與發(fā)展，可以參照侵犯著作權(quán)罪的規(guī)定對(duì)侵犯少數(shù)民族非遺的行為設(shè)立具體罪名，加大對(duì)少數(shù)民族非遺保護(hù)力度。

（二）《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》保護(hù)途徑

《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》規(guī)定了非遺的保存、保護(hù)制度，但沒有明確規(guī)定保護(hù)傳承人及團(tuán)體的權(quán)利，也沒有具體規(guī)定對(duì)侵權(quán)行為的處理。因此，該法應(yīng)當(dāng)明確對(duì)傳承人權(quán)利的保護(hù)，并對(duì)侵犯非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人及相關(guān)人權(quán)利的行為作出具體規(guī)定，進(jìn)一步細(xì)化侵權(quán)人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。具體如：停止侵害；賠禮道歉；消除影響；恢復(fù)原狀；賠償損失等。撒拉族非遺豐富多樣，對(duì)構(gòu)成侵犯撒拉族非遺產(chǎn)權(quán)的行為，首先責(zé)令停止侵害；對(duì)歪曲丑化撒拉族非遺、擅自公開發(fā)表撒拉族非遺的行為，應(yīng)責(zé)令侵權(quán)人公開賠禮道歉、消除影響，并承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；對(duì)于未經(jīng)許可擅自開發(fā)利用侵犯撒拉族群體獲酬權(quán)的行為，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。由于撒拉族群體所受實(shí)際損失難以計(jì)算，賠償額可以按侵權(quán)人違法所得或參照許可使用費(fèi)合理倍數(shù)加以賠償。

（三）《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》保護(hù)途徑

《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》44條規(guī)定了參照知識(shí)產(chǎn)權(quán)法對(duì)非遺的私人權(quán)利進(jìn)行保護(hù)，由于非遺權(quán)在私權(quán)方面與傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)存在較大差異，因此很容易出現(xiàn)法律保護(hù)的空缺[5]。另外，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中規(guī)定的知識(shí)產(chǎn)品必須符合一定條件，所保護(hù)的客體一般為民間藝術(shù)作品，撒拉族非遺中的口頭傳說、諺語等沒有以作品的形式表現(xiàn)或不具有可復(fù)制性就不能受到著作權(quán)法保護(hù)；專利法中規(guī)定，保護(hù)的客體必須有其獨(dú)創(chuàng)性、新穎性，而撒拉族的非遺是幾代甚至幾十代人創(chuàng)造出來的，其并不符合新穎性的特點(diǎn)，如果以知識(shí)產(chǎn)權(quán)專有特性來保護(hù)，既不合理又不科學(xué)。第三，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法一般保護(hù)的權(quán)利主體為自然人、法人或組織，而撒拉族非遺主體是一個(gè)種族，權(quán)利主體并不是特定個(gè)別的主體。如上述，撒拉族非遺與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的保護(hù)對(duì)象在客體、主體、條件等方面存在不同點(diǎn)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法保護(hù)有其局限性，需要進(jìn)一步完善知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律規(guī)范，對(duì)這些局限的克服過程也是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法制度自身發(fā)展的過程。

1.在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中確立撒拉族非遺的使用許可制度?？梢詫⑷隼宸沁z確立法定許可、一般許可、特殊許可制度，相對(duì)應(yīng)的義務(wù)人而言，可分為免費(fèi)使用、不經(jīng)同意但需付費(fèi)使用及須經(jīng)同意且需付費(fèi)使用。[6]如以營(yíng)利為目的使用撒拉族的文學(xué)或音樂作品必須支付費(fèi)用。

2.著作權(quán)法中，建立一套對(duì)撒拉族非遺實(shí)施登記式版權(quán)保護(hù)的全新制度。專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)的登記在我國(guó)已建立相當(dāng)成熟的制度，這為我們開展民族非遺版權(quán)登記提供了豐富經(jīng)驗(yàn)，只要我們對(duì)著作權(quán)法稍作修改便可制定專門條例。規(guī)定專門針對(duì)非遺實(shí)行版權(quán)初始登記和變更登記的內(nèi)容，剩下的事情可交由國(guó)家版權(quán)行政管理部門和文化行政管理部門協(xié)同操作，更何況我們已經(jīng)建立了相當(dāng)完備的文化行政管理體系和版權(quán)行政管理體系，兩個(gè)部門都負(fù)有保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的職責(zé)。在實(shí)施該制度時(shí)，要做好版權(quán)申請(qǐng)受理工作，做好申請(qǐng)的審查、公示和登記工作，做好司法監(jiān)督工作，這樣可以發(fā)揮行政法和知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的互補(bǔ)優(yōu)勢(shì)，對(duì)現(xiàn)有制度不足加以完善，使撒拉族非遺得到切實(shí)保護(hù)。

3.建立專利申請(qǐng)中的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)聲明制度。為保護(hù)撒拉族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人利益，基于對(duì)撒拉族非遺開發(fā)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)申請(qǐng)者，應(yīng)該向?qū)＠块T提供證據(jù)表明該非遺的獲取與使用是經(jīng)撒拉族事先知情同意的，而且給予其一定利益，否則專利部門應(yīng)駁回專利申請(qǐng)者的申請(qǐng)。

4.運(yùn)用商標(biāo)法中的地理標(biāo)志保護(hù)制度保護(hù)撒拉族非遺。地理標(biāo)志是指標(biāo)示某商標(biāo)來源于某地區(qū)，該商品的特定質(zhì)量、信譽(yù)，主要由該地區(qū)自然因素或人文因素所決定的標(biāo)志。[7]撒拉族位于青海省循化縣，其非遺具有鮮明地域特征，與該地理范圍內(nèi)的人文氛圍、自然條件有著天然聯(lián)系，是一個(gè)種族共同創(chuàng)造的無形智慧成果，是不容他人無償分享或被他人剝奪的自然權(quán)利。地理標(biāo)志保護(hù)法的立法宗旨完全吻合非遺保護(hù)的內(nèi)在要求，應(yīng)盡快完善地理標(biāo)志保護(hù)機(jī)制來保護(hù)撒拉族非遺。

（四）《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》保護(hù)途徑

反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法在民間文化傳播中對(duì)撒拉族非遺具有重要保護(hù)作用。如權(quán)利相對(duì)無期限性，這與非遺的無限延續(xù)性特點(diǎn)相符；客體無須公開，傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)取得需公開權(quán)利客體，這樣在一定程度上為他人侵權(quán)行為提供了便利，而采用商業(yè)秘密權(quán)保護(hù)，能使權(quán)利客體處于秘密狀態(tài)，防止他人對(duì)權(quán)利的非法使用。所以該法在保護(hù)非遺方面是傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的一個(gè)重要補(bǔ)充，是廣義知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的重要組成部分。筆者認(rèn)為應(yīng)將反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法融入非遺保護(hù)制度體系中，在保護(hù)撒拉族非遺過程中使反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法進(jìn)一步完善：第一，擴(kuò)大保護(hù)主體。反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法將侵權(quán)人及權(quán)利人均限定為“經(jīng)營(yíng)者”，而撒拉族非遺權(quán)利主體是一個(gè)種族，并非“經(jīng)營(yíng)者”，這樣就起不到較好的保護(hù)作用，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法如果在主體范圍上有所擴(kuò)大，可以達(dá)到更好的保護(hù)效果。第二，建立一般條款。反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法應(yīng)建立一般條款，對(duì)侵犯撒拉族非遺的不正當(dāng)行為給予禁止，要對(duì)民間文化傳播中可能出現(xiàn)的虛假宣傳、借鑒、模仿等不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為加以限制。第三，增設(shè)精神損害賠償責(zé)任形式。侵犯撒拉族非遺的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，不但使撒拉族群體喪失了經(jīng)濟(jì)利益，更多的則是造成了其精神權(quán)利的損害。而我國(guó)關(guān)于民事侵權(quán)精神損害賠償請(qǐng)求人的規(guī)定僅為自然人，這就造成了傳統(tǒng)文化的保護(hù)群體無法為精神上受到的損害申請(qǐng)賠償。我們認(rèn)為，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法應(yīng)當(dāng)在民事責(zé)任中對(duì)被侵權(quán)人的精神損害賠償給予肯定的支持。

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