論公訴的撤回

戴 鵬

（廣東警官學(xué)院 法律系，廣東 廣州市 510232）

我國刑事訴訟法沒有明文對(duì)撤回起訴作出規(guī)定，但最高人民檢察院通過司法解釋的方式進(jìn)行“自我授權(quán)”，即在《2012高檢規(guī)則（試行）》第459條明確出現(xiàn)法定情形，檢察院可以在判決宣告前撤回起訴。最高人民法院也通過司法解釋對(duì)此作出呼應(yīng)，即在《2012高法解釋》第242條明確規(guī)定在宣告判決前，人民檢察院要求撤回起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)審查撤回起訴的理由，作出是否準(zhǔn)許的裁定。撤回起訴制度在理論上有變更原則為基礎(chǔ)，同時(shí)又具有及時(shí)終止錯(cuò)誤的刑事追訴，保護(hù)被告人合法權(quán)益的重要功能。由于在理論的理解上存在一定的誤區(qū)，導(dǎo)致撤回起訴制度在實(shí)踐中常有濫用之虞：一些案件在法院即將作出無罪判決之時(shí)，檢察機(jī)關(guān)“激流勇退”，撤回起訴，使之成為規(guī)避無罪判決的下臺(tái)階式的替代品[1]；一些案件通過撤回起訴雖然在結(jié)果上實(shí)現(xiàn)了所謂的“社會(huì)效果”，但在程序上卻留下了諸多遺憾；更有案件撤回起訴后又回到了審查起訴階段，案件久拖不決，疑罪從掛，本可以獲得無罪判決的被告人再次陷入無止境的刑事追訴之中。這些問題幾乎都是由于對(duì)撤回起訴制度在法律效果、適用時(shí)間等問題上的認(rèn)識(shí)誤區(qū)，以及立法上缺乏對(duì)撤回起訴的救濟(jì)性規(guī)定所導(dǎo)致的，亟需進(jìn)行系統(tǒng)的探討、梳理。

一、我國撤回起訴制度的立法尋蹤

我國1979年刑事訴訟法108條規(guī)定“人民法院對(duì)提起公訴的案件進(jìn)行審查后，對(duì)于不需要判刑的，可以要求人民檢察院撤回起訴”所確定的“撤回起訴”是在強(qiáng)職權(quán)主義之下審判權(quán)對(duì)公訴權(quán)的的一種不當(dāng)干預(yù)，備受詬病，隨著庭審方式的改革，我國刑事訴訟法不斷吸收當(dāng)事人主義訴訟模式的合理要素，1996年修正后的刑事訴訟法廢除了該規(guī)定，但是立法“破而不立”，我國刑事訴訟法中再無有關(guān)“撤回起訴”的規(guī)定。但為了順應(yīng)實(shí)踐中及時(shí)糾正錯(cuò)誤起訴，終止基于錯(cuò)誤起訴所導(dǎo)致的刑事訴訟程序，保證被告人的基本權(quán)利需要，最高人民法院和最高人民檢察院在1999年制定的高法解釋和高檢意見中，通過所謂“自我授權(quán)”的方式，確立了“撤回起訴”的規(guī)定。在2007年，最高人民檢察院下發(fā)了《關(guān)于公訴案件撤回起訴若干問題的指導(dǎo)意見》，對(duì)撤回起訴制度進(jìn)行規(guī)范。在2012年的刑事訴訟法中，依然沒有撤回起訴的規(guī)定，但是最高人民法院和最高人民檢察院的司法解釋則大體上沿襲了上述規(guī)定，如2012年《高檢規(guī)則（試行）》459條規(guī)定：“在人民法院宣告判決前，人民檢察院發(fā)現(xiàn)具有下列情形之一的，可以撤回起訴：（一）不存在犯罪事實(shí)的；（二）犯罪事實(shí)并非被告人所為的；（三）情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪的；（四）證據(jù)不足或證據(jù)發(fā)生變化，不符合起訴條件的；（五）被告人因未達(dá)到刑事責(zé)任年齡，不負(fù)刑事責(zé)任的；（六）法律、司法解釋發(fā)生變化導(dǎo)致不應(yīng)當(dāng)追究被告人刑事責(zé)任的；（七）其他不應(yīng)當(dāng)追究被告人刑事責(zé)任的。對(duì)于撤回起訴的案件，人民檢察院應(yīng)當(dāng)在撤回起訴后三十日以內(nèi)作出不起訴決定。需要重新偵查的，應(yīng)當(dāng)在作出不起訴決定后將案卷材料退回公安機(jī)關(guān)，建議公安機(jī)關(guān)重新偵查并書面說明理由。對(duì)于撤回起訴的案件，沒有新的事實(shí)或者新的證據(jù)，人民檢察院不得再行起訴。”而《高法解釋》242條“宣告判決前，人民檢察院要求撤回起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)審查撤回起訴的理由，作出是否準(zhǔn)許的裁定?！币约?81條第五項(xiàng)規(guī)定“裁定準(zhǔn)許撤訴的案件，沒有新的事實(shí)、證據(jù)，重新起訴的，應(yīng)當(dāng)退回人民檢察院?！眱筛咚痉ń忉尩纳鲜鲆?guī)定構(gòu)成了我國刑事訴訟中的撤回起訴制度，即人民檢察院在判決宣告前，發(fā)現(xiàn)存在法定情形的，可以向法院申請(qǐng)撤回起訴，由人民法院裁定是否準(zhǔn)許；撤回起訴后檢察院應(yīng)當(dāng)在30日內(nèi)作出不起訴決定；對(duì)撤回起訴的案件，檢察院沒有新的事實(shí)和證據(jù)，不得再行起訴。

但是關(guān)于撤回起訴在理論和實(shí)踐中均存在諸多爭(zhēng)議，如撤回起訴的合法性和必要性；撤回起訴的時(shí)間限制；撤回起訴的法律后果；撤回起訴的救濟(jì)等等。

二、撤回起訴制度的理論基礎(chǔ)以及域外經(jīng)驗(yàn)

從公訴權(quán)與審判權(quán)的關(guān)系而言，撤回起訴的理論基礎(chǔ)在于由處分主義引申的“變更原則”。對(duì)于訴訟標(biāo)的和訴訟關(guān)系，認(rèn)為當(dāng)事人有處分的權(quán)利，法院應(yīng)受其處分的約束，為處分主義，并引申出“變更原則”，指案件起訴后，起訴方可以撤回、變更、追加起訴；與之相對(duì)應(yīng)，如果不認(rèn)為當(dāng)事人有處分的權(quán)利，法院應(yīng)當(dāng)以職權(quán)進(jìn)行審判，為職權(quán)主義，職權(quán)主義引申出“不變更主義”，指案件業(yè)經(jīng)起訴，不允許起訴方撤回、變更、追加，是純粹職權(quán)主義一大特征[2]。

首先，在英美法系國家，實(shí)行當(dāng)事人主義訴訟模式，由控辯雙方推動(dòng)訴訟進(jìn)程，法院受控辯雙方處分的約束，檢察官可以通過撤回起訴從而終結(jié)刑事訴訟。如美國《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》規(guī)定，“檢察官經(jīng)法庭許可可以撤消大陪審團(tuán)起訴書、檢察官起訴書或者控告書，終止起訴。在審判期間，未經(jīng)被告人同意，不可以撤消”[3]。確立了在審判期間，檢察官可以經(jīng)法院許可而撤回起訴，終止訴訟，但應(yīng)以被告人同意為前提。

其次，在實(shí)行職權(quán)主義的大陸法系，也逐漸改“不變更主義”為“變更主義”，允許檢察官撤回起訴。如德國雖然在其《刑事訴訟法》156條規(guī)定：審判程序開始后，對(duì)公訴不能撤回[4]。這本身就包含了在審判程序開始前，檢察官可以撤回公訴，同時(shí)在其153條c（三）中也規(guī)定了在符合法定情形，如果起訴對(duì)國家造成嚴(yán)重不利或者公共利益與追訴相抵觸的，檢察院可以在程序的任何一個(gè)階段撤回起訴，停止程序[5]。再如日本《刑事訴訟法》257條規(guī)定：“公訴，可以在做出第一審判決前撤回[5]”明確了檢察院可以撤回起訴。同時(shí)在該法256條規(guī)定“撤回公訴時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)以裁定宣告公訴不受理”[6]；該法第340條規(guī)定：“因撤回公訴而做出的公訴不受理的裁定已經(jīng)確定時(shí)，以在撤回公訴后對(duì)犯罪事實(shí)重新發(fā)現(xiàn)重要證據(jù)時(shí)為限，可以就同一案件再提起公訴”[7]。即日本刑事訴訟法允許在第一審判決前撤回起訴，由法院作出公訴不受理的裁定以終結(jié)刑事訴訟程序，同時(shí)，撤回起訴后，沒有對(duì)犯罪事實(shí)重新發(fā)現(xiàn)證據(jù)，不得再次起訴。又如我國臺(tái)灣地區(qū)“刑事訴訟法”269條規(guī)定“檢察官于第一審辯論終結(jié)前，發(fā)現(xiàn)有應(yīng)不起訴或以不起訴為適當(dāng)之情形者，得撤回起訴?！泵鞔_檢察官可以在第一審辯論終結(jié)前撤回起訴。而在270條“撤回起訴與不起訴處分有同一之效力，以其撤回書視為不起訴處分書。”則對(duì)撤回起訴的法律效果進(jìn)行了明確，即規(guī)定撤回起訴的法律效果與不起訴一樣，將直接導(dǎo)致刑事訴訟程序終結(jié)。

可見不論是采當(dāng)事人主義的英美法系國家還是采職權(quán)主義的大陸法系國家，“當(dāng)今世界各國，一般均實(shí)行變更原則；原來采行不變更原則的，紛紛改行變更原則”[8]。在變更原則的基礎(chǔ)上，許多國家都確立了檢察機(jī)關(guān)享有撤回起訴的權(quán)力，并且撤回起訴具有終結(jié)刑事訴訟的效力，并受到禁止雙重危險(xiǎn)原則的限制，規(guī)定在通過撤回起訴終結(jié)刑事訴訟程序后沒有新的事實(shí)和證據(jù)不得再次起訴。僅有的區(qū)別在于撤回起訴的時(shí)間以及情形不同而已。從公訴權(quán)的內(nèi)涵而言，公訴權(quán)即刑事追訴權(quán)，是檢察機(jī)關(guān)代表國家依法向法院提出請(qǐng)求，要求追究被告人刑事責(zé)任的權(quán)力。公訴權(quán)在本質(zhì)上是一種請(qǐng)求權(quán)，該請(qǐng)求是法院裁判的基礎(chǔ)，現(xiàn)代刑事訴訟控審分離原則要求審判必須建立的控訴的基礎(chǔ)上，沒有控訴就沒有審判，同時(shí)法院只能在檢察院指控的范圍內(nèi)行使審判權(quán)，即審判范圍受指控范圍限制。公訴權(quán)在內(nèi)涵上包括決定立案，指揮偵查，提起公訴，決定不起訴，出席法庭支持公訴，對(duì)未生效判決通過抗訴啟動(dòng)二審程序，對(duì)生效判決通過抗訴啟動(dòng)再審程序的權(quán)力。對(duì)于偵查終結(jié)的案件，檢察機(jī)關(guān)經(jīng)過審查，根據(jù)案件是否符合起訴條件（即應(yīng)否追究被告人的刑事責(zé)任）決定是否提起公訴從而決定是否啟動(dòng)刑事審判且法院應(yīng)當(dāng)在什么范圍內(nèi)行使審判權(quán)。而對(duì)案件的認(rèn)識(shí)是一個(gè)發(fā)展的過程，提起公訴之后，難免因?yàn)樾伦C據(jù)等原因發(fā)現(xiàn)原來的起訴存在錯(cuò)誤，當(dāng)然有權(quán)予以變更，包括認(rèn)為業(yè)已提起公訴的案件存在遺漏而追加、補(bǔ)充起訴，犯罪事實(shí)、適用法律等問題與起訴書不一致的而變更起訴，起訴的內(nèi)容不符合起訴條件而撤回起訴，而法院應(yīng)當(dāng)以變更后的起訴作為裁判的對(duì)象，當(dāng)然，如果檢察機(jī)關(guān)撤回起訴，審判喪失了對(duì)象和基礎(chǔ)，法院應(yīng)當(dāng)終止對(duì)案件的審理，這是檢察機(jī)關(guān)的權(quán)力，同時(shí)也是“客觀公正義務(wù)”①賦予檢察機(jī)關(guān)的職責(zé)——對(duì)于一項(xiàng)錯(cuò)誤的指控，檢察機(jī)關(guān)不能堅(jiān)持指控，而應(yīng)當(dāng)及時(shí)阻止錯(cuò)誤追訴的繼續(xù)進(jìn)行。這一點(diǎn)在聯(lián)合國關(guān)于檢察官作用準(zhǔn)則中得以確定，該準(zhǔn)則第14條規(guī)定：“如若一項(xiàng)不偏不倚的調(diào)查表明的起訴缺乏根據(jù)，檢察官不應(yīng)提出或者繼續(xù)檢控，或應(yīng)竭力阻止訴訟程序?！?/p>

或許有論者指出，檢察機(jī)關(guān)一旦起訴案件即脫離檢察機(jī)關(guān)，而系屬法院，檢察機(jī)關(guān)無權(quán)再對(duì)起訴做出處分決定，如果允許檢察院撤回公訴，將引起程序倒流。筆者需要指出的是，第一，檢察機(jī)關(guān)公訴后案件進(jìn)入審判程序，系屬于法院，但此時(shí)公訴權(quán)并未喪失，從某種意義上講此時(shí)恰是公訴權(quán)正式開始，檢察官應(yīng)出席法庭正式對(duì)犯罪進(jìn)行指控，請(qǐng)求法庭追究被告人的刑事責(zé)任，當(dāng)然有權(quán)通過撤回起訴，請(qǐng)求法院終止錯(cuò)誤的追訴；第二，撤回公訴并非是檢察機(jī)關(guān)對(duì)案件的有效處分，而只是一種請(qǐng)求，對(duì)于該請(qǐng)求是否支持，取決于法院是否準(zhǔn)許，所以撤回起訴并未破壞案件與法院的系屬關(guān)系；第三，撤回起訴并非是將案件退回到審查起訴階段而逆轉(zhuǎn)訴訟程序，而是對(duì)刑事訴訟程序的終止，所以并不會(huì)導(dǎo)致案件程序倒流，對(duì)此筆者將在撤回起訴的法律效力部分詳細(xì)論證。

或許還有論者指出，對(duì)于錯(cuò)誤的指控只能由法院通過判決宣告被告人無罪，如果允許檢察院撤回起訴將僭越法院的審判權(quán)，破壞定罪權(quán)專屬法院的原則②。筆者認(rèn)為，定罪權(quán)專屬法院的原則僅僅要求確定一個(gè)人有罪的權(quán)力專屬于法院，而并不包括確定一個(gè)人無罪的權(quán)力應(yīng)該專屬于法院，相反，由于任何人在未經(jīng)法院判決之前都被推定為無罪的，所以在法院判決認(rèn)定有罪之前，任何主體都有權(quán)確定其無罪。而如果作為裁判前提的起訴存在錯(cuò)誤，為什么不能允許檢察官撤回起訴，而要讓一個(gè)錯(cuò)誤的程序繼續(xù)下去呢？不僅耗費(fèi)司法資源，更是對(duì)被告人權(quán)利的一種侵犯。

三、撤回起訴的法律效果

對(duì)于撤回起訴的法律效果的認(rèn)識(shí)，在我國司法實(shí)踐中存在嚴(yán)重的誤區(qū)。如最高人民檢察院《高檢規(guī)則（試行）》第459條規(guī)定：對(duì)于撤回起訴的案件，人民檢察院應(yīng)當(dāng)在撤回起訴后三十日以內(nèi)作出不起訴決定。這一規(guī)定的理論基礎(chǔ)顯然是撤回起訴的的法律后果是導(dǎo)致案件退回到審查起訴階段。既然案件通過撤回起訴回到了審查起訴階段，所以檢察院需要通過作出不起訴決定的方式在審查起訴環(huán)節(jié)終結(jié)訴訟。這一認(rèn)識(shí)顯然存在錯(cuò)誤。案件業(yè)經(jīng)起訴，進(jìn)入審判階段，自然沒有再退回到審查起訴階段的道理。我們將案件比作一列火車，經(jīng)審查起訴后，火車到達(dá)了一個(gè)交叉路口，一條路是不起訴，火車到站，訴訟程序終止，一條路是起訴，訴訟程序繼續(xù)進(jìn)行；既然火車選擇了起訴，訴訟程序繼續(xù)進(jìn)行，后發(fā)現(xiàn)不應(yīng)當(dāng)起訴，只能選擇剎車，終止程序的進(jìn)行，但絕沒有再退回的道理。

撤回起訴是檢察機(jī)關(guān)向法院提出終止錯(cuò)誤追訴的一種請(qǐng)求，法院裁定準(zhǔn)予撤回起訴后，公訴撤回，對(duì)于原起訴所指控事實(shí)的追訴程序終結(jié)。撤回起訴直接產(chǎn)生如下法律后果：（一）訴訟程序終結(jié)。因?yàn)槌坊仄鹪V即檢察院代表國家向法院表達(dá)了放棄了本次指控，法院裁定準(zhǔn)予之后，顯然本次刑事追訴終結(jié)。當(dāng)然，既然訴訟程序終結(jié)，公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立即解除本案對(duì)被告人的強(qiáng)制措施以及對(duì)本案涉案財(cái)物的強(qiáng)制性措施。同時(shí)，撤回起訴表明之前的追訴程序是錯(cuò)誤的，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)由檢察機(jī)關(guān)作為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)被告人進(jìn)行國家賠償。（二）被告人在法律上是無罪的。因?yàn)樾淌伦吩V活動(dòng)已經(jīng)結(jié)束，人民法院并未作出被告人有罪的判決，根據(jù)無罪推定原則，被告人當(dāng)然無罪。（三）對(duì)于同一事實(shí)和證據(jù)不得再次起訴。這是基于禁止重復(fù)追訴原則的要求。綜上所述，撤回起訴應(yīng)當(dāng)與不起訴具有相同的法律效果——即宣告刑事追訴活動(dòng)的終結(jié)。他們的唯一區(qū)別僅僅在于適用的時(shí)間和階段不同——撤回起訴是發(fā)生在提起公訴后，而不起訴發(fā)生在是在提起公訴前。

最高人民檢察院關(guān)于撤回起訴之后應(yīng)當(dāng)在30日內(nèi)做出不起訴決定的規(guī)定不僅是蛇足之筆，在本身就有終結(jié)訴訟效力的準(zhǔn)予撤回起訴裁定書上再附加一個(gè)不起訴決定書，使得對(duì)被告人的強(qiáng)制措施以及對(duì)物的強(qiáng)制性措施得不到及時(shí)解除，而且該規(guī)定的理論基礎(chǔ)（即認(rèn)為撤回起訴是將程序倒流至審查起訴階段）也導(dǎo)致了實(shí)踐中的困惑與亂象。如在“張法銀涉嫌縱火殺人案”中③，案件被多次發(fā)回重審后，檢察機(jī)關(guān)撤回起訴，看似對(duì)被告人有利的結(jié)果卻事與愿違，張法銀并沒有因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)撤回起訴而得到釋放，反而喪失了及時(shí)獲得無罪判決的機(jī)會(huì)——案件回到了審查起訴階段，張法銀面臨的又是無止境的刑事追訴程序。再如，根據(jù)《高檢規(guī)則（試行）》檢察機(jī)關(guān)撤回起訴后，應(yīng)當(dāng)在30日內(nèi)做出不起訴決定書，那么根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，對(duì)于不起訴決定書公安機(jī)關(guān)可以要求復(fù)議、復(fù)核，被害人及被不起訴人有權(quán)進(jìn)行申訴，經(jīng)過復(fù)議、復(fù)核、申訴，如果被不起訴決定書被撤銷后，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)提起公訴，必然違反“撤回起訴后，沒有新的事實(shí)和證據(jù)的，不得再次起訴”④的規(guī)定。

綜上，筆者認(rèn)為撤回起訴本身就具有終結(jié)刑事訴訟，宣告被告人在法律上無罪的效力，在法院裁定準(zhǔn)予撤回起訴后，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立即解除被告人的強(qiáng)制措施，以及查封、扣押、凍結(jié)等強(qiáng)制性措施，并且在沒有新事實(shí)和證據(jù)的情況下，檢察院不得再次起訴，否則將會(huì)導(dǎo)致對(duì)同一犯罪事實(shí)的雙重追訴。撤回起訴并不意味著案件回到了審查起訴階段，檢察院無需再行制作不起訴決定書，否則不僅是畫蛇添足，更讓一個(gè)本來是有利于被告人的處理妨礙了被告人獲得無罪判決的權(quán)利，使被告人再次陷入無止境的刑事追訴之中，導(dǎo)致超期羈押，侵犯被告人的合法權(quán)利。

四、撤回起訴的時(shí)間限制

關(guān)于撤回起訴的時(shí)間，筆者以為應(yīng)當(dāng)界定為法院作出終審判決（或者判決生效）前。因?yàn)槌坊仄鹪V是檢察院對(duì)其公訴權(quán)的一種處分，只能在公訴權(quán)的存續(xù)期間予以撤回，并且在公訴權(quán)存續(xù)期間，檢察院也應(yīng)當(dāng)有權(quán)撤回。刑事審判是法院通過審判權(quán)解決國家與被告人之間刑事責(zé)任爭(zhēng)議，在審判過程中（筆者認(rèn)為終審判決作出前都視為審判過程中，因?yàn)榇藭r(shí)尚處于解決關(guān)于被告人刑事責(zé)任的爭(zhēng)議的過程中），檢察機(jī)關(guān)通過公訴權(quán)，請(qǐng)求法院對(duì)被告人定罪科刑，當(dāng)法院作出生效裁判后，關(guān)于被告人刑事責(zé)任的爭(zhēng)議得到實(shí)體解決，隨著法院的生效判決對(duì)檢察機(jī)關(guān)的控訴請(qǐng)求予以支持或者駁回，該請(qǐng)求權(quán)消滅，公訴權(quán)消滅后，自然不能再行處分予以撤回。在一審宣判前，可以撤回公訴這一點(diǎn)自無爭(zhēng)議，但是對(duì)于在二審中或者再審中能否撤回起訴存在較大爭(zhēng)議。

關(guān)于二審能否撤回起訴，筆者給出肯定的回答。因?yàn)樵诙徶校慌袥Q尚未生效，對(duì)于被告人的刑事責(zé)任問題尚未得到實(shí)體解決，由檢察機(jī)關(guān)繼續(xù)向二審法院行使控訴職能，公訴權(quán)仍然存在，檢察機(jī)關(guān)當(dāng)然可以撤回起訴?；蛟S有論者指出如果允許檢察機(jī)關(guān)在二審中撤回起訴，則置一審判決于何處？筆者認(rèn)為，案件進(jìn)入二審程序后，除非檢察機(jī)關(guān)撤回抗訴或者被告人撤回上訴，一審判決將不會(huì)發(fā)生法律效力，其只是一種形式上的存在，并沒有實(shí)質(zhì)上解決被告人刑事責(zé)任爭(zhēng)議的效力，檢察院撤回起訴，由二審法院作出準(zhǔn)予撤回起訴的裁定書后，刑事訴訟在二審過程中終結(jié)，自然無需考慮一審判決效力的問題，因?yàn)槠浔旧砭臀瓷А；蛟S還有論者提出，二審并非只有解決被告人刑事責(zé)任爭(zhēng)議的功能，還有監(jiān)督一審判決的功能。筆者認(rèn)為這兩項(xiàng)功能的基礎(chǔ)是不同的，解決被告人刑事責(zé)任爭(zhēng)議這一功能的基礎(chǔ)在于檢察院為追究被告人的刑事責(zé)任而提起的公訴（即起訴），監(jiān)督一審判決這一功能的基礎(chǔ)在于檢察院基于對(duì)一審判決的異議而提出的抗訴（當(dāng)然也包括被告人的上訴），那么檢察院可以基于不同的理由作出不同的處分，但是效果不同，一方面，檢察院可以撤回抗訴，放棄對(duì)一審判決的異議，如法院準(zhǔn)許其撤回抗訴，那么二審程序終結(jié)，一審判決生效；另一方面，如果檢察院認(rèn)為一開始的起訴就是錯(cuò)誤的，那么可以撤回起訴，表明檢察院放棄對(duì)被告人的追訴，自二審法院裁定準(zhǔn)予撤回起訴之日起，整個(gè)程序終結(jié)。

關(guān)于再審程序中是否允許撤回起訴，筆者持否定觀點(diǎn)。因?yàn)槲覈膶徟斜O(jiān)督程序沒有獨(dú)立的審理程序，而是適用一審或者二審程序進(jìn)行審判，雖然是適用一審、二審程序進(jìn)行審判，但畢竟跟一審、二審程序存在本質(zhì)區(qū)別。在一審、二審中由于不存在生效裁判，所以其任務(wù)在于解決關(guān)于被告人刑事責(zé)任的爭(zhēng)議，此時(shí)，公訴權(quán)尚存，可以撤回起訴。然而就算是法院對(duì)案件作出再審的裁定啟動(dòng)了再審程序后，也不當(dāng)然撤銷原生效裁判，只能是在經(jīng)過重新審理后認(rèn)為原生效裁判確有錯(cuò)誤后才能通過作出新判決的方式撤銷原判決，所以在再審過程中原生效裁判是繼續(xù)有效的，只是為了防止可能錯(cuò)誤的判決給當(dāng)事人造成難以彌補(bǔ)的損害，刑訴法規(guī)定可以中止對(duì)原生效裁判的執(zhí)行，“中止”一詞，可以看出在再審中原判決依然是既存而有效的。在生效裁判尚未被撤銷的再審期間，生效判決在實(shí)體上依然起著解決被告人刑事責(zé)任爭(zhēng)議的效果，公訴權(quán)已經(jīng)耗盡，不復(fù)存在，自然不能撤回起訴。那如果此時(shí)仍然允許檢察機(jī)關(guān)撤回起訴，才真的會(huì)產(chǎn)生置一個(gè)在形式上存在，實(shí)質(zhì)上有效的原審判決于何處的疑問。故胥敬祥案中檢察機(jī)關(guān)兩度抗訴，法院依然維持原判的情況下，檢察機(jī)關(guān)干脆撤回起訴了事⑤，雖然在實(shí)體上本案似乎得到了一個(gè)令人滿意的結(jié)果，但在程序上卻留下了不盡的遺憾。而對(duì)于河南的天價(jià)過路費(fèi)案⑥的處理，檢察院在再審中撤回起訴，交公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查，看似贏得了民眾的喝彩，但在學(xué)界卻引起了“生效判決猶在，公訴焉能撤回”的質(zhì)疑[9]。

在我國司法實(shí)踐中普遍存在一種認(rèn)識(shí)，即認(rèn)為在適用一審程序進(jìn)行的再審中，可以允許檢察院撤回起訴。但筆者以為這種觀點(diǎn)值得商榷。首先，誠如上文分析，再審程序均是在存在生效判決的基礎(chǔ)上對(duì)案件進(jìn)行重新審理，既然生效判決已經(jīng)就被告人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任這一爭(zhēng)議進(jìn)行了實(shí)體處理，公訴權(quán)已經(jīng)耗盡，自然無法撤回起訴，在這一點(diǎn)上，適用一審程序的再審與二審程序的再審并無區(qū)別，其唯一區(qū)別在于原作出生效判決的程序不同（原來是一審案件或者二審案件）以及重新審理案件的法院不同（即是否存在提審），故不論是適用一審程序的再審還是適用二審程序的再審，均不能撤回起訴。其次，在理解上應(yīng)當(dāng)厘清兩種情形：（一）在適用一審程序的再審過程中，不允許撤回起訴，這是前文已經(jīng)分析過的問題。（二）在適用二審程序的再審中，如果認(rèn)為原判決、裁定事實(shí)不清或者證據(jù)不足的，法院可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判，在原審人民法院對(duì)案件進(jìn)行重新審判的過程中，檢察機(jī)關(guān)可以撤回起訴。因?yàn)樵谶m用二審程序?qū)Π讣M(jìn)行重新審理后作出了撤銷原判，發(fā)回重審的裁定，該裁定已然導(dǎo)致原生效判決的撤銷，既然不存在生效判決，公訴權(quán)尚且存在，自然可以撤回起訴以終結(jié)刑事訴訟程序，此時(shí)與前文所述的再審撤回起訴無關(guān)。筆者以為對(duì)以上兩種情形的混淆才是導(dǎo)致“適用一審程序進(jìn)行的再審中可以撤回起訴”這一錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的根源。

五、關(guān)于撤回起訴的救濟(jì)

撤回起訴與不起訴決定一樣在程序上有終結(jié)刑事訴訟在實(shí)體上有宣告被告人無罪的效力，一來是對(duì)公安機(jī)關(guān)偵查偵查活動(dòng)的否定，二來涉及到被害人的訴訟權(quán)利以及被告人獲得法院無罪判決的權(quán)利，故應(yīng)當(dāng)充分考慮這些主體的意見，并賦予其相應(yīng)的救濟(jì)權(quán)。有學(xué)者指出可以參照對(duì)不起訴決定的救濟(jì)方式處理，但筆者以為，雖然撤回起訴和不起訴在法律上具有相同的法律效果，但是畢竟發(fā)生的訴訟階段不同，且不起訴是檢察院?jiǎn)畏矫鏇Q定，直接可以發(fā)生法律效力，而撤回起訴僅僅是檢察院向法院提出的一種請(qǐng)求，是否準(zhǔn)許還應(yīng)由法院作出裁定，故對(duì)二者的救濟(jì)方式也應(yīng)該有所不同，以照顧不同程序的特點(diǎn)。筆者以為，我國刑事訴訟法從保護(hù)被害人以及被告人合法權(quán)益的角度，為撤回起訴設(shè)置如下救濟(jì)途徑：

公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹榈陌讣?，檢察機(jī)關(guān)作出撤回起訴決定前，應(yīng)當(dāng)征求公安機(jī)關(guān)的意見。

檢察機(jī)關(guān)作出撤回起訴決定后，應(yīng)當(dāng)將該決定書送達(dá)被告人及其法定代理人，被告人及其法定代理人有權(quán)向法院就該決定提出異議。

有被害人的案件，檢察機(jī)關(guān)作出撤回起訴的決定后，應(yīng)當(dāng)將該決定書送達(dá)被害人及其法定代理人，被害人及其法定代理人有權(quán)就該決定向法院提出異議。

人民法院應(yīng)當(dāng)充分審查檢察院撤回起訴的理由，以及被害人、被告人及其法定代理人的異議后對(duì)是否準(zhǔn)予撤回起訴作出裁定。

人民法院作出準(zhǔn)予撤回起訴裁定書后，被害人可以向法院提起自訴。

六、結(jié) 語

在理論上，撤回起訴是公訴權(quán)的應(yīng)有內(nèi)涵，以處分原則衍生出的“變更主義”為基礎(chǔ)，在世界范圍內(nèi)得到了英美法系以及大多數(shù)大陸法系國家刑事訴訟法的認(rèn)可，并且符合聯(lián)合國關(guān)于檢察官作用準(zhǔn)則第十四條“如若一項(xiàng)不偏不倚的調(diào)查表明起訴缺乏根據(jù)，檢察官不應(yīng)提出或者繼續(xù)檢控，或應(yīng)竭力阻止訴訟程序”的要求。

在實(shí)踐中，撤回起訴可以及時(shí)阻止錯(cuò)誤的刑事追訴繼續(xù)進(jìn)行，保障被告人的基本權(quán)利不受錯(cuò)誤追訴的損害。其具有理論和實(shí)踐中上的雙重價(jià)值，予以認(rèn)可。同時(shí)針對(duì)我國刑事訴訟法并未作出相關(guān)規(guī)定，兩高通過司法解釋進(jìn)行“自我授權(quán)”飽受詬病，并且在實(shí)踐中由于對(duì)撤回起訴的時(shí)間限制以及法律效果上存在認(rèn)識(shí)的誤區(qū)而導(dǎo)致撤回起訴制度被濫用的情況下，應(yīng)當(dāng)通過立法授予檢察機(jī)關(guān)撤回起訴的權(quán)力，并明確撤回起訴的情形，撤回的時(shí)間、法律效果以及救濟(jì)程序，以“興利除弊”，在充分保障當(dāng)事人訴訟權(quán)利的前提下，使檢察機(jī)關(guān)有序地行使撤回起訴權(quán)利，及時(shí)終止錯(cuò)誤的刑事追訴程序，讓被告人及時(shí)從錯(cuò)誤的追訴中得以解脫。

注 釋：

①朱孝清總結(jié)客觀公正義務(wù)內(nèi)涵為“堅(jiān)持客觀立場(chǎng)，忠于事實(shí)真相，實(shí)現(xiàn)司法公正”。見朱孝清“檢察官客觀公正義務(wù)及其在中國的發(fā)展完善”載《中國法學(xué)》2009年第2期。

②該原則體現(xiàn)在刑事訴訟法第十二條：“未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人都不得確定為有罪”。

③張法銀涉嫌故意殺人罪一案經(jīng)多次發(fā)回重審后由周口市檢撤回起訴，其家屬憑準(zhǔn)予撤回起訴裁定書要求釋放張法銀被看守所拒絕。詳見2012年5月24日《南方周末》A3版《判不了，就關(guān)著》。

④《高檢規(guī)則》459條，《高法解釋》242條對(duì)此予以了明確規(guī)定。

⑤鹿邑縣法院以搶劫罪和盜竊罪判處胥敬祥有期徒刑16年，該案經(jīng)周口市檢察院再審抗訴后維持原判；河南省檢再次抗訴，河南省高院將本案發(fā)回鹿邑縣法院重審，鹿邑縣檢察院撤回起訴并作不起訴處理。

⑥時(shí)建鋒因詐騙罪被平頂山中院判處無期徒刑。平頂山中院對(duì)本案的再審過程中，平頂山市檢以事實(shí)和證據(jù)變化為由撤回起訴后將本案交由魯山縣檢察院向魯山縣法院起訴。

[1]張建偉.論公訴之撤回及其效力[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào).2012（4）:100—108.

[2][8]張建偉.刑事訴訟法通義[M].北京：清華大學(xué)出版社,2007.127.552

[3]卞建林譯.美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則[M].北京：中國政法大學(xué)出版社,1996:102.

[4]李昌柯譯.德國刑事訴訟法典[M].北京：中國政法大學(xué)出版社,1995.78.

[5][6][7]宋英輝譯.日本刑事訴訟法[M].北京：中國政法大學(xué)出版社,2000.60.

[9]龍宗智.生效判決猶在公訴焉能撤回——評(píng)“天價(jià)過路費(fèi)案”之公訴撤回[J].法學(xué),2011,（3）:3-6.