對(duì)構(gòu)建具有中國特色的法律職業(yè)共同體的思考

徐顯明

教育部法學(xué)教育指導(dǎo)委員會(huì)主任委員教育部卓越法律人才培養(yǎng)計(jì)劃指導(dǎo)委員會(huì)主任委員

對(duì)構(gòu)建具有中國特色的法律職業(yè)共同體的思考

徐顯明

教育部法學(xué)教育指導(dǎo)委員會(huì)主任委員
教育部卓越法律人才培養(yǎng)計(jì)劃指導(dǎo)委員會(huì)主任委員

（一）

在我國的香港地區(qū)，每年一月前三周的某個(gè)周一下午，都有一個(gè)法律人參加的莊嚴(yán)儀式。終審法院首席法官率領(lǐng)所有法官及所有資深大律師共同檢閱警察儀仗隊(duì)。檢閱者靜立，警察們列隊(duì)從檢閱者眼前以禮步通過。儀式結(jié)束后，法官們、律師們齊入香港大會(huì)堂。大家著法袍、戴假發(fā)按終審法院法官、其他法官、資深大律師、律師及所邀嘉賓的順序就座，然后由終審法院首席法官、律政司長、大律師公會(huì)主席、律師會(huì)會(huì)長發(fā)表演講。這兩場(chǎng)儀式合之，被稱為“香港法律年度開啟典禮”。典禮的意義在哪兒？在香港有如下共識(shí)：其一，是為了彰顯法治精神，表明香港在追求法治昌明；其二，是為了彰顯司法正義，給予以法官為代表的法律人特別的社會(huì)尊崇；其三，是為了彰顯香港法律職業(yè)共同體的存在，表明法律人的團(tuán)結(jié)與協(xié)作。這不是一場(chǎng)耗資無數(shù)而意義全無的形式典禮，而是一場(chǎng)有著實(shí)質(zhì)內(nèi)容的年度法治序曲。它對(duì)所有身臨其境的人來說，所產(chǎn)生的心靈震動(dòng)會(huì)使其終生難忘。人們無不由衷地對(duì)法治、對(duì)司法、對(duì)法官、對(duì)律師、對(duì)法律職業(yè)產(chǎn)生一種敬重。它已成為香港法治文化的重要組成部分。香港法律年度典禮告訴我們：法律職業(yè)共同體不是虛無縹緲的概念，而是在它成熟時(shí)會(huì)通過一定的形式宣示出來的、受到社會(huì)尊崇的職業(yè)群體。

（二）

德國社會(huì)學(xué)家斐迪南·藤尼斯在其《共同體與社會(huì)》一書中認(rèn)為：共同體是一種有機(jī)的、渾然天成的整體，是一種持久的精神與意志相統(tǒng)一的共同生活。人類迄今為止的共同體，較早的有血緣共同體、地緣共同體、宗教共同體等。而進(jìn)入近代，政治共同體、經(jīng)濟(jì)共同體、文化共同體則相繼出現(xiàn)。隨著社會(huì)化大分工的精細(xì)化，職業(yè)共同體則成為社會(huì)協(xié)同的主要方式。法律職業(yè)共同體正是隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的歷史性進(jìn)步而在法治成為社會(huì)主要治理方式時(shí)才逐步形成的。法律共同體在一國內(nèi)的生成需要若干時(shí)代條件。其一是該國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展進(jìn)入較發(fā)達(dá)的商品經(jīng)濟(jì)或市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)階段。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)本質(zhì)上是法治經(jīng)濟(jì)，交換的廣泛性與產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重要性會(huì)催生以維護(hù)人的權(quán)利為職業(yè)的群體，也會(huì)將國家改造成為回應(yīng)型國家。社會(huì)必須供養(yǎng)一批以化解矛盾和平息權(quán)利糾紛及緩和個(gè)人、企業(yè)與國家緊張關(guān)系且獨(dú)立于政府之外的專以司法為職業(yè)的精英階層。他們是國家的組成部分，但不是政府的組成部分。他們所從事的職業(yè)具有獨(dú)立性。其二是政治的發(fā)展進(jìn)入到民主化的階段。人類社會(huì)已經(jīng)歷了神權(quán)政治、君權(quán)政治和民主政治三階段，只有進(jìn)入民主政治階段的時(shí)候，政治與法治才會(huì)兩分，才會(huì)出現(xiàn)法治政治。此時(shí)既需要隔一段時(shí)間就倡議變動(dòng)的政治家，也需要為維持社會(huì)連續(xù)性而不變動(dòng)的法律家。終生以法律為業(yè)的群體成為保持社會(huì)穩(wěn)定并防止政治變動(dòng)不居的壓艙石，法律職業(yè)共同體才成為必要。其三是法治發(fā)展到相對(duì)成熟階段。這是法律職業(yè)共同體形成的直接根據(jù)，盡管相對(duì)于經(jīng)濟(jì)與政治而言，它只是衍生出來的條件，但又是必需的。經(jīng)濟(jì)上的市場(chǎng)化與政治上的民主化必定要求社會(huì)上的法治化。法治化成熟的標(biāo)志是良法體系完備，法律得到一體遵行，司法職權(quán)獨(dú)立，權(quán)力制約有效，人權(quán)保障可靠，法律服務(wù)業(yè)發(fā)達(dá)，法學(xué)教育形成規(guī)模，法治信仰普遍建立，法治成為社會(huì)共同的生活方式。當(dāng)這些法治條件都具備的時(shí)候，社會(huì)就迫切需要一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的規(guī)模龐大的群體專門從事法律職業(yè)。由此三個(gè)條件來判斷，英國是世界上較早形成法律職業(yè)共同體的國家，其在14世紀(jì)學(xué)徒式法學(xué)教育體制確立之后即已具備法律職業(yè)共同體的雛形。美國則是在馬歇爾確立司法審查制而使司法成為法治的中心之后，在十八世紀(jì)形成了穩(wěn)定的法律職業(yè)共同體。馬克斯·韋伯在分析法律職業(yè)共同體形成的不同模式時(shí)，依據(jù)法學(xué)教育方式的不同，曾把英、美作為一個(gè)模式，而把大陸法系國家作為另一個(gè)模式；其分析令人信服的一點(diǎn)是，他抓住了形成法律職業(yè)共同體的源頭。法治成熟的標(biāo)志之一是法學(xué)教育的成熟，而法學(xué)教育成熟的標(biāo)志是培養(yǎng)出優(yōu)秀的法律職業(yè)共同體。政治民主與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)決定著法治。在民主未確立而使政治法律不分的地方，在法學(xué)還不能從政治學(xué)及公眾知識(shí)體系中分離出來而成為獨(dú)立學(xué)問的時(shí)候，法律尚不能形成獨(dú)立的職業(yè)場(chǎng)域。行政官兼理司法就是必然的，法律職業(yè)共同體當(dāng)然無從談起。沒有法律職業(yè)共同體，就沒有成熟的法治。反之，法治的不成熟，也難有發(fā)達(dá)的法律職業(yè)共同體。二者實(shí)則是相輔相成的。但任何國家都不可能等到把法律職業(yè)共同體養(yǎng)成之后才去發(fā)展法治，同樣，也不可能把法治發(fā)展到成熟階段之后才去培育法律職業(yè)共同體。法治與法律職業(yè)共同體應(yīng)是共生共伴、同長同成的關(guān)系。推動(dòng)法治發(fā)展而忽略培育法律職業(yè)共同體的形成，只是推車行之一輪，舉振飛之一翼，而終不可成。

（三）

法律職業(yè)共同體之共同，共在何處，同在何方？法官、檢察官、律師、法學(xué)教授以及職

業(yè)立法者、社會(huì)法律服務(wù)者等，其職業(yè)內(nèi)容是各不相同的，職業(yè)活動(dòng)甚至是對(duì)立的、沖突的，但為什么把他們稱為共同體？其因在于他們職業(yè)活動(dòng)的本質(zhì)是一致的。有人把共同體的職業(yè)稱為“同質(zhì)化”的工作，意為職業(yè)形式不同而本質(zhì)相同。也有如托克維爾等人認(rèn)為的共同體之共同，是同在方法上。他們用相同的方法從業(yè)進(jìn)而推動(dòng)形成共同的職業(yè)。在我看來，其共同之處遠(yuǎn)不止于此。共同首先表現(xiàn)為教育背景相同，即均受過法學(xué)教育的訓(xùn)練，具有相同的知識(shí)結(jié)構(gòu)，具有相同的運(yùn)用法科知識(shí)的能力，具有相同的思維方式和相同的法律素質(zhì)。他們會(huì)使用相同的法言法語，恪守共同的公正標(biāo)準(zhǔn)。他們之間在超越了常識(shí)之后仍在范疇、理論、思想和價(jià)值上是相通的。簡言之，他們是知識(shí)共同體。其次，無論他們是法治實(shí)踐中的何種角色，都把法律等同為正義，把司法的過程理解為實(shí)現(xiàn)公平正義的藝術(shù)，把現(xiàn)實(shí)公平正義作為共同的追求。他們之間的爭執(zhí)、對(duì)立，不是為了遠(yuǎn)離公正，而是為了向?qū)Ψ奖砻髯约焊咏?。還原事實(shí)以及向?qū)Ψ教岢霎愖h甚至抗議，也都是為了求得公正。公正是他們的共同修養(yǎng)、共同境界。正是為了實(shí)現(xiàn)公正才將司法分成了若干鏈條，也正是公正又最終將斷開的鏈條銜接起來。他們是公正鏈條上的獨(dú)立的環(huán)，但任何一環(huán)都無法獨(dú)立實(shí)現(xiàn)公正，只有用公正這根線再將他們串在一起，公正才有可能實(shí)現(xiàn)。于是他們便成了價(jià)值共同體。再次，他們對(duì)法治的崇高性有著共同的理解。從選擇法學(xué)專業(yè)那天起，就準(zhǔn)備獻(xiàn)身法治。他們信仰法治，堅(jiān)守法治，把維護(hù)法治作為畢生的事業(yè)。他們是法治的園丁，是法治的防坡堤，是法治的衛(wèi)士；法治因他們的努力而成為最穩(wěn)定、最可靠、最重要的公共產(chǎn)品。他們成了法治事業(yè)的共同體。第四，這些人信奉法律至上，是處理法律與權(quán)力關(guān)系的高手。他們只服從事實(shí)，只服從法律。他們不畏權(quán)貴，不為利誘，具有獨(dú)特的法治信仰與法治定力。他們最善于處理價(jià)值與利益的沖突。他們?cè)诹贾?、操守上?xùn)練有素，在私利與公利及法律發(fā)生沖突時(shí)，他們會(huì)去私從公。他們不同于政治家、企業(yè)家及社會(huì)大眾而顯得獨(dú)特的一點(diǎn)是，他們?cè)诖蟊娦哪恐惺钦x的化身，是善的代表。他們是一群有著公共精神的道德共同體。第五，他們是社會(huì)的精英，他們?cè)谏鐣?huì)分層上處于上端。他們以職業(yè)的神圣性和終身性贏得政治地位，他們以職業(yè)的專業(yè)性和收入的穩(wěn)定性而贏得經(jīng)濟(jì)地位，他們以事業(yè)的正義性和道德的表率性而贏得社會(huì)地位。他們會(huì)過著令人羨慕的體面生活；而只有體面且尊嚴(yán)的社會(huì)地位和生活才會(huì)吸引社會(huì)英才從事法律職業(yè)。他們中如果出現(xiàn)敗類，他們有一種一損俱損的感覺。他們會(huì)用最嚴(yán)格的自律標(biāo)準(zhǔn)維護(hù)職業(yè)的品質(zhì)和自尊。他們是利益共同體。最后，他們會(huì)因職業(yè)習(xí)慣和職業(yè)倫理而養(yǎng)成獨(dú)特的生活方式。謹(jǐn)言慎行，慎獨(dú)慎交，拒進(jìn)風(fēng)俗場(chǎng)所，謝絕時(shí)髦，不輕易鼓掌，持事保守，不尚創(chuàng)新，而在人權(quán)及社會(huì)正義上卻又顯得比任何人敏感。他們進(jìn)入法庭時(shí)，會(huì)著特有服裝，在他們的服飾上有公平、正義的標(biāo)識(shí)，他們通過符號(hào)表達(dá)自己，他們被稱為符號(hào)共同體，也被稱作法治文化共同體。職業(yè)本質(zhì)上的共同，職業(yè)方法上的共同；職業(yè)有分工，但只有各角色合成時(shí)職業(yè)的目的才能實(shí)現(xiàn)，終生以法治為業(yè)，加之如上這六個(gè)共同，使他們的角色可以互換，但社會(huì)其他職群卻難以替代他們，所以他們才形成共同體。當(dāng)然，他們也有其他職業(yè)共同體共同的特征，那就是他們是高度自治和高度自律的社會(huì)群體，而且自治與自律程度是所有職業(yè)共同體中最高的。

（四）

中國是世界上較早產(chǎn)生法律職業(yè)的國家之一。漢時(shí)設(shè)“律博士”職，其職責(zé)即是研修法律。晉時(shí)鄭玄、馬融終生從事律條解釋，他們創(chuàng)建了中國特色的法學(xué)——律學(xué)。晉后的中國歷代都有專門的法律注疏者，也有專門的法律司主者，如刑部、大理寺等，至明清官衙中甚至出現(xiàn)了師爺，民間出現(xiàn)了訴師。但他們卻無法組成法律職業(yè)共同體。其因在于，他們只是一種附于其他主體的工具，他們?nèi)狈β殬I(yè)共同體最本質(zhì)的屬性，即自治性與獨(dú)立性。我們只能稱中國古代在法律職業(yè)上“有職無體”。中國的司法獨(dú)立，開先河的是清末改律于1906年改設(shè)的以沈家本為正卿的“大理院”，其是中國第一個(gè)專門審理案件的“法院”。行政權(quán)與司法權(quán)從此開始分離。這大概是清末變法對(duì)今天仍有影響的最大歷史成果。作為變法條件和成果的“法政”類學(xué)校此時(shí)在中國已設(shè)有數(shù)十家。基于1905年科舉制度被廢而清政府治國仍需人才的考慮，法政類學(xué)校的舉辦只不過是科舉制度的替代品。但不可否認(rèn)的是，有法學(xué)教育必然培養(yǎng)法學(xué)專才。它無意中為中國法律職業(yè)共同體的形成奠定了基礎(chǔ)。自辛亥革命至1949年，中國已建立起初步的舊式法律職業(yè)共同體。新中國成立之后，我們?cè)趶U除國民黨六法全書的基礎(chǔ)上，經(jīng)過1952 年 的司法改革，開始建立新中國的法律職業(yè)共同體。在歷經(jīng)曲折與發(fā)展之后，特別是改革開放以來，隨著建設(shè)中國特色社會(huì)主義法治國家目標(biāo)的確立，為全面推進(jìn)依法治國，我們迫切需要培育與法治中國建設(shè)目標(biāo)相適應(yīng)的具有中國特色的法律職業(yè)共同體。這個(gè)共同體在范圍上應(yīng)包括職業(yè)的立法者、職業(yè)的執(zhí)法者、職業(yè)的司法者、職業(yè)律師、職業(yè)的法學(xué)教育與研究工作者。要使這五支隊(duì)伍都進(jìn)入具有鮮明中國特色的法律職業(yè)共同體之中。

建設(shè)好這個(gè)共同體，需要確立“法治一體化”的理念與制度，如下七個(gè)方面應(yīng)一體設(shè)計(jì)并使之制度化。其一，一體化的法學(xué)教育。解決目前中國法學(xué)教育重學(xué)科輕職業(yè)，重學(xué)術(shù)輕應(yīng)用，重知識(shí)輕訓(xùn)練，重理論輕案例的四個(gè)傾向，要解決法學(xué)教育起點(diǎn)偏低而法律職業(yè)要求較高之間存在的矛盾，把學(xué)科型法學(xué)教育變革為職業(yè)型法學(xué)教育，把教學(xué)型法學(xué)教育轉(zhuǎn)變?yōu)橛?xùn)練型法學(xué)教育，把知識(shí)型法學(xué)教育改造為能力型法學(xué)教育。如果不能改變法學(xué)教育的起點(diǎn)，則應(yīng)考慮拉長法學(xué)教育的終點(diǎn)。現(xiàn)行的以高中為起點(diǎn)以知識(shí)為內(nèi)容，既缺乏法律職業(yè)技能訓(xùn)練，又缺乏法律職業(yè)倫理訓(xùn)練的法學(xué)教育，是難以培養(yǎng)出卓越法律人才的，必須對(duì)法學(xué)教育進(jìn)行全面改革。法學(xué)教育是法律職業(yè)共同體的搖籃，是法治隊(duì)伍建設(shè)的源頭。法治的質(zhì)量如果取決于法律職業(yè)共同體的質(zhì)量，那么，法學(xué)教育的質(zhì)量直接決定著法治的質(zhì)量。要把法學(xué)教育作為培育法律職業(yè)共同體與全面推進(jìn)依法治國的基礎(chǔ)工程對(duì)待。

其二，一體化的法律職業(yè)資格考試。上述五類從業(yè)者，都需參加國家統(tǒng)一的職業(yè)資格考試。把現(xiàn)在的國家統(tǒng)一司法考試提升為國家法律職業(yè)資格考試。準(zhǔn)入制度是共同體形成的標(biāo)準(zhǔn)。要重新設(shè)計(jì)入門高度，包括接受正規(guī)法學(xué)教育，擁有與職業(yè)要求相對(duì)應(yīng)的基本法學(xué)學(xué)位等。改革考試內(nèi)容。一個(gè)人的政治素質(zhì)與道德水準(zhǔn)，是無法通過考試測(cè)試出來的。信仰與德行，遵循的不是知識(shí)的路徑，應(yīng)改革現(xiàn)行的以知識(shí)為主的考試模式。

其三，一體化的職業(yè)培訓(xùn)。對(duì)法律職業(yè)資格考試通過者實(shí)行統(tǒng)一的培訓(xùn)，使其形成相同的政治素質(zhì)、業(yè)務(wù)能力和職業(yè)道德水準(zhǔn)，形成共同的職業(yè)立場(chǎng)、職業(yè)精神、職業(yè)態(tài)度、職業(yè)責(zé)任。在一體化培訓(xùn)基礎(chǔ)上，再實(shí)行職業(yè)分流培訓(xùn)，使將來從事不同法律崗位工作的人接受與其崗位相適應(yīng)的訓(xùn)練。把“統(tǒng)分結(jié)合”作為一體化職業(yè)培訓(xùn)的基本模式。

其四，一體化的價(jià)值追求。法治若無共同價(jià)值，則如人無靈魂。如果立法的價(jià)值選擇與執(zhí)法、司法的價(jià)值選擇各不相同，則法律的實(shí)施就會(huì)背離法的精神。而如果司法中，在同一個(gè)法庭上，法官、檢察官、律師各有各的價(jià)值追求，則司法中的共同價(jià)值就會(huì)被撕裂。由此，法律職業(yè)共同體應(yīng)確立共同的價(jià)值追求。人民法院、人民檢察院及律師協(xié)會(huì)應(yīng)確立共同的價(jià)值選擇。各行其是、標(biāo)新立異都是背離司法規(guī)律表現(xiàn)的，也會(huì)使法律職業(yè)共同體無法形成。法治與司法要同時(shí)保護(hù)若干價(jià)值，但價(jià)值與價(jià)值常常是沖突的。法律職業(yè)共同體存在的意義就在于消除價(jià)值沖突的同時(shí)共守最核心、最基本的價(jià)值。與政府的效率選擇、秩序選擇、公益選擇不同，司法至上的價(jià)值是公正，任何其他價(jià)值都不應(yīng)沖擊核心價(jià)值，否則，司法就難守底線。有無共同價(jià)值，是法律職業(yè)共同體形成與否的精神標(biāo)準(zhǔn)。

其五，一體化的職業(yè)倫理要求。這對(duì)于法官、檢察官、律師而言，尤為重要。三者要以相同的倫理底線共約，不能以律師在司法流水線上處于末端而降低律師的職業(yè)道德水準(zhǔn)。如果允許三類職業(yè)有三類道德水準(zhǔn)，其結(jié)果一定是低水準(zhǔn)的道德把高水準(zhǔn)的道德拉低，最后使高的向低的看齊。只有三者水準(zhǔn)相同時(shí)，三者的道德才能共守共進(jìn)。職業(yè)倫理的養(yǎng)成，遵循的是訓(xùn)練的路徑，而不是靠宣誓或背誦禁條來實(shí)現(xiàn)。法官、檢察官、律師只有在各自的職業(yè)活動(dòng)中不斷進(jìn)行義務(wù)沖突的選擇訓(xùn)練，才能最終形成職業(yè)道德。訓(xùn)練的目的是養(yǎng)成穩(wěn)定的選擇于己不利、但又必須履行的義務(wù)的穩(wěn)定心理和選擇習(xí)慣。當(dāng)選擇對(duì)自己不利的義務(wù)優(yōu)先履行成為一種自覺的時(shí)候，其職業(yè)道德就養(yǎng)成了。依此原理，法官、檢察官、律師、立法者、法學(xué)教授應(yīng)有統(tǒng)一的職業(yè)操守，而不是各有一套；應(yīng)進(jìn)行相同的訓(xùn)練，而不是我行我素。有無共同的操守，是法律職業(yè)共同體形成與否的內(nèi)在標(biāo)準(zhǔn)。

其六，一體化的人事制度。這應(yīng)體現(xiàn)于有別于公務(wù)員的錄用、考核及職務(wù)保障上，還應(yīng)體現(xiàn)于將法官、檢察官、律師、法學(xué)教授職務(wù)互換的無障礙體制上，即建立暢通的職業(yè)互通渠道，建立人事旋轉(zhuǎn)門。律師是未來的法官；法官是超越了當(dāng)事人立場(chǎng)的律師；法學(xué)教授是站在講臺(tái)上的律師，也是正走向法庭的法官。

其七，一體化的獎(jiǎng)懲制度。應(yīng)建立統(tǒng)一的對(duì)法律職業(yè)資格的守護(hù)制度。設(shè)立統(tǒng)一執(zhí)紀(jì)主體，對(duì)獲得職業(yè)資格的所有人按統(tǒng)一尺度進(jìn)行評(píng)價(jià)和獎(jiǎng)懲。監(jiān)督司法，不是監(jiān)督法官、檢察官、律師的思維和判斷，也不是監(jiān)督司法流程，而應(yīng)是監(jiān)督司法者的不倫理、失操守及妨害司法公正和濫用司法權(quán)的行為。只要出現(xiàn)與職業(yè)要求不合的行為，就應(yīng)視為司法不公、司法腐敗，就應(yīng)予以懲戒。通過限制資格、剝奪資格、終身禁錮等手段，維護(hù)職業(yè)共同體的權(quán)利、榮譽(yù)與尊嚴(yán)。六、七兩項(xiàng)之有無，是法律職業(yè)共同體形成與否的制度標(biāo)準(zhǔn)。以上之“七一體”，可謂之“法律職業(yè)共同體一元化”，也可簡稱為“法治一元化”。他們是法律職業(yè)共同體形成和發(fā)展的制度性保障，也是法治走向成熟的制度性條件。