網(wǎng)絡(luò)反版權(quán)社會規(guī)范之反思

孫昊亮

網(wǎng)絡(luò)反版權(quán)社會規(guī)范之反思

孫昊亮

網(wǎng)絡(luò)沖擊著版權(quán)制度，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下版權(quán)制度被肆意踐踏，侵權(quán)成為極為普遍的現(xiàn)象。在這種情況下，法律與其他社會規(guī)范不但背離，而且產(chǎn)生了沖突，這會造成嚴重的后果。這種反版權(quán)的規(guī)范嚴重威脅著版權(quán)制度，甚至影響到人們對法治的信仰。究其原因，網(wǎng)絡(luò)反版權(quán)社會規(guī)范的形成是因為版權(quán)邊界的過度擴張，版權(quán)法律規(guī)范無法與其他社會規(guī)范取得一致。因此，我國的版權(quán)制度在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下亟須變革，應(yīng)當(dāng)修改完善合理使用和法定許可制度，明確版權(quán)的邊界，維護社會公眾的公共文化權(quán)利，使版權(quán)規(guī)范與其他社會規(guī)范趨于一致，并最終消除網(wǎng)絡(luò)反版權(quán)的社會規(guī)范。

網(wǎng)絡(luò) 版權(quán)制度 反版權(quán)社會規(guī)范 合理使用 法定許可

法律是社會規(guī)范的一種，習(xí)俗習(xí)慣、價值觀念、道德倫理等法律以外的社會規(guī)范發(fā)揮著非常重要的作用。這種作用甚至超越了法律，成為人們實際遵循的規(guī)則。如今在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，版權(quán)法律制度被肆意踐踏，侵權(quán)成為極為普遍的現(xiàn)象。本文認為，網(wǎng)絡(luò)反版權(quán)社會規(guī)范已經(jīng)形成，如何從社會規(guī)范的形成、版權(quán)制度的變革等角度對網(wǎng)絡(luò)反版權(quán)社會規(guī)范進行反思，進而對版權(quán)制度修改完善，是解決網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護問題的關(guān)鍵。

一、法律與社會規(guī)范

法律與社會規(guī)范的關(guān)系多年來不僅僅是法學(xué)研究者關(guān)注的問題，經(jīng)濟學(xué)家、社會學(xué)家都對此建樹頗豐。社會規(guī)范有多種形式，其中最為常見的有法律、道德、習(xí)慣、紀律等，法律是諸多社會規(guī)范的一種。社會治理有賴于制度，而制度不僅包括正式制度還包括非正式制度。正式制度是人們有意識建立起來的并以正式方式加以確定的各種制度安排，它通常是成文的并由權(quán)力機構(gòu)來保證實施，主要指法律制度。非正式制度與正式制度相對，表現(xiàn)為習(xí)俗習(xí)慣、價值觀念、道德倫理等社會規(guī)范。分析和研究法律與其他社會規(guī)范之間的關(guān)系問題，特別是現(xiàn)代化進程中法律與其他社會規(guī)范之間的關(guān)系問題，意義重大。正如美國著名社會學(xué)家默頓所言，假如大規(guī)模違規(guī)行為的存在構(gòu)成了一個事實，并且基本上很難受到制裁，就很有可能“形成所謂‘對制度性的規(guī)則的制度化違背’。在這種情況下，一種非正式制度（潛規(guī)則）生成了，并取代了正式制度，正式的規(guī)則或制度名存實亡，實際上等于被廢止?！爆F(xiàn)在版權(quán)領(lǐng)域存在著對法律的“制度化違背”，這種所謂的“制度化違背”表現(xiàn)在很多版權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域中，除了法律站在權(quán)利人一側(cè)以外，其他諸如“恥辱”、“聲譽”、“道德”等社會規(guī)范似乎并不站在權(quán)利人一側(cè)。對于版權(quán)人而言，“盜版有理論”是始終揮之不去的陰霾。在“饅頭血案”中，網(wǎng)民和法學(xué)研究者們毫無例外地支持網(wǎng)民胡戈，支持版權(quán)人的聲音顯得極為微弱。而“微軟黑屏”事件中，“盜版”軟件使用者的反映似乎完全不像一個“盜版”者。我們不禁感慨，究竟誰才是真正的“強盜”。

除了以上這些事例之外，版權(quán)領(lǐng)域的侵權(quán)常有發(fā)生，每一個網(wǎng)民的上傳、下載是每天必做的“功課”。而每一次鼠標的點擊可能都是一次版權(quán)侵權(quán)行為。這種情況下，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，對版權(quán)法律的“制度性違背”已經(jīng)形成。人們已經(jīng)忽視了他們行為的違法性，甚至將“踐踏”法律作為一種常態(tài)，不會受到諸如“恥辱”、“聲譽”、“道德”等法律以外社會規(guī)范的制約。在這種情況下，法律與其他社會規(guī)范不但背離，而且產(chǎn)生了沖突，這會造成嚴重的后果。這種反版權(quán)的規(guī)范嚴重威脅著版權(quán)制度，甚至影響到人們對法治的信仰。

在我們強調(diào)法律規(guī)范的同時，還應(yīng)該重視社會規(guī)范，它們兩者之間往往是相輔相成的。法律與社會規(guī)范的執(zhí)行機制不同，它們可以在不同的層面上發(fā)揮作用，國家不可能替代社區(qū)，法律也不可能消滅社會規(guī)范。一個缺乏有效的社會規(guī)范治理的國家，不可能是一個真正的法治國家。究其原因，主要是因為法律與社會規(guī)范在很多方面是互補的，合理的法律可以降低社會規(guī)范的實施成本，而社會規(guī)范也可以幫助降低法律的執(zhí)行成本。著名經(jīng)濟學(xué)家張維迎就曾指出，“法學(xué)界、經(jīng)濟學(xué)界及其他社會科學(xué)過去十多年的研究表明，法律的作用被人們大大高估了：社會規(guī)范，而非法律規(guī)則，才是社會秩序的主要支撐性力量?！盿參見張維迎：《法律與社會規(guī)范》，吳敬蓮主編《比較》（第11輯），中信出版社2004年版。本文認為，法律規(guī)范確實有其無可替代的重要作用，但是，法律規(guī)范的理性不能代替社會規(guī)范，就像社會規(guī)范也不能代替法律規(guī)范的理性一樣。社會規(guī)范應(yīng)該得到充分的重視，即使它是“違背”法律的，當(dāng)反法律規(guī)范的社會規(guī)范形成并足夠強大的時候，可以說明該法律規(guī)范不適應(yīng)、至少在此時不適應(yīng)社會現(xiàn)狀，應(yīng)當(dāng)修正?！胺ú回?zé)眾”從某種程度上說是具有合理性的，正如羅伯特·C·埃里克森所言，那些對“促進非正式合作的社會條件缺乏眼力”的立法者只不過又以實際行動造就了一個“法律更多但秩序更少的世界”罷了。b［美］羅伯特·C·埃里克森：《無需法律的秩序——鄰人如何解決糾紛》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第354頁。法律應(yīng)當(dāng)順應(yīng)，甚至一定程度上依賴于其他社會規(guī)范的形成，否則法律只會成為無人問津的條文罷了。

二、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的反版權(quán)規(guī)范

實際上，自版權(quán)制度建立以來，反對版權(quán)制度的呼聲就此起彼伏。特別是20世紀以來，國外的反版權(quán)規(guī)范逐漸興盛。美國的“自由軟件運動”中，人們創(chuàng)造了與版權(quán)英文Copyright相反的Copyleft（有人譯為“著佐權(quán)”）一詞代表與版權(quán)制度相反的一種體制。Copyleft是一種利用現(xiàn)有版權(quán)體制來挑戰(zhàn)該體制的授權(quán)方式，在自由軟件許可證方式中增加Copyleft條款之后，該自由軟件除了允許使用者自由使用、散布、修改之外，Copyleft條款更要求使用者修改后的衍生作品必須要以同等的授權(quán)方式允許他人使用以回饋社會。c參見維基百科，http：//zh.wikipedia.org/zh-cn/Copyleft，最后訪問日期：2013年11月16日。在國外，許多民間組織針對作品分享與生產(chǎn)之間的特殊矛盾，提出了很多建設(shè)性意見，如EFF（電子前沿基金會）推出的自愿性集體授權(quán)方案；在紀錄片導(dǎo)演中開展的fair use/best practices行動；由勞倫斯·萊斯格教授等人發(fā)起的Creative Commons運動等等。這些運動所倡導(dǎo)的作品使用自治規(guī)范大大降低了創(chuàng)作者之間互相學(xué)習(xí)、借鑒的成本，培育了一種共同體的生活實踐及由此建立起來的公共倫理。d熊 文 聰 ： 《后現(xiàn)代主 義 視 角 下 的 版 權(quán) 的正當(dāng)性及 其 邊 界 ——從 個 體 權(quán) 利 到 基 于 商談的共識 》 ， 載 《 政 治 與 法律》2010 年第6期，第77頁。

國外的反版權(quán)規(guī)范也逐漸影響到我國。比如，《計算機軟件保護條例》中 “最終用戶責(zé)任”條款的事實上的廢除，就是版權(quán)領(lǐng)域“螞蟻搬大象”式的公眾影響立法和司法的典型事件。2001年，國務(wù)院頒布《計算機軟件保護條例》，由于該條例第24條未對個人使用和商業(yè)使用軟件的行為進行區(qū)分，這意味著軟件的所有最終用戶無論單位或者個人使用盜版軟件均為非法。該條例一出臺，立即引發(fā)社會的廣泛討論。2001年12月23日，新浪網(wǎng)上發(fā)表了一份《關(guān)于合理保護軟件知識產(chǎn)權(quán)的呼吁書》，十幾位評論家和業(yè)界人士聯(lián)名呼吁，認為我國對軟件版權(quán)的保護超越了我國經(jīng)濟、科技、文化發(fā)展的現(xiàn)實水平，超越了WTO標準，超越了世界水平。從現(xiàn)行版權(quán)制度的規(guī)定來看，追究終端用戶的侵權(quán)責(zé)任不存在任何問題，包括非商業(yè)性用戶在內(nèi)的所有終端用戶在安裝盜版軟件時，大多要進行復(fù)制從而侵犯軟件權(quán)利人的復(fù)制權(quán)?？墒?，我國社會卻在這一問題上展開了激烈爭論，結(jié)果純粹政策性的意見取得優(yōu)勢。最高人民法院在《關(guān)于審理版權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中實際上迎合了這一公眾意見。e參見崔國斌：《知識產(chǎn)權(quán)法官造法批判》，載《中國法學(xué)》2006年第1期，第152頁。2002年10月，最高人民法院公布《關(guān)于審理版權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第21條規(guī)定：“計算機軟件用戶未經(jīng)許可或者超過許可范圍商業(yè)使用計算機軟件的，依據(jù)著作權(quán)法第四十七條第（一）項、《計算機軟件保護條例》第二十四條第（一）項的規(guī)定承擔(dān)民事責(zé)任?！边@一條款將計算機軟件侵權(quán)的范圍圈定在商業(yè)使用，免除了非商業(yè)用戶的侵權(quán)責(zé)任問題。該司法解釋第21條，對軟件最終用戶使用未經(jīng)授權(quán)軟件問題的規(guī)定，被視為民間抗議的勝利成果。f參見壽步：《我呼吁——入世后中國首次立法論戰(zhàn)》，吉林人民出版社2002年版。

特別是網(wǎng)絡(luò)普及以后，網(wǎng)絡(luò)中的反版權(quán)規(guī)范更加凸現(xiàn)。比如，《饅頭血案》就是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中網(wǎng)民對版權(quán)制度的集體抗爭。g《饅頭血案》最終并未形成訴訟，聲稱“人不能無恥到這樣的地步”的導(dǎo)演陳凱歌也終究沒有起訴胡戈。其中的原因到底是網(wǎng)民和學(xué)者們的抗爭還是另有隱情我們就不得而知了。當(dāng)然，需要說明的是，根據(jù)我國著作權(quán)法的規(guī)定電影的版權(quán)除署名權(quán)外都應(yīng)當(dāng)歸屬于制片人。所以，如果發(fā)生訴訟，真正的原告不是導(dǎo)演陳凱歌，而應(yīng)當(dāng)是電影《無極》的制片人。網(wǎng)民胡戈利用陳凱歌所拍攝的電影《無極》創(chuàng)作戲仿作品《一個饅頭引發(fā)的血案》的行為，從我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定而言，構(gòu)成侵權(quán)似乎是確定無疑的。戲仿作品《饅頭血案》中幾乎全部采用了《無極》中的鏡頭，顯然不能符合《著作權(quán)法》第22條中有關(guān)“適當(dāng)引用他人作品”的合理使用，而網(wǎng)絡(luò)傳播也注定超出了“個人學(xué)習(xí)、研究、欣賞”的范圍?！娥z頭血案》的作者未經(jīng)版權(quán)人授權(quán)在網(wǎng)上傳播《饅頭血案》的行為，至少侵犯了作者的三種財產(chǎn)權(quán)利：復(fù)制權(quán)、改編權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，而且作者一些貶損性的情節(jié)也涉嫌侵犯版權(quán)人的修改權(quán)和保護作品完整權(quán)。事實上《饅頭血案》的廣為傳播也確實對電影《無極》造成了一定的負面影響。但是，出人意料的是，在這場看上去似乎勝負已定的討論中，不但社會公眾一邊倒地站在胡戈一邊，而且法學(xué)界包括知識產(chǎn)權(quán)學(xué)者也多數(shù)支持為“戲仿”行為開綠燈。蘇力教授主張：“由于戲仿的娛樂和批評價值，我國版權(quán)法應(yīng)當(dāng)基于合理使用原則對戲仿予以保護”。h蘇力：《戲仿的法律保護和限制——從〈一個饅頭引發(fā)的血案〉切入》，載《中國法學(xué)》2006年第3期。羅莉教授認為：“戲仿在西方國家通常享受合理使用抗辯。中國應(yīng)當(dāng)將戲仿明確納入版權(quán)權(quán)利限制體系加以規(guī)范”。i羅莉：《諧仿的著作權(quán)法邊界——從〈一個饅頭引發(fā)的血案〉說起》，載《法學(xué)》2006年第3期。蔡定劍教授更是從憲政的高度對胡戈戲仿行為的合理性進行了論述，他認為：“胡戈的《饅頭血案》之所以符合憲法的保護價值，是因為它搞笑、戲謔的對象具有合理性”。j蔡定劍：《“饅頭血案”與表達自由》，載《浙江人大》2006年第5期。從傳統(tǒng)的版權(quán)保護角度而言，這不啻于版權(quán)人所遭受的一場“血案”，因為在他們看來“人不能無恥到這種地步”k導(dǎo)演陳凱歌就《一個饅頭引發(fā)的血案》諧仿其作品電影《無極》答記者問的時候，譴責(zé)胡戈“人不能無恥到這樣的地步”，并進一步宣稱要提起訴訟，徹底追究侵權(quán)責(zé)任。。但版權(quán)人的這場“血案”似乎目前還看不到任何“昭雪”的希望，《饅頭血案》中信誓旦旦的訴訟不了了之，《晚飯》等新的戲仿作品層出不窮。雖然沒能再激起《饅頭血案》那樣的波瀾，但也恰恰說明了似乎原作版權(quán)人與戲仿者似乎已經(jīng)達成了某種默契。l2006年馮小剛的古裝大片《夜宴》被人惡搞為《晚飯》?！兑寡纭分破娇偛猛踔欣诮邮苡浾卟稍L時表示：“只要不侵權(quán)，我們無所謂，這種情況在國外也很多，其實他們還挺有創(chuàng)意的?！眳⒁姡骸丁匆寡纭甸_席 惡搞者借機“蹭飯”》，載《法制晚報》2006年9月15日。這從傳統(tǒng)版權(quán)保護的角度而言，無疑是對版權(quán)制度的一次“綁架”。

從以上的典型事例可以看出，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下反版權(quán)的規(guī)范日益興盛，“廢除版權(quán)”的呼聲日漸高漲。在我國，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下網(wǎng)民對版權(quán)制度的忽視有增無減，在P2P軟件、視頻分享網(wǎng)站、微博等領(lǐng)域的“集體侵權(quán)”現(xiàn)象說明，我國反網(wǎng)絡(luò)版權(quán)規(guī)范的意識已經(jīng)逐漸形成。這不僅對于網(wǎng)絡(luò)版權(quán)的保護，甚至對于版權(quán)制度的生存都造成了巨大的影響。

三、反版權(quán)規(guī)范的成因——傳統(tǒng)版權(quán)邊界的過度擴張

可以說在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的沖擊下，傳統(tǒng)版權(quán)邊界面臨著嚴峻的挑戰(zhàn)。傳統(tǒng)的模擬復(fù)制環(huán)境下，版權(quán)邊界制度之所以能夠維系，主要原因在于復(fù)制的高成本和低保真性，使大多數(shù)人樂于選擇載體商品（如書籍、唱片），傳統(tǒng)的以控制傳播為主要手段的版權(quán)制度可以發(fā)揮很好的作用。然而在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，低成本的作品傳播成為可能，作品得以非商業(yè)性的廣泛傳播，這種情況下仍然延用傳統(tǒng)領(lǐng)域的版權(quán)制度，顯然不能適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展。

在版權(quán)制度誕生的早期，一部作品可能只能印刷數(shù)千冊，而現(xiàn)今網(wǎng)絡(luò)時代下一部作品卻可能被以各種傳播方式數(shù)以千萬甚至億計地復(fù)制。如果認為作者享有自然的、不受約束的、因創(chuàng)作作品而產(chǎn)生的版權(quán)，那么這沒有問題，擴張的利益僅僅是作者享有權(quán)利的自身擴張而已；但是，如果從激勵理論或者利益平衡的角度而言，這卻存在很大的問題。難道現(xiàn)代的作者需要的激勵理應(yīng)比300多年前的作者多數(shù)千倍嗎？所以，持激勵理論的學(xué)者提出剝奪作者阻止他人滑稽模仿甚至一定傳播數(shù)量以后的復(fù)制權(quán)。針對一起著名的滑稽模仿版權(quán)糾紛案件，《紐約時報》評論員喬恩·佩雷利斯（Jon Pareles）寫道：“任何歌曲，倘若足夠為人所知從而值得進行一番滑稽模仿的話，版權(quán)人往往已經(jīng)從其唱片銷售、許可協(xié)議、活頁樂譜等當(dāng)中獲得了大量的利潤。有時我都禁不住要提出這樣的建議，任何已經(jīng)銷量過一百萬（或者可以是兩百萬，或者五百萬）份的歌曲，就應(yīng)當(dāng)直接進入公共領(lǐng)域，如同這首歌曲的愛好者們已經(jīng)把它從版權(quán)人那里給贖買回來了?！眒［美］保羅·戈斯?。骸吨鳈?quán)之道：從谷登堡到數(shù)字點播機》，金海軍譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第12、28頁。本文認為，在版權(quán)制度依然盛行的時代，這種簡單、機械甚至粗暴的做法也許很不合時宜，但是我們可以思考這樣一個問題：網(wǎng)絡(luò)使作品的傳播得到了極大的擴張，這種傳播技術(shù)進步所帶來的利益擴張，應(yīng)當(dāng)或者全都應(yīng)當(dāng)屬于作者嗎？

當(dāng)然，如果作品所帶來的全部利益真的全都歸屬于作者，還有情可原，至少是對作者辛勞創(chuàng)作的一種回報。而實際上，在版權(quán)領(lǐng)域，權(quán)利的主張者主要是以出版商為代表的商業(yè)利益集團。試想一位作者對其去世幾十年之后的利益會有多大的關(guān)注呢？主張最大限度地保護版權(quán)只是對出版商集團有利罷了，因為在這種情況下，他們可以永遠地通過受讓對作品享有專有性權(quán)利。由此可見，無限地擴張版權(quán)人的權(quán)利始終是出版商們實現(xiàn)自身利益最大化的“伎倆”，無限期地保護版權(quán)與將版權(quán)擴張到非商業(yè)領(lǐng)域一樣，只是為了便于出版商們擴張他們的利益。

傳統(tǒng)的版權(quán)領(lǐng)域，由于一切作品傳播都需要有作為載體的商品，所以作品的傳播一開始就是一個商業(yè)行為。而且，自由表達如果不能得到出版商的青睞或公權(quán)力的支持，則必然難以廣泛傳播。因此，作者創(chuàng)作的三個動力似乎被商業(yè)利益這一種動力所吸納。n這三個動力指的是“公權(quán)力支持”、“表達自由”和“商業(yè)利益”。導(dǎo)致了版權(quán)制度作為作品創(chuàng)作激勵而一統(tǒng)天下的局面。網(wǎng)絡(luò)使這種狀況發(fā)生了改變。首先，自由表達的低成本傳播成為可能；其次，商品媒介物的傳播方式被電子信息的無形物傳播方式所取代。在傳統(tǒng)版權(quán)制度的框架下，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)所帶來的作品傳播利益被完全賦予了版權(quán)人，版權(quán)人的權(quán)利被過度擴張，社會公眾的利益被忽視。

正是在這種失衡的網(wǎng)絡(luò)版權(quán)制度下，法律規(guī)范以外的社會規(guī)范尋求恢復(fù)合理的平衡，因此誕生了反版權(quán)的社會規(guī)范，這種社會規(guī)范是一種社會合理訴求的表現(xiàn)。要解決這一問題，必須從制度上構(gòu)建合理的版權(quán)邊界制度，只有這樣才能使版權(quán)制度與其他社會規(guī)范取得一致。

四、反版權(quán)規(guī)范的消除——構(gòu)建合理的版權(quán)邊界制度

本文認為，反版權(quán)社會規(guī)范的形成是因為在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的沖擊下版權(quán)過度擴張引起的。確定版權(quán)的合理邊界，使版權(quán)恢復(fù)到合理的范圍是解決這一問題的根本手段。對于版權(quán)邊界的確定在版權(quán)制度中主要依靠的是權(quán)利限制，而權(quán)利限制最重要的是合理使用和法定許可兩項制度。因此，完善合理使用和法定許可制度，就成為了消除反版權(quán)社會規(guī)范的良方。

（一）開放式立法在合理使用制度中的運用

合理使用制度的立法體例分為“開放式”和“封閉式”兩種?！伴_放式”立法例以美國1976年版權(quán)法的合理使用為代表，它規(guī)定了合理使用判斷標準的一個“總條款”，而沒有列舉合理使用的具體情形；多數(shù)大陸法系國家采用“封閉式”立法例，這種立法例對合理使用行為進行詳細的列舉。但是，在版權(quán)制度國際化的影響下，這兩種立法例正走向融合，其基本的趨勢就是“開放式”與“封閉式”相結(jié)合，在規(guī)定原則性的“總條款”之后再列舉合理使用的具體情形。美國的《數(shù)字千年版權(quán)法案》（DMCA）對例外和限制情形采取了列舉的方式，《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)公約》（WCT）重申了《伯爾尼公約》中的一般條款，《歐盟版權(quán)指令》在詳細列舉合理使用的清單時，對WCT的一般條款給予了肯定。這表明兼顧一般條款和具體情形的立法模式，應(yīng)為妥當(dāng)?shù)牧⒎w例。

面對新技術(shù)的發(fā)展與挑戰(zhàn)，我國關(guān)于合理使用制度的列舉主義立法模式的滯后性、局限性及不周延性日益突出。傳統(tǒng)觀點認為商業(yè)使用很難構(gòu)成合理使用，然而，新技術(shù)的發(fā)展使絕大部分作品都存在商業(yè)性使用，如果商業(yè)性使用作為完全排除要件，則很難找到真正的合理使用。在長期司法實踐中，美國法院已經(jīng)認為僅有商業(yè)性使用不能完全否定合理使用的第一個因素，即“作品使用的目的與性質(zhì)”。創(chuàng)新性目的與公共利益因素已成為合理使用制度中的衡平性要件。o陳明濤：《搜索引擎技術(shù)語境下的合理使用分析》，載《科技與法律》2009年第6期，第63頁。

我國《著作權(quán)法》第22條和《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第6條、第7條規(guī)定了版權(quán)的合理使用，立法體例采取的是純粹的“封閉式”立法。在司法實踐中這種立法體例逐漸表現(xiàn)出缺乏應(yīng)有的靈活性、適度的前瞻性和技術(shù)的包容性。在數(shù)字技術(shù)飛速發(fā)展、作品類型和使用方式層出不窮的情況下，“封閉式”的立法體例難以窮盡合理使用的范圍，缺乏靈活性，使得本來符合合理使用精神的行為被排除在外，難以實現(xiàn)法律的概括性功能，并最終導(dǎo)致法律規(guī)范形同虛設(shè)，法律以外的社會規(guī)范大行其道，形成了反版權(quán)的社會規(guī)范。

因此，本文認為，我國應(yīng)當(dāng)采取“開放式”的立法模式，即在立法中規(guī)定一個一般條款，概括性地規(guī)定合理使用的判斷標準和原則，同時盡量列明合理使用的具體情形，以適應(yīng)復(fù)雜多變和不斷發(fā)展的現(xiàn)實情況。

（二）合理使用一般條款的規(guī)定

在著作權(quán)法中規(guī)定合理使用的一般條款，對于規(guī)范網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的合理使用制度具有十分重要的意義。本文認為，合理使用制度的一般條款與版權(quán)的邊界聯(lián)系非常緊密。版權(quán)的邊界是確定權(quán)利的范圍；而合理使用的一般規(guī)則，則是概括地規(guī)定他人對作品的使用權(quán)。換句話說，版權(quán)是作品版權(quán)人獨占使用作品的權(quán)利，而合理使用是社會公眾非獨占使用作品的權(quán)利。這如同在牧場上用籬笆圈定屬于個人所有的范圍，剩余的就是公共領(lǐng)域，社會公眾均有權(quán)使用。從具體的一般條款制度設(shè)計上而言，如何兼顧網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的特點，判定合理使用的情形對版權(quán)人和社會公眾的利益都有著十分重要的影響。對于合理使用的一般條款，美國版權(quán)法的“四要素說”具有一定的代表性。

美國《版權(quán)法》第107條對合理使用的要素進行了列舉，這是開放式立法中影響最大的一般條款。首先應(yīng)考慮作品使用的目的和性質(zhì)，主要考察這種使用行為是否具有商業(yè)性質(zhì)或者是否為了非營利的教育目的；其次還要考慮版權(quán)作品的性質(zhì)；第三考慮同整個版權(quán)作品相比所使用部分的數(shù)量和內(nèi)容的實質(zhì)性；第四考慮這種使用對有版權(quán)作品的現(xiàn)在市場或價值所產(chǎn)生的影響。

美國的“四要素”說有其弊端。首先是言語晦澀，意思不夠明確；其次是“四要素”之間邏輯關(guān)系不清；第三是缺乏要素間的理論支撐。因此，從版權(quán)邊界的角度而言，版權(quán)實際上是一種為激勵作者創(chuàng)作而通過法律設(shè)定的一種“商業(yè)利益分享權(quán)”。換句話說，版權(quán)只與在市場中所獲得的商業(yè)利益有關(guān)，判定合理使用應(yīng)以他人是否利用版權(quán)人的作品在市場中獲得利益，以及是否損害了版權(quán)人原本應(yīng)當(dāng)在市場中所獲得的利益為標準來進行。本文認為，我國應(yīng)當(dāng)以以下三個要素來判斷是否屬于合理使用：1.考慮作品的性質(zhì)，是否具有商業(yè)用途；2.考慮作品的使用，是否為商業(yè)性使用；3.考慮作品被使用以后，是否造成版權(quán)人商業(yè)利益的減損。建議在我國《著作權(quán)法》第22條增加一款：“對不符合以上列舉情形的作品使用，是否可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報酬，應(yīng)當(dāng)根據(jù)以下因素判斷：（1）作品的性質(zhì)是否具有商業(yè)用途；（2）作品的使用是否為商業(yè)性使用；（3）作品被使用后是否導(dǎo)致了著作權(quán)人商業(yè)利益的減損?！?/p>

（三）網(wǎng)絡(luò)版權(quán)法定許可制度的完善

法定許可制度的不完善也是導(dǎo)致反版權(quán)社會規(guī)范的原因之一，當(dāng)作品使用者無法通過正常渠道獲取作品使用權(quán)時，就只能選擇忽視版權(quán)制度的存在。隨著互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)，海量作品得以迅速傳播，網(wǎng)絡(luò)媒體轉(zhuǎn)載、建立數(shù)字圖書館等行為未能在法定許可制度中明確規(guī)定，使網(wǎng)絡(luò)作品的轉(zhuǎn)載和使用十分混亂。與傳統(tǒng)領(lǐng)域法定許可相對集中的觀點不同，學(xué)界對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的法定許可的觀點并不統(tǒng)一。有學(xué)者認為，應(yīng)當(dāng)擴大版權(quán)法定許可的范圍，借鑒版權(quán)補償金制度的模式，構(gòu)建數(shù)字圖書館信息網(wǎng)絡(luò)傳播法定許可制度，并且設(shè)計數(shù)字圖書館負有的義務(wù)和相關(guān)的配套管理制度，使數(shù)字圖書館信息網(wǎng)絡(luò)傳播的法定許可制度更加具有操作性。p馬海群等：《數(shù)字圖書館信息網(wǎng)絡(luò)傳播的法定許可制度研究》，載《情報資料工作》2010年第4期，第14頁。也有學(xué)者認為，雖然在網(wǎng)絡(luò)版權(quán)制度中確立法定許可規(guī)則有其必要性和可行性，但不可盲目擴大法定許可的范圍。對于網(wǎng)絡(luò)遠程教育中編制使用的教科書課件，應(yīng)建立適當(dāng)?shù)姆ǘㄔS可制度；對于網(wǎng)絡(luò)中普遍存在的作品轉(zhuǎn)載摘編行為，應(yīng)盡量排除法定許可；對于公益性圖書館等公益機構(gòu)，要防止其利用法定許可制度謀取公共利益以外的私利。q叢立先：《論網(wǎng)絡(luò)版權(quán)中的法定許可》，載《遼寧大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2006年第6期，第156頁。還有學(xué)者認為，降低著作權(quán)市場的交易成本，必須以維持著作財產(chǎn)權(quán)的排他性為前提，一方面逐步淘汰法定許可制度，另一方面完善著作權(quán)集體管理制度，使定價機制建立于權(quán)利人自由協(xié)商的基礎(chǔ)上。r熊琦：《著作權(quán)法定許可的正當(dāng)性解構(gòu)與制度替代》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2011年第6期，第38頁?？梢哉f，對于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的法定許可制度，有擴張說、收縮說還有廢止說。那么，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下如何看待法定許可制度，發(fā)揮法定許可制度的優(yōu)勢，為網(wǎng)絡(luò)版權(quán)的保護提供更多的制度選擇，是我們應(yīng)該認真思考的。

傳統(tǒng)理論認為，法定許可是對版權(quán)的限制，而這種限制的正當(dāng)性和合理性往往是這項制度受到質(zhì)疑的主要原因。但是，版權(quán)作為一種專有性權(quán)利，這種專有性表現(xiàn)在對他人未經(jīng)許可使用作品的禁止，當(dāng)這種“禁止權(quán)”喪失之后，版權(quán)也就名不副實了。這種對于“禁止權(quán)”的禁止實際上幾乎在版權(quán)制度的意義上否定了版權(quán)的存在。因此，法定許可到底是不是一種對權(quán)利的限制，應(yīng)當(dāng)認真思考。本文認為，為了作品傳播而實施的法定許可，實際上是基于文化傳播的公共利益。而對作品作者所支付的報酬則是一種對其創(chuàng)作的補償。因此，作品的法定許可制度實際上是版權(quán)補償金的一種理想方式。版權(quán)制度不是保護作者利益的唯一方式，多元化的保護機制已成為人們的共識，從補償金的角度對法定許可制度進行審視，也許可以賦予法定許可制度新的內(nèi)涵，使其在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下發(fā)揮更大的作用。

未來，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的作品傳播更加迅速、便捷，版權(quán)利益的實現(xiàn)也更加困難。在這種情況下，不但應(yīng)當(dāng)將傳統(tǒng)版權(quán)制度中的法定許可應(yīng)用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，而且應(yīng)當(dāng)根據(jù)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的特點增加法定許可的內(nèi)容。本文建議將我國《著作權(quán)法》第33條第2款修改為：“作品刊登后，除著作權(quán)人聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的外，其他報刊或者網(wǎng)絡(luò)媒體可以轉(zhuǎn)載或者作為文摘、資料刊登，但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定向著作權(quán)人支付報酬。”這樣的規(guī)定既可以保護版權(quán)人的利益，使其財產(chǎn)性權(quán)利不至于在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下落空，也可以方便網(wǎng)絡(luò)媒體對作品的使用，還能夠保障社會公眾獲取新聞資訊的權(quán)利，可謂一舉三得。更為重要的是，網(wǎng)絡(luò)法定許可制度的完善，可以防止按現(xiàn)行制度版權(quán)人權(quán)利事實上根本無法實現(xiàn)而引發(fā)的反版權(quán)社會規(guī)范。

結(jié) 語

總而言之，在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的沖擊下，傳統(tǒng)的版權(quán)制度已經(jīng)不再適應(yīng)現(xiàn)實的需求，網(wǎng)絡(luò)反版權(quán)社會規(guī)范已經(jīng)形成。這種反版權(quán)的社會規(guī)范不但不利于對權(quán)利人的保護，更為重要的是會影響人們對法律的信仰，影響法治社會的建立。

本文認為，反版權(quán)社會規(guī)范的存在是因為版權(quán)制度的缺陷所導(dǎo)致的。具體而言，現(xiàn)行版權(quán)制度中版權(quán)邊界模糊，將版權(quán)邊界肆意擴張到一切領(lǐng)域，忽視了作品這一無形財產(chǎn)的公共性，導(dǎo)致了大量文化公共領(lǐng)域被版權(quán)所侵占。雖然版權(quán)在文化產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域可以起到激勵創(chuàng)新、鼓勵創(chuàng)作的作用，有利于更多作品的誕生。然而，在公共文化領(lǐng)域，版權(quán)制度不啻于一頭猛獸，如果失去“邊界”的禁錮，就會傷害到人類思想的自由表達，損害大多數(shù)人的利益。在這種情況下，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下人們開始用各種方式對抗版權(quán)制度，形成反版權(quán)的社會規(guī)范，也就不足為奇了。找到了網(wǎng)絡(luò)反版權(quán)社會規(guī)范形成的原因，也就找到了解決這一問題的路徑。通過對我國著作權(quán)法及相關(guān)法律法規(guī)中關(guān)于合理使用和法定許可制度的完善，增加合理使用的一般性條款，擴大網(wǎng)絡(luò)法定許可的范圍，構(gòu)建符合版權(quán)本質(zhì)屬性的權(quán)利限制體系。從而將版權(quán)限定在文化產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域內(nèi)，合理確定版權(quán)的邊界，維護社會公眾的公共文化權(quán)利，使版權(quán)規(guī)范與其他社會規(guī)范趨于一致，并最終消除網(wǎng)絡(luò)反版權(quán)的社會規(guī)范。

Network impacts on the copyright system, the legal system of copyright under the network environment is trampled, and network copyright infringement has become a very common phenomenon. In this case, other social norms not only deviate from laws, but also confl ict to, which creates serious consequences. Social norms against copyright seriously threaten the copyright system, and even affect the belief in the rule of law among publics. The reason of the formation of network social norms against copyright is that the copyright boundary is overexpansion, copyright system cannot make agreement with other social norms. Therefore, it is necessary to reform the copyright system under the network environment, modify system of fair use and legal permission, defi ne the boundary of copyright, protect the cultural right of publics, make consistent of the copyright system and other social norms, and eventually eliminate the network social norms against copyright.

Internet; copyright system; social norms against copyright; fair use; legal permission

孫昊亮，西北政法大學(xué)教授

本文受西北政法大學(xué)“文化產(chǎn)業(yè)法”青年學(xué)術(shù)創(chuàng)新團隊項目資助。