反壟斷審查中的知識產(chǎn)權(quán)強制許可

李 煜

反壟斷審查中的知識產(chǎn)權(quán)強制許可

李 煜

知識產(chǎn)權(quán)雖然是一種“壟斷性私權(quán)”，但任何權(quán)利都是有邊界的，知識產(chǎn)權(quán)的合法行使當然受到反壟斷法的規(guī)制。反壟斷審查中的知識產(chǎn)權(quán)強制許可是反壟斷救濟措施中的特殊形式，具體分為經(jīng)營者集中制度中的事前救濟措施和濫用市場支配地位中的事后救濟措施。我國在制定知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域反壟斷執(zhí)法指南時，應(yīng)充分結(jié)合“必要設(shè)施規(guī)制”對反競爭效果進行有效救濟。

知識產(chǎn)權(quán) 強制許可 反壟斷 必要設(shè)施

高通（交互數(shù)字公司）是一家美國無線技術(shù)開發(fā)和專利授權(quán)廠商，擁有無線通信領(lǐng)域大量標準中的必要專利。2013年11月25日，美國高通發(fā)表聲明稱，中國國家發(fā)展和改革委員會已啟動了對該公司的反壟斷調(diào)查。a劉斌強：《如何理性看待高通遭遇反壟斷調(diào)查？》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)報》2013年12月11日第5版。這源于中國通信工業(yè)協(xié)會旗下的手機中國聯(lián)盟向發(fā)改委的舉報。2014年2月9日，手機中國聯(lián)盟進一步向發(fā)改委遞交了一份高通的商業(yè)模式損害中國手機產(chǎn)業(yè)的報告。報告指出，高通涉嫌利用市場支配地位濫用專利權(quán)，沒有遵循標準核心專利中的FRAND原則（公平、合理、無歧視原則）；專利許可使用費（Royalty）存在不合理與歧視，對華為、中興等國內(nèi)通信設(shè)備制造商專利許可時設(shè)定的費率，較其對蘋果、三星、諾基亞等公司的費率高出數(shù)倍乃至數(shù)十倍。高通這種過度收取專利費和搭售的行為對中國手機產(chǎn)業(yè)造成了嚴重影響。正如反壟斷法專家王曉曄教授所言，國家發(fā)改委對高通公司開展價格壟斷調(diào)查，說明專利標準化在電信市場的重要地位。掌握知識產(chǎn)權(quán)的企業(yè)若濫用手中權(quán)利、濫用市場支配地位，反壟斷機關(guān)就會對其進行查處。b中國反壟斷法網(wǎng)《發(fā)改委亮劍反壟斷》，http://www.antimonopolylaw.org/Article/default.asp?id=4386，最后訪問日期：2014年2月27。中國發(fā)改委啟動的調(diào)查涉及到反壟斷法與知識產(chǎn)權(quán)法的交叉領(lǐng)域?；谥R產(chǎn)權(quán)對經(jīng)濟發(fā)展的“馬太效應(yīng)”，c馬太效應(yīng)（Matthew Effect）：是指好的愈好，壞的愈壞，多的愈多，少的愈少的一種現(xiàn)象，名字來自于《新約·馬太福音》中的一句話：“凡有的，還要加給他叫他多余；沒有的，連他所有的也要奪過來?！睂碛袑＠夹g(shù)特別是核心技術(shù)成為行業(yè)標準的企業(yè)而言，通過專利許可使他們能獲取超額利潤，進一步幫助他們實施專利許可中的歧視性定價、搭售等濫用市場支配地位的行為。包括知識產(chǎn)權(quán)體系較為成熟的歐美各國對與其相關(guān)的反壟斷法律問題也日益重視，其中涉及專利許可的反壟斷問題是極具挑戰(zhàn)性的。

一、反壟斷審查中知識產(chǎn)權(quán)強制許可的必要性

（一）維護競爭和激勵創(chuàng)新的一致需要

“在17、18世紀，人們普遍認為，權(quán)利乃是人的特性，并且是高于且超越國家和社會的目的的；國家和社會就是為了實現(xiàn)這些目的而存在的?！眃羅斯科·龐德：《法理學(xué)》第一卷，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第136頁。正如世界貿(mào)易組織在《TRIPS協(xié)定》的序言中明確宣示的那樣，“知識產(chǎn)權(quán)為私權(quán)”。知識產(chǎn)權(quán)法通過賦予知識產(chǎn)權(quán)人合法的壟斷性私權(quán)，以激勵人們創(chuàng)造出智力產(chǎn)品，從而促進社會科學(xué)技術(shù)的進步。這種“壟斷性”的私權(quán)對科技創(chuàng)新和經(jīng)濟推動的作用不言而喻且持續(xù)發(fā)力，同時也為私權(quán)利所有者搭售、強制性一攬子許可、拒絕許可等提供法律支撐，限制他方（受讓方）與第三方的競爭和技術(shù)改進。近年代表性的案例有思科與華為知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議中的“私有協(xié)議”問題，Intel訴東進公司的著作權(quán)侵權(quán)糾紛案等。這些現(xiàn)象的層出不窮說明知識產(chǎn)權(quán)法律制度所保護的“壟斷性私權(quán)”必須是有界限的，進而產(chǎn)生反壟斷法與知識產(chǎn)權(quán)法兩者的交集問題。因為對私益的保護、激勵創(chuàng)新是知識產(chǎn)權(quán)法的主旋律，而作為國家用公權(quán)力干預(yù)經(jīng)濟、克服市場失靈的重要手段之一的反壟斷法保護的更多的是公益，直接指向的是自由市場的競爭秩序。兩種法律制度雖然在各自的維度內(nèi)調(diào)整不同的社會關(guān)系，但它們不存在絕對的內(nèi)在的沖突，并且在鼓勵創(chuàng)新、促進競爭和維護消費者福利方面具有一致性。也正是由于知識產(chǎn)權(quán)制度不能通過其自身內(nèi)部制衡機制完全解決這一私人利益與公益之間的平衡問題，反壟斷法的規(guī)制成為以公共利益為角度對其合法運用進行調(diào)整的最佳選擇。e龍柯宇：《濫用知識產(chǎn)權(quán)市場支配地位的反壟斷規(guī)制》，載2012年度西南財經(jīng)大學(xué)博士學(xué)位論文。即為了確保自由競爭機制的維系，反壟斷規(guī)則在例外情形下，可以對特定主體依據(jù)知識產(chǎn)權(quán)法律所享有的專有權(quán)以強力干預(yù)。f韓偉：《反壟斷規(guī)制中的知識產(chǎn)權(quán)強制許可》，載《價格理論與實踐》2013第6期。這正體現(xiàn)出維護競爭和激勵創(chuàng)新的共同需要。

（二）全面充分履行國際公約的必要路徑

《TRIPS協(xié)定》是目前國際上對知識產(chǎn)權(quán)保護范圍最廣、保護標準最高、保護力度最大的知識產(chǎn)權(quán)公約。作為WTO一攬子協(xié)議的重要組成部分，美國等發(fā)達國家積極推動其達成是為了更好地保護自身的知識產(chǎn)權(quán)，從而在國際貿(mào)易和國際競爭中占據(jù)主動地位。所以在《TRIPS協(xié)定》的談判過程中，知識產(chǎn)權(quán)強制許可制度是發(fā)達國家與發(fā)展中國家相互爭奪的一個焦點。發(fā)達國家為維護其技術(shù)優(yōu)勢和經(jīng)濟利益，主張嚴格限制知識產(chǎn)權(quán)強制許可制度的使用；g美國專利法中并沒有 專利強制許可制度，在與其他國家進行知識產(chǎn)權(quán)談判時，一般都會 要求對方取消其強制許可制度 。但為了制裁違反托拉斯法的行為，美國政府也是簽發(fā)強制許可證最多的國家。參見何艷：《美國投資協(xié)定中的知識產(chǎn)權(quán)保護問題研究》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2013年第9期。而發(fā)展中國家為獲得必要技術(shù)、滿足本國經(jīng)濟發(fā)展和社會公共利益需要則希望知識產(chǎn)權(quán)強制許可制度能廣泛使用。作為斗爭和妥協(xié)的結(jié)果，《TRIPS協(xié)定》第31條“未經(jīng)專利持有人授權(quán)的其他使用”對專利強制許可的條件和程序作了詳盡的規(guī)定。除此之外，知識產(chǎn)權(quán)強制許可制度還包括由WTO總理事會通過的《關(guān)于實施TRIPS與公共健康第6段的決議》規(guī)定的藥品專利強制許可，以及1971年《伯爾尼公約》附件中規(guī)定的有關(guān)著作權(quán)的強制許可。雖然《TRIPS協(xié)定》第31條對專利強制許可做出了12款限制性規(guī)定，但卻在第31條（k）款明確規(guī)定“為了救濟司法或行政程序已確定為反競爭行為而允許強制許可使用的，可以不受第31條（b）款的約束，也不受有關(guān)產(chǎn)品僅供該許可成員國內(nèi)市場規(guī)定約束?！边@項規(guī)定可以認為《TRIPS協(xié)定》明確了對反競爭行為可以頒發(fā)專利強制許可。所以我國在反壟斷審查程序中運用知識產(chǎn)權(quán)強制許可規(guī)則救濟反競爭行為恰恰是全面履行《TRIPS協(xié)定》等國際公約的要求。

二、“必要設(shè)施規(guī)則”在知識產(chǎn)權(quán)強制許可中的運用

（一）在歐美的司法實踐

美國和歐盟在司法實踐活動中逐步運用“必要設(shè)施規(guī)則”去界定知識產(chǎn)權(quán)人拒絕許可的合法性和非法性，對阻礙競爭的拒絕許可行為用反壟斷法來規(guī)制?！氨匾O(shè)施規(guī)則”（Essential Facilities Doctrine）又稱為“瓶頸壟斷理論”、“核心設(shè)施理論”。h李劍：《專利強制許可與核心設(shè)施理論的適用》，載《北大法律評論》2011年第12卷第2輯。該理論源自美國1912年的“美國政府訴終點鐵路集團案”（United States vs. Terminal Railroad Association of

（二）在我國反壟斷法中的運用尺度

雖然我國有的學(xué)者對《反壟斷法》第55條濫用知識產(chǎn)權(quán)適用除外規(guī)定的必要性和合理性持質(zhì)疑態(tài)度n持相似觀點的學(xué)者有張乃根等主編：《技術(shù)轉(zhuǎn)移與公平競爭》，上海交通大學(xué)出版社2008年版，第274～283頁；趙啟彬：《對我國〈反壟斷法〉知識產(chǎn)權(quán)除外條款的質(zhì)疑》，載《東方法學(xué)》2011年第1期。，但它對我國知識產(chǎn)權(quán)行使行為進行反壟斷法規(guī)制提供了原則性法律依據(jù)，重點問題不是直接刪除或修訂它，而是如何在立法和執(zhí)法中尋找競爭法與知識產(chǎn)權(quán)之間的平衡點?！氨匾O(shè)施規(guī)則”恰恰給反壟斷規(guī)制中的知識產(chǎn)權(quán)強制許可提供了一種可行的分析路徑。在Magill案中，歐洲法院提出了“新產(chǎn)品”標準。o法院認為電視臺的拒絕交易行為構(gòu)成了對下游產(chǎn)生“新產(chǎn)品”的妨礙，而這一“新產(chǎn)品”會形成電視指南市場的競爭，所以電視臺的拒絕交易行為構(gòu)成濫用市場支配地位。因此法院強制要求電視臺授權(quán)電視節(jié)目表給Magill公司，以制作每周電視節(jié)目表。即Magill公司的電視節(jié)目指南是一種“新產(chǎn)品”。2004年的IMS Health案件中歐洲法院再次運用了這一標準。但是，“新產(chǎn)品”標準能不能作為“必要設(shè)施規(guī)則”適用的標準是一個值得考量的問題。p參見李劍：《反壟斷法核心設(shè)施理論適用中的效果權(quán)衡——反思Magill案》，載《經(jīng)濟法論叢》2009年下卷，總第17卷。我國在實踐中運用該規(guī)則的關(guān)鍵如同歐洲法院“新產(chǎn)品”標準的合理性一樣，首先需要明確的是，特定主體擁有的知識產(chǎn)權(quán)是否構(gòu)成了相關(guān)市場中競爭所必要的要素及其構(gòu)成要件的明晰化。依據(jù)的因素應(yīng)當包括但不限于行使知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)營者與競爭者、交易相對人的市場地位，相關(guān)市場的集中程度，相關(guān)市場進出的難易程度，產(chǎn)業(yè)慣例與產(chǎn)業(yè)發(fā)展的程度，行使知識產(chǎn)權(quán)行為的時間、效力范圍等限制條件，行使知識產(chǎn)權(quán)行為對促進創(chuàng)新和技術(shù)推廣的影響以及經(jīng)營者的創(chuàng)新能力和技術(shù)變化的速度。q王先林：《我國反壟斷法適用于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的再思考》，載《南京大學(xué)學(xué)報（人文社科版）》2013年第1期。這都是在國家工商行政管理總局正在進行的《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域反壟斷法執(zhí)法的指南》、《工商行政管理機關(guān)禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定》的制定工作中需要進一步界定的問題。St. Louis）。i其基本含義是：控制必要設(shè)施的企業(yè)，如果拒絕對其它競爭者提供進入某種商品或服務(wù)的合理途徑，并且這些商品或服務(wù)是這些競爭者要與之競爭所必須的，那么控制關(guān)鍵設(shè)施企業(yè)的這種拒絕交易行為將可能違反反壟斷法。jSee Dorsey D. Ellis, Jr. the application of the “essential facilities” doctrine to intellectual property rights, 2004 APEC competition conference.因此這個規(guī)則在最初適用時的“必要設(shè)施”是指道路、橋梁、港口、輸油管道等物理上的有形設(shè)施，而把無形的知識產(chǎn)權(quán)在特定情況下作為“必要設(shè)施”是因為對知識產(chǎn)權(quán)保護的加強。盡管美國反壟斷法首先確立了“必要設(shè)施規(guī)則”，但是其適用范圍有限、謹慎，尤其是在知識產(chǎn)權(quán)強制許可的問題上。美國法院的這種謹慎態(tài)度與美國在全球高科技領(lǐng)域的壟斷地位有關(guān)。與其相反的是歐共體競爭法的態(tài)度，雖然在司法實踐中承認“必要設(shè)施規(guī)則”花費了很長時間，但無論是歐共體委員會還是公司企業(yè)都熱衷于用這一規(guī)則解決反壟斷中的知識產(chǎn)權(quán)強制許可問題，Magill案kRTE（本案另外兩個原告為 ITP 和 BBC）是一家愛爾蘭的官方廣播電視機構(gòu)，在愛爾蘭獨家發(fā)布其所屬頻道的電視節(jié)目預(yù)告。Magill將所有頻道的節(jié)目進行匯總，出版專門的電視節(jié)目預(yù)告。根據(jù)愛爾蘭和英國法律，周期性節(jié)目預(yù)告屬著作權(quán)法保護的內(nèi)容，因此RTE主張Magill侵犯了它的知識產(chǎn)權(quán)。就是一個證明。從歐共體委員會的裁決來看，如果一個或者多個企業(yè)控制了核心設(shè)施，并且拒絕競爭對手使用這些設(shè)施，或者僅僅允許在歧視性條件下使用，那么，該拒絕構(gòu)成對《歐共體條約》第82條的違反。lSee Daniel Glasl，Essential Facilities Doctrine in EC Antitrust Law: A Contribution to the Current Debate, 6 Eur. Competition L. Rev.306(1994).但是歐洲的司法實踐也并非永遠偏向于競爭者，Bronner案mBronner是奧地利的一家報紙，發(fā)行量占當?shù)厥袌龅?.6%。當?shù)剡€有另外一家叫作MediaPrint的報紙，發(fā)行量占71%。MediaPrint開發(fā)出了一種獨有的直接到戶的發(fā)行網(wǎng)絡(luò)，Bronner要求Mediaprint準許它使用其發(fā)行網(wǎng)絡(luò)但是遭到拒絕。歐盟法院審理認為：在報紙發(fā)行這個市場上，還存在其他的發(fā)行方式，如郵政、商店和報亭。這些發(fā)行渠道固然比直接到戶的發(fā)行網(wǎng)絡(luò)效率要低，但是Mediaprint拒絕交易的行為還不足以把競爭對手排除出這個市場。即被人們認為是歐盟對“必要設(shè)施規(guī)則”的謹慎適用，這種有利于知識產(chǎn)權(quán)人的審理結(jié)果反映了歐洲法院的司法成熟。因為“必要設(shè)施規(guī)則”在反壟斷法中的運用不是單純的保護弱勢競爭者而是以保護競爭為要旨，這也正是我國適用該規(guī)則應(yīng)該借鑒的司法經(jīng)驗。

三、反壟斷審查中知識產(chǎn)權(quán)強制許可的具體路徑

反壟斷審查中知識產(chǎn)權(quán)強制許可不同于知識產(chǎn)權(quán)法中的強制許可制度：后者是對知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人在知識產(chǎn)權(quán)法范疇內(nèi)權(quán)利濫用的救濟；前者卻是反壟斷法針對特定壟斷行為而實施的一種救濟措施。與《反壟斷法》規(guī)定的一般類型的反壟斷救濟措施，如停止違法行為、沒收違法所得、罰款等相比r具體相關(guān)規(guī)定參見《中華人民共和國反壟斷法》第七章。，知識產(chǎn)權(quán)強制許可是一種特殊形式。在經(jīng)營者集中的反壟斷審查中，知識產(chǎn)權(quán)強制許可是一種事前消除反競爭效果的救濟措施；在濫用市場支配地位的反壟斷審查中，它是一種糾正反競爭行為的事后救濟措施。

（一）經(jīng)營者集中反壟斷審查中的知識產(chǎn)權(quán)強制許可

經(jīng)營者集中的反壟斷審查是消除經(jīng)營者合并對競爭產(chǎn)生排除、限制的效果。對達到申報標準的經(jīng)營者集中行為必須經(jīng)過反壟斷執(zhí)法部門的審查，其中少部分交易經(jīng)過反壟斷審查以附加限制性條件的方式予以批準。s《中華人民共和國反壟斷法》第29條。截至2013年底，我國商務(wù)部反壟斷局共審結(jié)經(jīng)營者集中案件740件，其中附加限制性條件批準的案件只有20件，所占比例大約2.7%。t筆者根據(jù)中華人民共和國商務(wù)部網(wǎng)站公布的經(jīng)營者集中反壟斷審查公告統(tǒng)計。在附加的限制性條件中分為結(jié)構(gòu)性條件、行為性條件和綜合性條件三種。u商務(wù)部發(fā)布的《經(jīng)營者集中審查辦法》第11條。典型的結(jié)構(gòu)性條件是剝離特定資產(chǎn)或業(yè)務(wù)，其中被剝離的資產(chǎn)中就可能有知識產(chǎn)權(quán)。當參與合并的企業(yè)是橫向重合關(guān)系并且擁有生產(chǎn)所需的替代性專利時，反壟斷局往往會要求交易方剝離特定的知識產(chǎn)權(quán)。附加的行為性條件根據(jù)經(jīng)營者集中案件的具體情況而形式多樣，其中不適合或不能作為一項獨立的資產(chǎn)或業(yè)務(wù)被剝離出去的知識產(chǎn)權(quán)，尤其是在縱向合并可能導(dǎo)致的單邊反競爭效果時，可以運用知識產(chǎn)權(quán)強制許可作為合并救濟措施。

（二）濫用市場支配地位反壟斷審查中的知識產(chǎn)權(quán)強制許可

雖然2007年美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會在聯(lián)合發(fā)布的《反托拉斯執(zhí)法與知識產(chǎn)權(quán)：促進創(chuàng)新和競爭》報告中指出：擁有知識產(chǎn)權(quán)的事實不應(yīng)被假定為具有市場力量。但該報告同時強調(diào)：反壟斷執(zhí)法機構(gòu)必須密切關(guān)注具有相當市場力量之知識產(chǎn)品生產(chǎn)商的權(quán)利行使動向。比如帶有行業(yè)標準性質(zhì)的專利技術(shù)，或是在市場上缺乏相應(yīng)替代品的版權(quán)產(chǎn)品之生產(chǎn)許可行為等，都極易超出權(quán)利合理行使的外延界限，進而妨礙市場之公平競爭，損及消費者福利。v參見龍柯宇：《濫用知識產(chǎn)權(quán)市場支配地位的反壟斷違法認定》，載《四川理工學(xué)院學(xué)報（社會科學(xué)版）》2012年第27卷第6期。針對因擁有知識產(chǎn)權(quán)而具有市場支配地位的企業(yè)的搭售、拒絕交易、價格歧視、掠奪性定價等行為，知識產(chǎn)權(quán)強制許可是一種有效的事后救濟措施。在2004年德先訴索尼濫用市場支配地位案中，索尼濫用相當于關(guān)鍵設(shè)施的知識產(chǎn)權(quán)來限制競爭。從反壟斷法的角度來看，作為附屬市場的競爭者，德先完全可以請求索尼提供智能鋰專利技術(shù)授權(quán)；如果索尼拒絕許可，則德先有權(quán)獲得對索尼的智能鋰專利技術(shù)實施強制許可之救濟。ww 張波：《德先訴索尼壟斷案及其啟示——知識產(chǎn)權(quán)濫用反壟斷規(guī)制之實證分析》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2006年第4期。在《反壟斷法》實施后，我國企業(yè)運用《反壟斷法》中“濫用市場支配地位”等相關(guān)法律規(guī)定取得的最大訴訟勝利，應(yīng)為2011年華為公司訴美國交互數(shù)字集團案。華為在獲得2000萬元的賠償后，于2014年初再次將美國交互起訴至深圳中院，認為對方濫用市場支配地位，持續(xù)侵害其權(quán)益并給其造成重大損失，據(jù)此提出了9600萬元賠償要求。x祝文明：《華為再訴IDC壟斷侵權(quán)并索賠9600萬》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)報》2014年1月29日第011版。雖然在司法實踐上，我國法院和企業(yè)對濫用知識產(chǎn)權(quán)形成的市場支配地位的行為進行了有效規(guī)制，但更需要的是頒布相關(guān)的一系列指南。國家工商行政管理總局正在制定的《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域反壟斷法執(zhí)法的指南》已發(fā)布征求意見稿第五稿，其第16條涉及“濫用主要由知識產(chǎn)權(quán)形成的市場支配地位”。本文認為，立法中首先需要解決對“相關(guān)市場”的認定；其次是對知識產(chǎn)權(quán)人市場支配地位的認定；三是對其濫用市場支配地位行為的認定；最后還應(yīng)考慮濫用由知識產(chǎn)權(quán)形成的市場支配地位的豁免情形。

Although intellectual property right is a kind of monopoly right, it is still be regulated by the Anti-monopoly Law, for any kinds of rights has boundaries and should be regulated. The compulsory license of intellectual property in anti-monopoly review is a special kind of anti-monopoly remedy measures and it can be divided into remedy in advance in the concentration of business operators and afterwards remedy in abuse of the dominate market position. When formulating the enforcement guidelines of the Anti-monopoly Law in the field of intellectual property right, we should make full use of the Essential Facilities Doctrine to relieve the anti-competition effects.

intellectual property right; compulsory license; anti-monopoly; essential facilities doctrine

李煜，南京大學(xué)法學(xué)院博士研究生，南京財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授

本文系2012年度教育部項目《綠色專利制度研究》（項目號12YJA820011），2010年度江蘇省教育廳項目2010SJB820007階段性成果。