知識產(chǎn)權(quán)法律制度之正義考量

向 波

知識產(chǎn)權(quán)法律制度之正義考量

向 波

知識產(chǎn)權(quán)法律制度是在知識利益沖突的推動下逐漸形成，并隨著知識利益沖突的變化而向前發(fā)展。在知識產(chǎn)權(quán)法律制度的構(gòu)建過程中，知識利益沖突各方必然會對知識產(chǎn)權(quán)法律制度的規(guī)則設(shè)計進行討價還價，以盡可能將自己的利益主張反映到知識產(chǎn)權(quán)法律制度的規(guī)則當中。關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)法律制度的正義考量，我們可以從知識產(chǎn)權(quán)法律制度的形成過程和社會效果兩個角度來加以評價。之所以會采取財產(chǎn)權(quán)制度的方式來應(yīng)對知識利益沖突，主要是由于相關(guān)利益主體理性選擇的結(jié)果。而關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)法律制度的社會效果，我們可以結(jié)合不同類型的知識利益沖突對知識產(chǎn)權(quán)法律制度規(guī)則的社會效果展開具體的比較分析。

知識產(chǎn)權(quán) 法律制度 正義

關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的正當性，我們可以根據(jù)勞動財產(chǎn)權(quán)理論、人格理論或功利主義思想等給出一定的說明。但是，囿于上述理論皆存在著難以克服的固有缺陷，皆不能有力闡釋知識產(chǎn)權(quán)法律制度的存在根據(jù)。勞動財產(chǎn)權(quán)理論與人格理論實際上只論證了單方主體——即創(chuàng)造者——利益主張的合道德性，但是在知識產(chǎn)權(quán)法律制度的構(gòu)建過程中需要協(xié)調(diào)來自于不同利益主體如創(chuàng)造者、傳播者和使用者的利益主張，而非只考慮創(chuàng)造者一方的利益主張。這種情形顯然已超出了勞動財產(chǎn)權(quán)理論和人格理論的說明范圍，也顯示出古典自然權(quán)利思想在應(yīng)對當代社會日益復(fù)雜的利益格局時的局限性。a筆者曾經(jīng)將知識產(chǎn)權(quán)正當性問題劃分為三個基本問題：“第一，有關(guān)利益主體的利益主張是否必然要通過財產(chǎn)權(quán)的方式來加以保護；第二，在確定通過財產(chǎn)權(quán)的方式來保護有關(guān)利益主體的利益主張時，這種財產(chǎn)權(quán)在有關(guān)利益主體當中應(yīng)如何分配；第三，在確定初步的賦權(quán)規(guī)則以后，此種財產(chǎn)權(quán)法律制度規(guī)則的設(shè)計及其結(jié)構(gòu)是怎樣的”。實際上，這三個基本問題的內(nèi)容已經(jīng)超出了傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)正當性理論的闡述范圍。參見向波：《關(guān)于“比較優(yōu)勢”的賦權(quán)理論》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2012年第9期。隨著功利主義思想的興起，學(xué)者們便試圖通過功利主義來論證知識產(chǎn)權(quán)法律制度的存在根據(jù)。但由于功利主義相關(guān)結(jié)論的不可驗證性，功利主義在闡釋知識產(chǎn)權(quán)法律制度的存在根據(jù)時同樣一籌莫展。從知識產(chǎn)權(quán)法律制度的形成過程及其內(nèi)容來看，由于牽涉到多方主體的利益主張，立法者也只能盡量秉持客觀中立與利益平衡的態(tài)度來構(gòu)建具體的知識產(chǎn)權(quán)法律制度規(guī)則，我們更需要在制度的層面上來說明知識產(chǎn)權(quán)法律制度的存在根據(jù)。

一、非正式制度與知識產(chǎn)權(quán)法律制度的社會基礎(chǔ)

關(guān)于制度，諾思認為，“制度是一個社會的博弈規(guī)則，或者更規(guī)范地說，它們是一些人為設(shè)計的、形塑人們互動關(guān)系的約束。從而，制度構(gòu)造了人們在政治、社會或經(jīng)濟領(lǐng)域里交換的激勵”。b［美］道格拉斯·C·諾思：《制度、制度變遷與經(jīng)濟績效》，格致出版社等2008年版，第3頁。而奈特則認為，“社會制度是一套套的規(guī)則，這些規(guī)則以特定的方式構(gòu)建社會互動。這些規(guī)則：1.提供關(guān)于預(yù)期人們在某種情形下如何行動的信息。2.能夠被相關(guān)群體的成員辨認其他人在這些情況下遵守的規(guī)則。3.構(gòu)成行為人產(chǎn)生均衡結(jié)果的策略選擇?！眂［美］杰克·奈特：《制度與社會沖突》，上海人民出版社2009年版，第56頁。一般而言，制度包括正式制度和非正式制度，前者如法律，需要依賴國家的強制力量來確保社會成員遵守這些規(guī)則；后者如道德、習(xí)俗等，它主要是以自我實施的方式發(fā)揮作用，沒有外部權(quán)威能夠保證社會成員遵守這些制度規(guī)則。

從社會制度的產(chǎn)生與變遷過程來看，社會制度是利益沖突的產(chǎn)物。d［美］杰克·奈特：《制度與社會沖突》，上海人民出版社2009年版，第28頁。利益沖突各方往往基于自己的立場來理性選擇有利于自己的制度規(guī)則，以圖獲得相較于他方的分配優(yōu)勢，作為結(jié)果的社會制度就可以看成是利益沖突的產(chǎn)物。在正式制度與非正式制度之間，非正式制度在形成社會行為人的預(yù)期方面發(fā)揮著更基礎(chǔ)的作用，非正式制度還會影響正式制度的實施效果?！胺钦揭?guī)則是構(gòu)建正式規(guī)則的基礎(chǔ)；非正式規(guī)則可以限定正式制度構(gòu)建的可行方案的數(shù)目；非正式規(guī)則不隨改變正式制度的嘗試而改變。最重要的是，非正式規(guī)則影響資源的分配，進而影響正式制度創(chuàng)建過程中相關(guān)各方的力量對比?！眅［美］杰克·奈特：《制度與社會沖突》，上海人民出版社2009年版，第179頁。

就此而言，知識產(chǎn)權(quán)法律制度是在基于“知識”（如作品、技術(shù)發(fā)明、商標等）而產(chǎn)生的利益沖突（以下簡稱為知識利益沖突）的推動下逐漸形成的，并隨著知識利益沖突的變化而向前發(fā)展。為了獲得有利于自己的分配優(yōu)勢，知識利益沖突各方必然采取各種策略方式使得自己的利益主張能夠在形成的制度中得到更多的反映，比如通過正當化話語來對自己的利益主張進行合道德性證明，以此獲得社會的認同和國家的承認，并與其他的道德觀念展開公開爭辯。在知識產(chǎn)權(quán)法律制度產(chǎn)生伊始，相關(guān)利益主體就是透過自然法思想如勞動財產(chǎn)權(quán)理論、人格理論等來正當化基于“知識”而提出的利益主張。比如在英國知識產(chǎn)權(quán)法律制度形成時期，部分英國商人試圖通過財產(chǎn)權(quán)制度繼續(xù)維持自己的利益分配地位，他們從創(chuàng)造者如作者、發(fā)明人的創(chuàng)造性勞動或者說創(chuàng)造行為出發(fā)來為這種財產(chǎn)權(quán)制度進行正當化的論證。而這種正當化論證的目的在于通過獲得社會認同為知識產(chǎn)權(quán)法律制度奠定相應(yīng)的道德基礎(chǔ)。由于道德依靠自我實施機制來約束社會行為人，這種實施機制顯然不足以維護相關(guān)利益主體的利益，而通過法律制度來保護自己的利益就成為一個必然選擇。在知識產(chǎn)權(quán)法律制度的構(gòu)建過程中，知識利益沖突各方必然會對知識產(chǎn)權(quán)法律制度的規(guī)則設(shè)計討價還價，以盡可能將自己的利益主張反映到知識產(chǎn)權(quán)法律制度的規(guī)則當中。當知識產(chǎn)權(quán)法律制度得以建立時，它將與通過正當化方式形成的道德基礎(chǔ)共同對社會行為人的行為產(chǎn)生影響。

當然，需要明確的是，在西方知識產(chǎn)權(quán)法律制度的歷史發(fā)展過程中，知識產(chǎn)權(quán)法律制度與其社會基礎(chǔ)的形成、發(fā)展歷史脈絡(luò)基本上是同步的。但是對于我國而言，由于我國是以移植的方式建立知識產(chǎn)權(quán)法律制度，我們雖然制定了知識產(chǎn)權(quán)法律制度，但由于我國傳統(tǒng)文化及新中國建立以后的政治意識形態(tài)中財產(chǎn)權(quán)利意識的缺乏f有學(xué)者考察了傳統(tǒng)中國民事法，認為中國民眾實際上并不缺乏“財產(chǎn)權(quán)利”意識，但由于“傳統(tǒng)中國的法律制度、官方法律理念與國家提供的司法服務(wù)均普遍缺乏對財產(chǎn)權(quán)利最基本的尊重”，便表現(xiàn)出傳統(tǒng)中國民事法中“財產(chǎn)權(quán)利的貧困”狀態(tài)。參見鄧建鵬：《財產(chǎn)權(quán)利的貧困——中國傳統(tǒng)民事法研究》，法律出版社2006年版，第279頁。，所建立的知識產(chǎn)權(quán)法律制度先天不足，知識產(chǎn)權(quán)法律制度并沒有得到我國本土主流道德觀念的支持。當然，隨著財產(chǎn)權(quán)利意識的逐漸加強和知識產(chǎn)權(quán)法律制度在我國的實施，我國知識產(chǎn)權(quán)法律制度缺乏相應(yīng)社會基礎(chǔ)這一問題會逐漸得到緩解。但是對于我國知識產(chǎn)權(quán)研究者而言，我們需要把握我國知識產(chǎn)權(quán)法律制度與西方諸國知識產(chǎn)權(quán)法律制度在形成與發(fā)展歷史上的這一重要差別，并在這一前提之下展開我國知識產(chǎn)權(quán)法律制度的本土化研究。

二、理性選擇與知識產(chǎn)權(quán)法律制度的形成

制度是利益沖突的結(jié)果，同時又確定了各方主體關(guān)于社會利益分配的基本模式。但是，由于利益沖突中各方實力上的諸多差別，主要反映強勢主體利益主張的制度實際上就可能成為當時社會不公平現(xiàn)象的直接根源。而關(guān)于制度的正義思考就是源于對社會不公平現(xiàn)象進行批判反思的結(jié)果。關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)法律制度的正義考量，我們可以從知識產(chǎn)權(quán)法律制度的形成過程和知識產(chǎn)權(quán)法律制度的社會效果兩個角度來加以評價。而從知識產(chǎn)權(quán)法律制度的形成過程來進行正義考量，羅爾斯所構(gòu)建的正義理論具有較好的借鑒意義。

羅爾斯把正義考量的焦點主要集中在制度的形成過程中，試圖在摒棄各種社會偶然性的基礎(chǔ)上通過公平協(xié)商的方式來達成一個公平的社會制度。g美國學(xué)者羅伯特·諾奇克認為羅爾斯正義思想是一種模式化的利益分配理論，并不符合社會現(xiàn)實。諾奇克認為“根本不是這種情況：某種東西已經(jīng)生產(chǎn)出來了，剩下的問題就是看誰將得到它。東西進入世界的時候已經(jīng)是屬于人們的，他們對這些東西擁有資格?！倍遥绻安粚θ藗兊纳钸M行持續(xù)的干預(yù)，任何最終——狀態(tài)原則或模式化的分配正義原則都不能得到持續(xù)的實現(xiàn)?！眳⒁姡勖溃萘_伯特·諾奇克：《無政府、國家和烏托邦》，姚大志譯，中國社會科學(xué)出版社2008年版，第191、195頁。諾奇克在批判羅爾斯“正義論”基礎(chǔ)上提出了自己的“持有正義理論”。但諾奇克的“持有正義”理論完全忽略了在制度形成過程中利益沖突各方之間的利益博弈過程，把權(quán)利作為不言自明的前提去論證制度的正義性，他的所謂“歷史的”正義理論完全忽略了制度產(chǎn)生和發(fā)展的真正歷史過程，也不過是一種歷史的幻象。羅爾斯認為，正義的“首要主題就是社會的基本結(jié)構(gòu)，或更準確地說，是社會主要制度分配基本權(quán)利和義務(wù)，決定由社會合作產(chǎn)生的利益之劃分的方式。”h［美］約翰·羅爾斯：《正義論》（修訂版），何懷宏、何包鋼、廖申白譯，中國社會科學(xué)出版社2009年版，第6頁。盡管羅爾斯強調(diào)社會合作，他也明確意識到社會制度的產(chǎn)生是為了應(yīng)對現(xiàn)實存在的利益沖突。i羅爾斯認為，“因為為了追求他們的目的，他們每個人都更喜歡較大的份額而非較小的份額，這樣就產(chǎn)生了一種利益的沖突，就需要一系列原則來指導(dǎo)在各種不同的決定利益分配的社會安排之間進行選擇，從而達到一種有關(guān)恰當?shù)姆峙浞蓊~的協(xié)議”。參見［美］約翰·羅爾斯：《正義論》（修訂版），何懷宏、何包鋼、廖申白譯，中國社會科學(xué)出版社2009年版，第4頁。在批判功利主義正義觀和直覺主義正義觀的基礎(chǔ)上，羅爾斯提出了契約論基礎(chǔ)上的公平的正義觀。在具體分析這種正義觀之前，羅爾斯首先假設(shè)了一個“原初狀態(tài)”j原初狀態(tài)是“一種其間所達到的任何契約都是公平的狀態(tài)，是一種各方在其中都是作為道德人的平等代表、選擇的結(jié)果不受任意的偶然因素或社會力量的相對平衡做決定的狀態(tài)?！眳⒁姡勖溃菁s翰·羅爾斯：《正義論》（修訂版），何懷宏、何包鋼、廖申白譯，中國社會科學(xué)出版社2009年版，第92～93頁。的環(huán)境，其目的是排除各種偶然因素的干擾，使人們在完全公平的基礎(chǔ)上產(chǎn)生正義原則。根據(jù)原初狀態(tài)及其各項條件，羅爾斯推論了其正義原則的一般表述，并詳細闡釋了使正義原則演化為具體制度的“四個階段的序列”。k第一階段人們接受兩個正義原則的選擇；第二階段召開立憲會議，制定保護個人基本自由、良心和思想自由的憲法；第三階段為立法階段，這個階段主要是正義的第二個原則發(fā)揮作用；第四階段是“法官和行政官員把制定的規(guī)范運用于具體案例，而公民們則普遍地遵循這些規(guī)范”。參見［美］約翰·羅爾斯：《正義論》（修訂版），何懷宏、何包鋼、廖申白譯，中國社會科學(xué)出版社2009年版，第154～158頁?？梢钥闯?，羅爾斯的“公平協(xié)商”模式僅僅是一種理性上的模型構(gòu)建，而現(xiàn)實中社會制度的形成與發(fā)展仍然會受到羅爾斯所謂“偶然因素”的干擾、擺布甚至控制。

在英國資本主義生產(chǎn)方式逐漸占據(jù)主導(dǎo)地位的過程中，知識如作品、專利、商標等在市場貿(mào)易中的價值愈加突出，這一方面體現(xiàn)在人們對于知識的市場需求急劇擴大，另一方面則在于知識所帶來的巨大經(jīng)濟利益。出于對知識貿(mào)易壟斷地位及高額利潤的追求，部分商人開始采取各種策略方式來促使有利于自己分配地位的制度規(guī)則的形成。他們首先借助于王權(quán)的力量來促成相應(yīng)的制度規(guī)則，比如特許出版權(quán)制度、特許專利制度以及商標的行會管理制度。通過這些特許權(quán)制度，部分商人獲得了市場壟斷地位，從而獲取了高額的經(jīng)濟利益。但是，這些特許權(quán)制度卻限制了其他商人的經(jīng)營自由，同時也損害到了社會公眾的正當利益，從而引發(fā)了一系列的利益沖突，最終導(dǎo)致了這些以王權(quán)為支撐的特許權(quán)制度的瓦解。隨后，處于市場壟斷地位的商人開始尋求其他策略方式來穩(wěn)定和維持自己的利益分配地位，而訴諸財產(chǎn)權(quán)的途徑就成為他們的一種策略選擇。從英國1710年《安妮女王法》、1623年《反壟斷法》及1824年Sykes v. Sykes一案確立商標的普通法保護規(guī)則等發(fā)展歷史及其內(nèi)容來看，l詳情分別參見黃海峰：《知識產(chǎn)權(quán)的話語與現(xiàn)實——版權(quán)、專利與商標史論》，華中科技大學(xué)出版社2011年版，第23～27、132～136、225～228頁。這些法律在協(xié)調(diào)和平衡相關(guān)利益沖突時，盡管主要回應(yīng)了強勢商人一方的利益主張，但同時也兼顧了其他利益主體的利益主張。而之所以會采取財產(chǎn)權(quán)制度的方式來應(yīng)對知識利益沖突，主要是相關(guān)利益主體理性選擇的結(jié)果?！爸贫纫?guī)則的最終形式，是相關(guān)參與者之間利益沖突的產(chǎn)物”?！斑@個最終形式是以沖突中的行為人的意圖和動機為基礎(chǔ)的”，m［美］杰克·奈特：《制度與社會沖突》，上海人民出版社2009年版，第28頁。其目的是為了獲得針對其他利益主體的分配優(yōu)勢。而由于制度慣性與路徑依賴的存在，制度形式一經(jīng)選擇和確立以后就很難加以改變。

從知識產(chǎn)權(quán)法律制度的形成過程來看，知識產(chǎn)權(quán)法律制度初始并非主要為了保護創(chuàng)造者的利益而出現(xiàn)的。從作者、發(fā)明人的角度來論證著作權(quán)、專利權(quán)的正當性不過是當時商人的策略選擇而已。知識產(chǎn)權(quán)法律制度涉及創(chuàng)造者、傳播者和使用者等多方主體的利益，但由于力量上的不對等，最終產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)法律制度更多體現(xiàn)處于強勢一方主體的利益主張。羅爾斯的“正義論”給我們的提示就是：為了達至一種利益均衡的狀態(tài)，在構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)法律制度的過程中，各方主體應(yīng)通過公平協(xié)商的方式來確定具體的制度規(guī)則，還要將社會中處于不利地位利益主體的合理主張反映到知識產(chǎn)權(quán)法律制度當中。否則，相應(yīng)的制度規(guī)則也很難得到處于不利地位利益主體的認同和遵守。比如，1603年英國書商行會之所以采取“利益均沾”政策，其原因就在于印刷專利制度的存在導(dǎo)致從事印刷行業(yè)的小商人經(jīng)營困難，從而激起這部分小商人對原有制度規(guī)則的反對乃至以“盜版”的方式加以對抗。n參見黃海峰：《知識產(chǎn)權(quán)的話語與現(xiàn)實——版權(quán)、專利與商標史論》，華中科技大學(xué)出版社2011年版，第11～15頁。

當代，一個國家的立法部門在法律制度的產(chǎn)生過程中發(fā)揮著越來越重要的作用。就筆者看來，按照立法部門在立法活動中發(fā)揮的作用，可以將立法模式大致分為“協(xié)商型”的立法模式與“參與型”的立法模式。前者是指立法部門并不參與制定相關(guān)法律草案的內(nèi)容，而由利益相關(guān)方通過談判協(xié)商的方式來確定法律草案內(nèi)容，立法部門則將由各利益相關(guān)方達成一致意見后提交的法律草案予以通過即可；o比如美國國會通過《1909年版權(quán)法》的立法情形就是非常典型的“服務(wù)型”立法模式的體現(xiàn)。詳情參見黃海峰：《知識產(chǎn)權(quán)的話語與現(xiàn)實——版權(quán)、專利與商標史論》，華中科技大學(xué)出版社2011年版，第91～93頁。而后者是指由立法部門來主導(dǎo)相關(guān)法律的制定，立法部門不僅僅要投票表決法律草案的通過與否，還要參與制定法律草案的具體內(nèi)容。無論是“協(xié)商型”立法模式還是“參與型”立法模式，都應(yīng)在綜合和平衡利益沖突各方利益主張的基礎(chǔ)上來制定相關(guān)法律規(guī)則。這一問題實際上與民主立法相關(guān)，“民主立法絕不僅僅是一個簡單的民意征集過程，更是一個利益各方在公開、透明的民主程序中進行利益表達、碰撞和協(xié)調(diào)，進而實現(xiàn)不同利益在立法中得到合理或均衡體現(xiàn)的利益博弈和平衡過程”。p代水平：《我國民主立法制度建設(shè)：成就、問題與對策》，載《理論導(dǎo)刊》2013年第2期。從我國的立法過程來看，我國知識產(chǎn)權(quán)法律制度的立法模式傾向于“參與型”立法模式。在“參與型”立法模式中，一方面立法部門需要通過各種方式充分了解和掌握各利益相關(guān)方的真實利益主張，讓各方主體都有機會參與到立法活動當中，并且防止對“不在場”或“沉默”的利益主體合理利益的侵犯；另一方面還需注意防范立法活動的部門利益化傾向，立法部門應(yīng)處在客觀中立的地位來主導(dǎo)整個立法過程。

三、利益沖突類型與知識產(chǎn)權(quán)法律制度的社會效果

從社會效果對制度進行考察具有后果主義的特點。q按照印度學(xué)者阿 瑪?shù)賮啞ど目捶?，后果主義“應(yīng)基于選擇者對于事物 狀態(tài)的評價，包括對所作選擇可能帶來 的所有相關(guān)后果，以及與將要發(fā)生的事情相關(guān)的全面結(jié)果加以考慮”。參見［?。莅?shù)賮啞ど骸墩x的理念》，王磊、李航譯，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第203頁。實際上，功利主義也具有后果主義的特點，但它僅局限在效用的計算上。而且，由于功利主義相關(guān)結(jié)論的不可驗證性，對于知識產(chǎn)權(quán)法律制度的功利主義解讀是不可靠的。r哈耶克認為，“規(guī)則乃是我們對于大多數(shù)特定情勢所具有的這種不可避免的無知所做的一種應(yīng)對或調(diào)適”，但功利主義恰恰建立在“人是全知全能”這一事實性假設(shè)之上，完全忽略了人的“無知”。參見［美］哈耶克：《法律、立法與自由》（第二、三卷），鄧正來、張守東、李靜冰譯，中國大百科全書出版社2000年版，第27～28頁。與功利主義有所不同，印度學(xué)者阿瑪?shù)賮啞どP(guān)注制度運行下的社會現(xiàn)實，主張從比較的角度選擇出相對公平的社會制度，而非理性地思考出“完美的社會制度”。s［?。莅?shù)賮啞ど骸墩x的理念》，王磊、李航譯，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第7～8頁。阿瑪?shù)賮啞ど⒉环裾J羅爾斯“正義論”在學(xué)術(shù)上的歷史貢獻，但他認為，“羅爾斯公正制度的原則并未指明具體的制度，只是提供了用于指導(dǎo)實際制度選擇的一些規(guī)則”。t［印］阿瑪?shù)賮啞ど骸墩x的理念》，王磊、李航譯，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第70頁。而且，羅爾斯的“正義論”依然將自由置于絕對優(yōu)先的位置，也不考慮制度運行下的社會現(xiàn)實。u［ ?。莅?shù)賮啞ど骸墩x的理念》，王磊、李航譯，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第58～59頁。在此基礎(chǔ)上，阿瑪?shù)賮啞どJ為我們需要關(guān)注社會中不同主體所擁有的“整體可行能力”v阿瑪?shù)賮啞どJ為可行能力“與實質(zhì)自由聯(lián)系在一起，那么一個人從事各種他認為有價值的事情的實際能力就具有核心意義”。可行能力會受到諸多方面因素的影響，如個體差異、物理環(huán)境的多樣性、社會氣候的變化、基于關(guān)系視角的差異等。參見［印］阿瑪?shù)賮啞ど骸墩x的理念》，王磊、李航譯，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第237～239頁。，從而評價不同主體所擁有的實質(zhì)自由，由此可以對不同的社會狀態(tài)進行比較。阿瑪?shù)賮啞ど]有給我們提供現(xiàn)成的制度模式或者構(gòu)建制度的基本原則，而是建議考察制度的實際運行情況，在比較現(xiàn)實的基礎(chǔ)上選擇出相對公平的社會制度。按照阿瑪?shù)賮啞ど恼x理論，制度的進步就在于逐漸消除社會中存在的不公平現(xiàn)象，而這可以通過比較現(xiàn)實中存在不同的制度安排來加以解決。

考察各國知識產(chǎn)權(quán)法律制度產(chǎn)生的社會背景，市場環(huán)境下基于作品、發(fā)明、商標等對象而產(chǎn)生的利益沖突本身是客觀存在的社會現(xiàn)象。究其實質(zhì)，這些利益沖突實際上是各方主體對市場中基于作品、發(fā)明、商標等對象而產(chǎn)生的經(jīng)濟利益的爭奪而已。知識產(chǎn)權(quán)法律制度本質(zhì)上是一種利益分配制度。誠如所言，“知識產(chǎn)權(quán)制度的功能是確認、分配知識的市場化所產(chǎn)生的利益，知識產(chǎn)權(quán)制度的產(chǎn)生是知識成為市場要素的結(jié)果，支撐該制度的核心利益訴求不是來自創(chuàng)造者，而是來自以知識為市場要素的產(chǎn)業(yè)”。w李?。骸吨鳈?quán)基本理論批判》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第25頁。另外，所謂“公平制度”的形成并不是我們建立制度的最終目的，而是期望在這一制度的影響下達到一種可欲的社會狀態(tài)。x印度學(xué)者阿瑪?shù)賮啞ど谄渲鳌墩x的理念》中把這種只關(guān)注制度本身而忽略其社會效果的態(tài)度稱為“某種形式的制度原教旨主義”。參見［?。莅?shù)賮啞ど骸墩x的理念》，王磊、李航譯，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第74頁。我們需要秉持一種中立的態(tài)度來探察知識產(chǎn)權(quán)法律制度下的不公平現(xiàn)象，如此我們就可以在比較現(xiàn)實的基礎(chǔ)上選擇出更合理的制度規(guī)則以緩解或者消除這種不公平現(xiàn)象。對此問題，我們可以結(jié)合不同類型的的知識利益沖突對知識產(chǎn)權(quán)法律制度規(guī)則展開具體的比較分析。從知識利益沖突主體的角度，知識利益沖突可以簡單劃分為經(jīng)營者與經(jīng)營者之間的利益沖突、創(chuàng)造者與經(jīng)營者之間的利益沖突、創(chuàng)造者與創(chuàng)造者之間的利益沖突以及創(chuàng)造者、經(jīng)營者與消費者之間的利益沖突四種類型。y可以看出，基于商標而產(chǎn)生的利益沖突僅限于經(jīng)營者與經(jīng)營者之間的利益沖突，因為對于商標的使用基本上都是商業(yè)意義上的利用行為，而日常生活中人們對于商標符號的使用已非商標意義上的利用行為。其中，經(jīng)營者一般是處于知識傳播地位的社會組織，他們通過商業(yè)性利用知識而獲取經(jīng)濟利益，而消費者則通過知識的私人消費來滿足自己的需求。

（一）經(jīng)營者與經(jīng)營者之間的利益沖突

就經(jīng)營者與經(jīng)營者之間的利益沖突來看，主要涉及到經(jīng)濟利益的分配問題和市場自由競爭的問題。從知識產(chǎn)權(quán)法律制度的產(chǎn)生來看，部分經(jīng)營者想通過市場壟斷地位來獲取高額壟斷利潤成為知識產(chǎn)權(quán)法律制度產(chǎn)生的動因。就知識產(chǎn)權(quán)法律制度的實際運行來看，知識產(chǎn)權(quán)法律制度也確實在某種程度上滿足了這部分經(jīng)營者壟斷市場的目的。知識產(chǎn)權(quán)法律制度的變革大多是由經(jīng)營者來主導(dǎo)推動的，而創(chuàng)造者則相對處于輔助的地位，比如影響巨大的《TRIPS協(xié)定》的內(nèi)容主要反映了美國知識產(chǎn)權(quán)經(jīng)營者的利益主張。當然，經(jīng)營者一般是通過知識產(chǎn)權(quán)法律制度間接地獲得市場壟斷地位，但隨著社會情勢的發(fā)展，經(jīng)營者逐漸將自己的利益主張透過各種策略方式直接反映到知識產(chǎn)權(quán)法律制度的規(guī)則當中，比如我國《著作權(quán)法》、《專利法》將職務(wù)作品、職務(wù)發(fā)明的權(quán)利直接配置給經(jīng)營者。z參見《著作權(quán)法》第11條第3款：由法人或者其他組織主持，代表法人或者其他組織意志創(chuàng)作，并由法人或者其他組織承擔責任的作品，法人或者其他組織視為作者。第16條：公民為完成法人或者其他組織工作任務(wù)所創(chuàng)作的作品是職務(wù)作品，除本條第二款的規(guī)定以外，著作權(quán)由作者享有，但法人或者其他組織有權(quán)在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)優(yōu)先使用。作品完成兩年內(nèi)，未經(jīng)單位同意，作者不得許可第三人以與單位使用的相同方式使用該作品。有下列情形之一的職務(wù)作品，作者享有署名權(quán)，著作權(quán)的其他權(quán)利由法人或者其他組織享有，法人或者其他組織可以給予作者獎勵：（一）主要是利用法人或者其他組織的物質(zhì)技術(shù)條件創(chuàng)作，并由法人或者其他組織承擔責任的工程設(shè)計圖、產(chǎn)品設(shè)計圖、地圖、計算機軟件等職務(wù)作品；（二）法律、行政法規(guī)規(guī)定或者合同約定著作權(quán)由法人或者其他組織享有的職務(wù)作品。見《專利法》第6條第1款：執(zhí)行本單位的任務(wù)或者主要是利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造為職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造。職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造申請專利的權(quán)利屬于該單位；申請被批準后，該單位為專利權(quán)人。而濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為表面上是因為其違背知識產(chǎn)權(quán)設(shè)置的目的而受到規(guī)制，實際上是由于這類行為會激化經(jīng)營者與經(jīng)營者之間的利益沖突，導(dǎo)致利益沖突雙方的利益態(tài)勢顯著失衡而無法維持一種相對穩(wěn)定的利益格局。

（二）創(chuàng)造者與經(jīng)營者之間的利益沖突

就創(chuàng)造者與經(jīng)營者之間的利益沖突來看，本質(zhì)上也屬于經(jīng)濟利益之爭，而且利益沖突雙方力圖通過對知識控制力的強化來獲得有利于自己的利益分配地位。如果考察一下勞動財產(chǎn)權(quán)理論與人格理論各自對于著作權(quán)法律制度構(gòu)建的影響，我們會看出這兩種理論指導(dǎo)下產(chǎn)生的著作權(quán)法律制度賦予利益沖突雙方各自的知識控制力強弱不一。在勞動財產(chǎn)權(quán)理論指導(dǎo)下產(chǎn)生的著作權(quán)法律制度，經(jīng)營者可以通過其資本能力和談判能力獲得較為強大的知識控制力，從而獲取相對有利的利益分配地位。而人格理論指導(dǎo)下產(chǎn)生的著作權(quán)法律制度，其顯現(xiàn)的利益分配格局與前者有所差別。鑒于創(chuàng)造者與其創(chuàng)造成果之間的人格聯(lián)系，著作權(quán)法律制度規(guī)定了著作人格權(quán)制度加以體現(xiàn)。相較于勞動財產(chǎn)權(quán)理論，人格理論指導(dǎo)下出現(xiàn)的著作人格權(quán)制度賦予創(chuàng)造者更強的知識控制能力，這是由于著作人格權(quán)的專屬性和不可轉(zhuǎn)讓性所決定的。就此而言，人格理論指導(dǎo)下產(chǎn)生的著作權(quán)法律制度顯然更有利于創(chuàng)造者，創(chuàng)造者對著作權(quán)法律制度的變革擁有更為強大的影響力。

（三）創(chuàng)造者與創(chuàng)造者之間的利益沖突

創(chuàng)造者與創(chuàng)造者之間的利益沖突主要涉及到創(chuàng)造自由與經(jīng)濟利益分配的問題。由于知識具有一定的傳承性，新的創(chuàng)造成果總是在前人創(chuàng)造成果的基礎(chǔ)上創(chuàng)造出來的，新的創(chuàng)造成果不可避免地要利用到前人創(chuàng)造成果的內(nèi)容，這就產(chǎn)生了新舊知識的創(chuàng)造者之間的創(chuàng)造自由與利益分配的問題?？疾煲幌轮鳈?quán)法律制度的有關(guān)內(nèi)容，其中部分規(guī)則就在于協(xié)調(diào)創(chuàng)造者與創(chuàng)造者之間的利益沖突。比如關(guān)于改編作品，其權(quán)利配置往往呈現(xiàn)出多重權(quán)利的情形，也就是說原作品的創(chuàng)造者與改編者都能夠參與到對改編作品進行利用而產(chǎn)生的經(jīng)濟利益的分配當中。相對來說，在改編作品的利益分配規(guī)則當中，原作品創(chuàng)造者處于一種較為優(yōu)先的地位，無論是改編者改編作品，還是改編者或者他人利用改編作品的行為都受到了原作品創(chuàng)造者權(quán)利的制約。

（四）創(chuàng)造者、經(jīng)營者與消費者之間的利益沖突

關(guān)于創(chuàng)造者、經(jīng)營者與消費者之間的利益沖突，其中既涉及到知識本身作為一種利益而顯現(xiàn)的利益沖突，同時關(guān)涉到經(jīng)濟利益的分配問題。就作品而言，消費者希望能夠盡快地、以質(zhì)優(yōu)價廉的方式來享用有關(guān)作品，而創(chuàng)造者、經(jīng)營者對于作品傳播的控制顯然會有礙于消費者需求的充分實現(xiàn)。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，消費者可以通過網(wǎng)絡(luò)免費獲得和消費有關(guān)作品，但隨著創(chuàng)造者、經(jīng)營者對于作品網(wǎng)絡(luò)傳播控制的加強，消費者可以免費獲得的作品的資源逐漸減少，從而在一定程度上抑制了其對于作品的需求。當然，消費者可以通過其他途徑來獲得或者消費有關(guān)作品，但由于消費者消費能力和偏好等方面的差異，創(chuàng)造者、經(jīng)營者應(yīng)該根據(jù)不同的情形通過不同的傳播途徑來滿足相關(guān)消費者對于作品的需求，而著作權(quán)法律制度也應(yīng)該促進此目標的實現(xiàn)。比如，就電影作品而言，消費能力較強的消費者可以支付較高的費用去電影院享受高品質(zhì)的服務(wù)，而消費能力較差的消費者或者可以通過電視來享用有關(guān)電影作品，或者通過購買、租借電影光碟的方式進行消費，或者通過小額付費的方式在有關(guān)視聽網(wǎng)站上進行消費，甚或免費獲取和消費有關(guān)視聽作品。

另一方面，對于創(chuàng)造者、經(jīng)營者與消費者之間的利益沖突，其中也會涉及到經(jīng)濟利益分配的問題。一般而言，我們可以把消費者利用知識的行為稱為私人利用行為，而把創(chuàng)造者、經(jīng)營者商業(yè)利用知識的行為稱為商業(yè)利用行為。知識產(chǎn)生的經(jīng)濟利益主要是基于商業(yè)利用行為，但消費者對于知識的私人利用行為會對創(chuàng)造者、經(jīng)營者經(jīng)濟利益的分配產(chǎn)生巨大的影響。每一次知識傳播技術(shù)的變革都會對知識產(chǎn)權(quán)法律制度的內(nèi)容產(chǎn)生巨大的影響，其原因就在于消費者通過新的傳播技術(shù)可以免費或者以低廉的價格來獲取和享用有關(guān)知識資源，這種私人利用的行為無形中削弱了對知識進行商業(yè)利用的市場，使得創(chuàng)造者、經(jīng)營者的經(jīng)濟利益受到巨大的影響。

結(jié) 語

“正義有兩個相反相成的側(cè)面：一方面，作為利益交換的規(guī)則，正義是有條件的；另一方面，作為道德命令，正義又是無條件的”。7慈繼偉：《正義的兩面》，三聯(lián)書店2001年版，第1～2頁。所謂正義的條件性，實際上是強調(diào)一個社會中所有的行為人都必須遵守共同的正義規(guī)范，人們遵守正義規(guī)范的前提是其他人也遵守同樣的規(guī)范。而正義的無條件性則意味著需要通過道德教育的方式改變?nèi)藗儗φx的理解，使正義規(guī)范成為道德意義上的“絕對命令”。在現(xiàn)代社會，“社會獨自承擔維護正義的條件性的責任，并通過法律的強制手段來防止和懲罰非正義行為”；“作為交換，個人必須無條件地遵守社會的正義規(guī)范”。8慈繼偉：《正義的兩面》，三聯(lián)書店2001年版，第178～179頁。從我國當前知識產(chǎn)權(quán)法律制度的運行情況來看，我國還處在一個從正義的有條件性轉(zhuǎn)向無條件性的階段，一方面需要強化知識產(chǎn)權(quán)法律制度的實施效果，另一方面則需通過道德教育的方式培育人們尊重和保護知識產(chǎn)權(quán)的道德觀念。

在利益日益多元化的今天，我們需要摒棄那種僅站在某一方主體的角度為知識產(chǎn)權(quán)法律制度進行辯護的思想。隨著技術(shù)的逐漸發(fā)展，知識利益沖突的表現(xiàn)形式也在不斷變化之中，由此也給知識產(chǎn)權(quán)法律制度帶來了諸多挑戰(zhàn)。知識產(chǎn)權(quán)法律制度必須應(yīng)時而變，對于知識產(chǎn)權(quán)法律制度的正義性考量就體現(xiàn)為一個動態(tài)的過程。所謂動態(tài)，在于社會的發(fā)展，在于觀念的更迭，在于知識產(chǎn)權(quán)法律制度的不斷演進?，F(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)法律制度是否有存在的必要性？對于這個問題，我們不能僅從邏輯分析的角度得出答案，還必須結(jié)合社會現(xiàn)實以及知識產(chǎn)權(quán)法律制度的運行情況進行判斷。從某種程度上說，對于知識產(chǎn)權(quán)法律制度的正義考量，一方面是要找出其存在的合理根據(jù)，另一方面又要不斷地結(jié)合社會現(xiàn)實批判現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)法律制度。

The legal system of Intellectual property is gradually formed under the impetus of the conflict of interests of knowledge, and moved forward along with the change of conflict of interests of knowledge. In the process of the construction of the legal system of intellectual property, the parties of confl ict of interest will inevitably bargain for the rules of legal system of the intellectual property, in order to refl ect their claims in the rules of the legal system of intellectual property as much as possible. As to the consideration on justice of legal system of intellectual property, we can evaluate it from the formation process and social effects of the legal system of intellectual property. The reason why takes the system of property rights to cope with the confl icts of interest is mainly the rational choice of the relevant interest parties. And with respect to the social effects of the legal system of intellectual property, we can analyze the social effects of the rules of the legal system of intellectual property comparatively and specifi cally, combined with the different kinds of confl icts of interest of knowledge.

intellectual property; legal system; justice

向波，南開大學(xué)法學(xué)院法學(xué)院講師

本論文系作者主持的2013年天津市哲學(xué)社會科學(xué)規(guī)劃項目（編號：TJFX13-003）和南開大學(xué)人文社會科學(xué)校內(nèi)青年項目（編號：NKQ1120）階段性成果。