論行政命令的型式化控制*
——以類型理論為基礎(chǔ)

胡曉軍

（浙江警官職業(yè)學院，浙江杭州310018）

論行政命令的型式化控制*
——以類型理論為基礎(chǔ)

胡曉軍

（浙江警官職業(yè)學院，浙江杭州310018）

在中國現(xiàn)行法律體制中，行政命令受法律控制的強度較小，隨時都有侵害公民合法權(quán)益的可能。對行政命令行為進行精確化、具體化的適法性控制是依法治國理念的要求，也是我國社會發(fā)展的現(xiàn)實需求。行政命令的型式化控制具有現(xiàn)實依據(jù)和理論基礎(chǔ)。類型理論在行政行為型式化過程中具有路徑價值。通過對行政命令相關(guān)事實形態(tài)的考察梳理，排除作為內(nèi)部行政行為的“職務(wù)性命令”，將“規(guī)則性命令”和“補救性命令”納入行政命令類型的事實范圍，可以抽象提煉出行政命令類型的“中心價值”，即通過指令履行義務(wù)來維護行政秩序。圍繞這一“中心價值”，可以形成以“中心價值”為核心，以基本要素為補充，與其他行政行為相區(qū)別的行政命令類型體系，從而為行政命令的法律控制奠定理論和制度基礎(chǔ)。

行政命令；型式化；類型理論；行政行為形式理論

在中國的現(xiàn)行行政法律體制中，行政命令是“一匹尚未套上韁繩的野馬”，隨時都有侵害公民合法權(quán)益的可能?，F(xiàn)行的行政法律規(guī)范為行政主體設(shè)定了廣泛的行政命令職權(quán)，但由于缺乏有針對性的約束規(guī)制機制，行政命令成為行政主體得心應(yīng)手的利器。在德國學者奧托·邁耶看來，法治國與警察國的區(qū)別在于，法治國的所有作用“都是以法律的形式?jīng)Q定的”，法治國就是經(jīng)過理性規(guī)范的行政法國家。①[德]奧托·邁耶：《德國行政法》，劉飛譯，商務(wù)印書館2002年版，第56-65頁。行政行為的型式化是實現(xiàn)對特定行政行為法律控制的有效手段。行政行為的型式化，是指通過對特定行政行為典型特征的理論化和固定化，使其在內(nèi)容和程序上形成固定的、具備共同價值或者共同特征的行為類別。②行政行為的型式，也可稱之為行政行為的類型或行政行為的模式。為與本文討論的作為法學方法論的類型理論相區(qū)分，筆者采用“行政行為型式”的表述（我國臺灣地區(qū)法學界亦使用此種表述），而不采“行政行為類型”的表述。行政行為的型式化不同于行政行為的分類。行政行為的分類是根據(jù)某一標準將全部行政行為分為相互對應(yīng)而存在的類型，例如將行政行為分為要式行政行為和非要式行政行為。一種型式化的行政行為也并不與另一特定的行政行為相對應(yīng)，而是區(qū)別于其他行政行為而存在。如行政處罰、行政許可即為型式化之行政行為。對行政命令進行型式化研究與規(guī)制，是規(guī)范行政主體權(quán)力和保障公民合法權(quán)益的現(xiàn)實需求。

一、行政命令型式化控制的現(xiàn)實依據(jù)

法律的精確化是法治國追求的目標。行政行為的型式化奠基于法治理念，同時又推動著法治國的實現(xiàn)。行政法學界對行政行為型式化探索的腳步從未停止。行政命令行為是規(guī)制行政中最為典型的行政行為之一。將行政命令行為納入法律規(guī)制領(lǐng)域有三種可供選擇的方式：一是不將行政命令型式化，僅在研究既有型式化行政行為時予以相應(yīng)的關(guān)注；二是將既有行政行為類型概念予以擴充，將行政命令納入既有行政行為類型中；三是將行政命令型式化，使其成為獨立的行政行為類型。第一種方式未將行政命令作為單獨類型加以研究，對其內(nèi)涵、事實要素及法效果無法具體把握，同時又無法利用既有的行政行為類型的規(guī)范功能，會導致對行政命令行為缺乏有效的規(guī)制。第二種方式將行政命令納入既有型式化行政行為，會導致既有行政行為類型的過度抽象化、空洞化，而削弱其型式化的功能意義。第三種方式是本文所主張的，然而該觀點的證成必須依賴于以下問題的解決：一是行政行為型式化有無界限？二是行政行為型式化的條件是什么？

行政行為型式化是有界限的，對于行政行為的規(guī)制除了關(guān)注行政行為的公平、正義外，還必須關(guān)注行政行為的效率與彈性。行政行為的型式化會弱化行政行為的效率與彈性，未型式化的行政行為賦予了行政機關(guān)“自由活動”的空間，有利于提高行政效率與彈性。另外，行政行為型式化的目的在于將某類行政行為賦予特定的法效果，達到法治國的要求。行政行為的型式化必然意味著將行政行為納入法律規(guī)制的對象。法律對行政行為的規(guī)制僅限于有必要規(guī)制的行政行為，而不是將所有的行政行為全部加以規(guī)制。正如法律不能調(diào)整所有社會關(guān)系一樣，行政法對行政行為的調(diào)整也是有限度的。因此，行政行為型式化必定是有界限的。

行政行為的型式化不是隨意的、無條件的，而是與社會法制發(fā)展進程密切相關(guān)的。例如，在行政法制發(fā)展的初期，并不存在行政合同這一行政行為類型，行政合同的型式化正是在管制行政向服務(wù)行政轉(zhuǎn)型過程中發(fā)生的。行政行為的型式化正如樹上之果實，只有成熟時才會掉下來。因此，我們也將行政行為型式化的判斷條件稱之為“成熟標準”。“成熟標準”并不是一個確切的概念，只是一種形象的概括，它包括行政行為的影響、司法實踐的需求、社會認知的程度等三個方面的因素。

第一，行政命令行為在實踐中廣泛存在，對公民合法權(quán)益構(gòu)成潛在威脅。首先，現(xiàn)行法中大量地涉及命令行為。我國現(xiàn)行法律體系中，包含“責令”內(nèi)容的法律有306件、行政法規(guī)有764件、司法解釋有273件、部委規(guī)章有7977件、地方性法規(guī)有85544件。③數(shù)據(jù)來源于“北大法意法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫”，檢索日期為2014年1月10日。雖然并不是所有包含“責令”的法律法規(guī)均屬于行政法的范疇，也并不是所有包含“責令”的法律規(guī)范都屬于行政命令的范疇，但這一數(shù)據(jù)仍可以在一定程度上反映命令行為在法律規(guī)范中的普遍性。其次，行政執(zhí)法中大量存在命令行為，以致于“行政命令是官員的最愛，是行政官員得心應(yīng)手的利器”。根據(jù)《2010年上半年杭州市行政復議工作統(tǒng)計分析報告》，該市2010年上半年申請復議的行政命令等其他類型案件比前一年增加102%，特別是征地拆遷相關(guān)的行政命令案件有較大幅度的增加。④杭州市人民政府法制辦公室：《2010年上半年杭州市行政復議工作統(tǒng)計分析報告》，http://www.chinalaw.gov.cn/article/dfxx/dffzxx /zj/hzs/201009/20100900261894.shtml，2012年1月29日訪問。最后，司法領(lǐng)域中涉及行政命令的案件也大幅增加。2010年全國各級法院受理一審行政案件為129133件，其中城建案件比重最大，達到24975件，占19.34%，在城建案件中有相當一部分案件與責令拆遷的行政行為有關(guān)。⑤最高人民法院：《2010年人民法院審理各類案件情況表》，http://www.court.gov.cn，2012年1月29日訪問。

第二，行政命令在司法實務(wù)中存在事實認定和法律適用的諸多爭議。2004年1月14日，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》，該通知將行政行為種類分為27種，其中第8種就是“行政命令”。司法實務(wù)中對于哪些案件屬于行政命令存在著一定的分歧，其中爭議較大的有上級對下級的命令是否屬于行政命令、行政機關(guān)對企業(yè)負責人的任命是否屬于行政命令以及行政命令與行政處罰并處的案件的案由歸類問題等等。除此之外，行政命令行為的特征、執(zhí)行主體、程序、法效果等方面規(guī)定的缺失，導致對此類案件的適法性認定存在諸多爭議。司法實務(wù)的難題暴露了行政命令類型研究的薄弱。

第三，社會對行政命令的認知存在混亂，法律預測指引等功能受限。從社會公眾引用“行政命令”的情形來看，行政命令是在極為寬泛的范圍內(nèi)被認知的。社會公眾對行政命令不能準確認知，就會削弱行政命令法律制度的規(guī)范功能，特別是相關(guān)法律規(guī)范的預測、指引、教育等功能。事實上，不僅公眾對行政命令認知不清，甚至在行政法學界對于行政命令的內(nèi)涵和外延也存在較大的分歧。行政命令是抽象的還是具體的？行政命令是形式的還是實質(zhì)的？行政命令是內(nèi)部的還是外部的？如此紛亂復雜的疑問，導致學術(shù)界乃至整個社會交流溝通的困難。

行政命令行為大量存在，而且無論從司法實務(wù)或社會需求來看，行政命令的型式化已經(jīng)迫在眉睫，勢在必行。也就是說，行政命令的型式化已經(jīng)“成熟”，已經(jīng)成為社會進步、法制發(fā)展的必然要求。

二、行政命令型式化控制的理論基礎(chǔ)

行政行為形式理論（die Lehre von Handlungsformen）是建立在法治國理念基礎(chǔ)之上的，而法治國理念要求行政活動必須符合法律規(guī)則。從法律技術(shù)上來看，這就要求把應(yīng)當納入法律調(diào)整范圍的行政活動進行精確化、具體化的適法性控制。行政行為形式理論，是基于法概念操作技術(shù)的方便性，就行政機關(guān)為達成一定行政目的或者任務(wù)所實施的各種活動中，選定某一特定時點之行為，作為控制行政活動適法范圍或者界限時的審查對象，以達成對行政機關(guān)進行適法性控制的目的。⑥賴恒盈：《行政法律關(guān)系論之研究——行政法學方法論評析》，臺北元照出版有限公司2003年版，第53頁。行政行為型式化是行政行為形式理論中的主要內(nèi)容之一，是指對于現(xiàn)實中的行政活動根據(jù)特定的價值或者典型特征進行理論化和固定化，形成在內(nèi)容和程序以及法律效果方面具有相對獨立性的行政行為集合。

以行政行為形式理論為主體的傳統(tǒng)行政行為理論，對于行政活動的適法性控制及公民權(quán)利的保護，確實可以提供明確且可供審查之對象與基準。但由于其自身的局限性及社會生活的發(fā)展變化，出現(xiàn)了諸多不適應(yīng)之處。這主要體現(xiàn)在以下四個方面：（1）對行政行為過程缺乏充分關(guān)注；（2）無法適應(yīng)復雜行政活動的需求；（3）缺乏對行政相對人的關(guān)注；（4）對未型式化行政行為的規(guī)制薄弱。

針對批評者對于忽視行政決定作出的事實基礎(chǔ)與產(chǎn)生過程的批評，修正的傳統(tǒng)行政行為形式理論認為，可以采用“分節(jié)化”、“時間序列化”制度，⑦具體形式上可以通過諸如“部分決定”或者“預備許可”等制度來實現(xiàn)。此類制度的目的在于調(diào)和行政行為形式論的僵化與現(xiàn)代行政的彈性化之間的緊張關(guān)系，達到安定性與靈活性的適度平衡。將完整行政決定或者措施多階段化，構(gòu)建一種介于未型式化行政行為與典型型式化行政行為的中間形態(tài)。針對現(xiàn)代社會的復雜多變性，修正的行政行為形式理論通過對案件事實的查明及法律規(guī)范的適用進行調(diào)整，改革三段論演繹過程，增強型式化行政行為的社會適應(yīng)能力。經(jīng)由上述對案件事實查明和法規(guī)范適用的修正，“型式化行政行為即可提供決定之合理性（正當性），以擔?？山?jīng)由該決定之拘束力，展開后續(xù)行為之可能性”。⑧同前注⑥，賴恒盈書，第149-151頁。因此，行政行為形式理論仍是目前主流的行政行為理論。

行政行為形式理論為行政行為型式化提供了理論支撐。根據(jù)行政行為形式理論，行政行為型式化的目的在于通過行政行為型式化，實現(xiàn)法治國家要求的規(guī)制效應(yīng)。行政行為型式化的功能主要體現(xiàn)在以下幾方面。其一，溝通功能。無論是國內(nèi)學術(shù)研討還是國內(nèi)與國外的學術(shù)交流，無論是行政執(zhí)法經(jīng)驗的交流還是行政法律制度的構(gòu)建，均需要公認和統(tǒng)一的分類標準和相關(guān)概念。行政行為的型式化正是實現(xiàn)有效、簡潔、準確溝通的重要途徑。其二，銜接功能。行政行為經(jīng)型式化后，即可與某一特定法律效果相互銜接。每一種型式化的行政行為均有相應(yīng)的法律效果與之相對應(yīng)。其三，規(guī)范功能。型式化的行政行為使該類行政行為的特征以及法律效果固定化、規(guī)范化，不僅有利于增強法律規(guī)范的統(tǒng)一性、協(xié)調(diào)性，而且有利于提高行政、司法實務(wù)中具體適用法律規(guī)范的能力。

三、行政命令型式化控制的路徑

（一）行政行為型式化的模式選擇——概念涵攝抑或類型歸屬

概念作為人類對事物的認識方式或結(jié)果，是對事物所具有的共同特征的抽象概括，即將一類事物的共同特征抽象出來，以定義加以概括描述。在法學領(lǐng)域由抽象概念為基礎(chǔ)形成的體系，稱之為抽象概念體系。抽象概念體系的主要架構(gòu)是：通過將抽象程度低的概念涵攝于抽象程度高的概念之下，將大量的法律現(xiàn)象涵攝到少數(shù)高位階概念下，并因此形成體系。此種體系不僅可以保障最大可能的概觀性，同時亦可保障法的安定性。⑨[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第316-317頁。但是抽象概念體系的不足也顯而易見。首先，封閉的概念難以適應(yīng)不斷發(fā)展豐富的社會現(xiàn)實。如行政合同很難歸入以單方性為特征的傳統(tǒng)具體行政行為概念之中。其次，追求精致概念的立法訴求遭遇司法實務(wù)中事實涵攝及法律發(fā)現(xiàn)的難題。如泗洪縣生豬檢疫案中副縣長對下屬單位的“指示”以及吳啟群訴杭州市人民政府案中的“會議紀要”在概念體系中就遭遇事實涵攝的難題。⑩詳細案例見《江蘇省泗洪縣建明食品有限責任公司訴江蘇省泗洪縣人民政府》，http://www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID =2010100&keyword=&RID=63311，2012年2月22日訪問。最后，概念體系關(guān)注事實特征的抽象概括而忽視事實內(nèi)含的價值標準。如德國刑法中規(guī)定行為人攜帶武器實施強盜行為，以武力或以武力威脅，防止或壓制他人反抗時構(gòu)成“加重搶劫罪”，現(xiàn)實中出現(xiàn)疑犯用鹽酸潑向女收銀員，并搶走了她的錢包的案件。??[德]考夫曼：《當代法哲學和法律理論導論》，鄭永流譯，法律出版社2002年版，第183頁。按照概念體系，“鹽酸”并不具備“武器”的特征，因而不能視為“攜帶武器”。事實上，此案中的使用“鹽酸”與使用刀、槍等“武器”傷害受害人具有意義的同一性。

“類型理論”源自于19世紀德國著名社會學家馬克斯·韋伯提出的“理想類型”（ideal type）。“理想類型”是作為與自然主義相對立的社會學方法提出來的，本意在于對抗自然主義偏見在社會學領(lǐng)域內(nèi)的影響，但在其它學科領(lǐng)域產(chǎn)生了深刻影響?？挤蚵?、恩吉施、拉倫茨等德國學者將類型思維方法引入法學，帶來了法律思維的革新。類型理論具有以下三個特征。（1）類型具有開放性。類型在它的接近現(xiàn)實性、直觀性與具體性中是無法加以定義的，只能是可以加以說明，它雖然有一個固定的核心，但沒有固定的界限。（2）類型是一種價值導向的建構(gòu)模式。類型以事實的某種共同價值內(nèi)容為基本內(nèi)涵，萊嫩將這種共同價值稱之為“中心價值”，“中心價值”是類型衡量事實的基本評價標準，即使是特征迥異的事實也可能因價值同一性而歸入某類型，同時即使是某些特征相同的事實也可能因價值不同而不能歸入同一類型。（3）類型具有直觀性。類型不僅利用事實的要素來描述，而且始終維持構(gòu)成要素的結(jié)合狀態(tài)。借助這種方式，類型在思想掌握的階段，也能夠維持類型（借直觀取得的）形象上的整體性。類型幾乎處于個別直觀及具體的掌握與“抽象概念”兩者之間，“它比概念更具體”。①同前注⑨，卡爾·拉倫茨書，第338頁。

概念涵攝模式人為地將現(xiàn)實生活中充滿聯(lián)系、互相滲透的社會關(guān)系進行硬性切割，期望形成非此即彼的理想化類別體系，顯然有悖于事物存在和發(fā)展的一般規(guī)律。類型歸屬模式以類型理論為基礎(chǔ)，在對某一行為或事實進行歸類時，不是單純地以其是否具備某些特征為標準，而是綜合考察該行為或事實所具備的特征，并將所有特征作為整體形態(tài)來分析，確定該行為或事實所蘊含的意義或價值，進而確定歸屬的類型。在前述案例中，“鹽酸”本不是武器，但當疑犯用鹽酸潑受害人時，“鹽酸”雖不具備“武器”的事實特征，但其同樣具有人身危險性，也達到壓制他人反抗、傷害他人的效果，因此，按類型理論，在這一特定情況下“鹽酸”應(yīng)歸屬為“武器”。基于以上分析，可以得出如下結(jié)論：在行政行為型式化的模式選擇中，類型歸屬模式較之概念涵攝模式更具優(yōu)越性。

當然，“類型”與“概念”也并非截然對立，其中仍有一些流動空間。以窮盡方式列舉事實要素的概念，有時可以包含一種具有如同類型的開放性因素。類型通過確定若干不可或缺的要素也可以接近概念。類型描述也可以被當作形成概念的前階段，有時所謂的概念定義事實上是一種類型描述。②同上注，卡爾·拉倫茨書，第101-102頁?？档略?jīng)講過：“概念沒有類型是空洞的，類型沒有概念是盲目的。”

（二）行政命令型式化的基本思路

拉倫茨指出：“類型思考進展的第一步驟與抽象化思考并無不同。由有關(guān)的具體事物中區(qū)分出一般的特征、關(guān)系及比例，并個別賦予其名稱?！雹弁献ⅲ枴だ瓊惔臅?，第338頁。考夫曼也認為，立法者的任務(wù)就去描述類型。因此，行政命令類型的建構(gòu)，首先要對行政命令類型進行描述，因為“類型無法被定義，只能被描述”④[德]亞圖·考夫曼：《類推與“事物本質(zhì)”——兼論類型理論》，吳從周譯，臺北學林文化事業(yè)有限公司1999年版，第42頁。。行政命令類型的描述可以有三種選擇方式：第一種是放棄對類型的描述，而只給出一個類型名稱；第二種試圖盡可能地對類型作詳盡的描述；第三種是采用“例示法”以例示的方式描述類型。第一種方式在法律實務(wù)中可以獲得較大的彈性，但也會在一定程度上損害法律的安定性；第二種方式可以增強法律的安定性，但詳盡描述是極難完成的任務(wù)，同時也會在一定程度上束縛類型功能的發(fā)揮；第三種方式采用例示方式描述，是較為理想的方式，但需要法律適用者采用類推的方式發(fā)現(xiàn)法律，因而其本身充斥著實質(zhì)正義與法的安定性的緊張關(guān)系，同時也暗含著概念與類型兩者之間的緊張關(guān)系。這一關(guān)系的解決不得不寄希望于行政命令類型中的意義脈絡(luò)，即行政命令的“中心價值”。

概念以事實要素為核心，概念涵攝的方式是確認構(gòu)成要素是否存在，概念涵攝在理想的情況下是一種價值中立的思考過程。與之相反，類型歸屬則是一種價值導向的思考過程。類型不僅是個別要素的結(jié)合，更是由個別要素結(jié)合所構(gòu)成的“整體形象”。構(gòu)成類型“整體形象”的因素恰恰就是韋伯和拉倫茨所謂的“中心價值”，考夫曼則將其稱為“事物本質(zhì)”。一個類型內(nèi)含一個“中心價值”，或者說一個“中心價值”決定一個類型?！爸行膬r值”是類型構(gòu)建的維系脈絡(luò)，也是類型在法現(xiàn)實化過程中發(fā)揮作用的核心因素。因此，行政命令類型構(gòu)建的基本思路是：在梳理命令相關(guān)事實形態(tài)的基礎(chǔ)上，確定行政命令類型的事實范圍，發(fā)掘類型所包含事實中的共同價值，抽象概括出行政命令類型的“中心價值”，最終形成以“中心價值”為核心內(nèi)涵、以基本要素為補充的行政命令類型體系。

四、行政命令型式化控制的實現(xiàn)

（一）行政命令類型的事實范圍

1.行政命令相關(guān)行為的事實形態(tài)

行政命令類型的研究必須以現(xiàn)實生活中反復出現(xiàn)的相關(guān)事實為基礎(chǔ)。立法者的任務(wù)便是在立法過程中，去描述生活事實中反復出現(xiàn)的各種類型，并借助抽象概念作為制定法律建構(gòu)之外形，將其制定成為法律規(guī)范。①同前注?，亞圖·考夫曼書，第7頁。要準確界定行政命令類型的事實范圍，首先需要掌握與命令相關(guān)的事實形態(tài)。命令在現(xiàn)實生活中表現(xiàn)形態(tài)豐富而復雜，既有傳統(tǒng)的軍事領(lǐng)域的軍事命令、司法機關(guān)的司法命令，還有行政管理領(lǐng)域機關(guān)、企事業(yè)單位上下級之間的命令，當然還包括行政機關(guān)對于公民、法人或其他組織發(fā)布的行政命令。鑒于本文研究的范疇，本文對軍事領(lǐng)域、司法領(lǐng)域及企事業(yè)單位的命令行為不作考察，僅對行政領(lǐng)域出現(xiàn)的命令形態(tài)進行梳理。

第一種形態(tài)，是以“命令（令）”形式發(fā)布行政公文。根據(jù)國務(wù)院《國家行政機關(guān)公文處理辦法》，依照有關(guān)法律公布行政法規(guī)和規(guī)章，宣布施行重大強制性行政措施，嘉獎有關(guān)單位及人員適用“命令（令）”。“命令（令）”的類型主要包括頒布令、行政令、任免令、嘉獎令等，其中使用最多的是頒布令。國務(wù)院于2010年至2011年共發(fā)出45項國務(wù)院令，內(nèi)容全部為發(fā)布法規(guī)的頒布令。例如，由溫家寶總理于2011年12月5日簽發(fā)的第611號國務(wù)院令，公布了《中華人民共和國車船稅法實施條例》。

第二種形態(tài)，是發(fā)布普遍性規(guī)范的命令。此類命令形態(tài)主要指各級人民政府及其工作部門依據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章或者上級行政機關(guān)的規(guī)范性文件，在行政職權(quán)的范圍內(nèi)，針對不特定的行政相對人作出的可反復適用的行為規(guī)則。例如，2008年山西省人民政府發(fā)布《關(guān)于加快推進煤礦企業(yè)兼并重組的實施意見》，鳳凰網(wǎng)資訊頻道以“山西煤礦整合行政命令民間資本退出引爭議”為題予以報道。一般公眾及媒體常將此類命令形態(tài)稱為行政命令，在行政法學界通常將其稱為“行政規(guī)定”或“規(guī)范性文件”，也有極少學者稱其為“行政命令”。

第三種形態(tài)，是行政機關(guān)內(nèi)部上級對下級的命令?！吨腥A人民共和國公務(wù)員法》第十二條規(guī)定，公務(wù)員應(yīng)當忠于職守，勤勉盡責，服從和執(zhí)行上級依法作出的決定和命令。此類命令形態(tài)是指上級行政機關(guān)或工作人員基于行政職權(quán)對下級行政機關(guān)或工作人員作出要求其實施具體作為或不作為的指令，也有學者將其稱為行政指令、行政職務(wù)命令、行政指示等。

第四種形態(tài)，是針對可確定的不特定對象的命令。行政主體針對可確定的不特定對象發(fā)布的要求為或者不為一定行為的指令。此種命令形態(tài)相當于德國法上的一般命令，其典型特征是在行政行為作出時，該行政命令針對的不是個別的人，而是可以客觀確定或可以個別化的群體。例如，某市規(guī)定本市居民應(yīng)在指定期限內(nèi)統(tǒng)一更換指定品牌電表的行為，交通警察在道路上指揮交通等行為，均屬此類命令形式。

第五種形態(tài)，是針對特定非違法對象作出的命令。行政機關(guān)基于法律授權(quán)或者行政職權(quán)，針對并未違法的行政相對人作出要求為或不為一定行為的行政決定。例如，民警要求某一公民出示身份證件；交通警察要求某正常行駛的車輛駛出高速公路。

第六種形態(tài)，是針對特定違法對象作出的命令。行政機關(guān)基于法律授權(quán)或者行政職權(quán)針對違法行政相對人作出要求為或不為一定行為的行政決定。此種命令形態(tài)是最為常見的命令行為，行政機關(guān)對違法的行政相對人常常會作出“責令改正”、“責令停止違法行為”等行政命令。例如，某市建設(shè)委員會對違法占壓輸油管道線的行為作出責令限期拆除的行政決定；勞動管理部門對未支付員工勞動報酬的違法行為作出責令支付勞動報酬的決定。

2.行政命令類型事實范圍的確定

上述第一種形態(tài)是從行政公文的角度對“命令（令）”所作的界定，該界定從一定程度上反映了行政命令行為的特征，但很明顯，其并非從行政法學角度對行政命令行為的界定，其所包含的行政行為完全可以為其他命令行為形態(tài)所涵蓋，因此，筆者不將第一種形態(tài)納入考察范圍。第二種命令形態(tài)是發(fā)布普遍性規(guī)范的命令。雖然此類行為在我國臺灣地區(qū)被納入行政命令的范疇，且社會公眾也把其視為行政命令的形式，但由于祖國大陸行政法學界對于該行為已經(jīng)有較為統(tǒng)一的認識，即將其界定為“行政規(guī)定”，因此，筆者也不將其列入考察的范疇。對于其余四種命令形態(tài)筆者將作進一步分析。通說的行政行為界定一般依照“內(nèi)部行政行為與外部行政行為”和“具體行政行為和抽象行政行為”兩個標準進行。利用第一個標準，可以將第三種形態(tài)即行政機關(guān)內(nèi)部命令與其他三種外部行政命令形態(tài)區(qū)分開來；但利用第二個標準區(qū)分另外三種命令時就會遇到困難。

為了進一步探究行政命令的屬性，筆者不得不借助其他考察思路。行政行為類型的構(gòu)建應(yīng)當關(guān)注行政行為所蘊含的內(nèi)在價值，而行政行為內(nèi)在價值發(fā)掘的有效途徑是確定該行政行為在行政行為完整體系中所處的環(huán)節(jié)。因此，筆者擬將上述現(xiàn)實中的四種命令行為形態(tài)置于整個行政行為體系中進行分析。行政行為體系可以從兩個角度展開，一是以行政主體為主展開的行政權(quán)行使行為，二是以行政相對人為主展開的公民權(quán)利保障行為。

行政機關(guān)行使行政權(quán)的展開路徑是：“確立行政職權(quán)→行政主體行使行政權(quán)→行政主體違法→行政監(jiān)督救濟”。前述第三種命令行為形態(tài)發(fā)生在行政主體行使行政職權(quán)的過程中，屬于“行政主體行使行政權(quán)”的行為。該類行為是行政主體內(nèi)部行使行政職權(quán)，實現(xiàn)行政職能的行為，可以將此類命令行為稱為“職務(wù)性命令”。“職務(wù)性命令”發(fā)生于行政主體上下級之間，一般不會對行政相對人產(chǎn)生影響，但特殊情況下例外。①在“建明食品公司訴泗洪縣政府檢疫行政命令糾紛案”中，副縣長的電話指示行為對原告產(chǎn)生了直接的、外部的法律效果。

行政相對人權(quán)利保障的展開路徑是：“創(chuàng)設(shè)行為規(guī)則→行政相對人違法→行政主體制裁→申請行政救濟”。②這一行政行為體系的分析僅是典型化的行政行為關(guān)系展開，有一定的片面性，其目的僅是為了說明不同行政命令形態(tài)在行政行為體系中的相對位置。據(jù)此，前述第四種、第五種命令形態(tài)屬于“創(chuàng)設(shè)行為規(guī)則”行為，第六種命令形態(tài)屬于“行政主體制裁”行為。

通常認為創(chuàng)設(shè)行政行為規(guī)則的行為包括立法機關(guān)的立法行為、行政主體制定法規(guī)、規(guī)章行為以及制定行政規(guī)定的行為。所謂創(chuàng)設(shè)行政行為規(guī)則，從行政相對人的角度來講就是對其設(shè)定作為或不作為權(quán)利或義務(wù)的規(guī)則。前述第四種、第五種命令形態(tài)，均是行政主體根據(jù)授權(quán)或職權(quán)對普通公民、法人或其他組織設(shè)定作為或不作為義務(wù)的行政命令行為。從這個意義上說，此類行政命令實質(zhì)上是為行政相對人設(shè)定公法上義務(wù)的行為規(guī)則，且行政相對人必須履行。行政立法與行政規(guī)定為行政相對人和行政主體規(guī)定了一般性的行政規(guī)則，行政主體在實施行政職權(quán)時有必要對一般的行政規(guī)則予以具體化，為行政相對人設(shè)定補充性的行為規(guī)則，以確保行政任務(wù)的實現(xiàn)。普遍性規(guī)范常常需要借助于更具體的行為規(guī)則才能實現(xiàn)。第四種、第五種命令形態(tài)恰恰就屬此類具體化的行為規(guī)則。筆者將此類設(shè)定公法上補充性行為規(guī)則的命令行為，稱為“規(guī)則性命令”。

行政主體在執(zhí)行行政職權(quán)的過程中，對于違反法律、法規(guī)、規(guī)章及行政規(guī)定的行為應(yīng)依法采取相應(yīng)的制裁措施。行政主體的制裁措施一般包括兩個方面：一是對違法行為的制止和對造成影響的恢復，二是對違法行為的懲戒。對于行政相對人違法行為懲戒的行政措施是行政處罰，對于違法行為制止與影響恢復的行政措施則是行政命令。行政機關(guān)對于違反行政管理規(guī)范的行政相對人采取“責令停止違法行為”、“責令改正”等行政命令行為，可以有效地起到防止違法后果擴大以及補救違法損害的法律效果。前述第六種命令形態(tài)即屬此類。筆者將此類對行政違法行為起到補救作用的行政命令行為稱為“補救性命令”。

通過以上分析，從行政命令功能和目的的角度，筆者將行政命令分為“職務(wù)性命令”①我國臺灣地區(qū)也區(qū)分職務(wù)命令與職權(quán)命令。職權(quán)命令是指行政機關(guān)依其法律所定機關(guān)的職權(quán)而發(fā)布之行政命令。職權(quán)命令與職務(wù)命令差異在于：職務(wù)命令只對內(nèi)發(fā)生約束力，職權(quán)命令則對外發(fā)生約束力。、“規(guī)則性命令”和“補救性命令”。在我國現(xiàn)行法律體制下，行政行為又存在著內(nèi)部行政行為和外部行政行為的區(qū)分。內(nèi)部行政行為理論源于大陸法系的特別權(quán)力關(guān)系理論，該理論主要涉及法律保留原則及司法保護的范圍。大陸法系國家已經(jīng)逐漸放棄了特別權(quán)力關(guān)系的束縛，這一分類的意義也逐漸減弱。但由于我國仍深受這一理論的影響，內(nèi)部行政行為仍無法適用與外部行政行為相同的法律救濟制度。為了保證研究的針對性與統(tǒng)一性，目前尚不宜將“職務(wù)性命令”這一內(nèi)部行政行為納入行政命令類型的研究范疇。據(jù)此，行政命令類型的事實范圍應(yīng)限于“規(guī)則性命令”和“補救性命令”，即前述后三種命令形態(tài)。

（二）行政命令類型的“中心價值”

類型理論認為，類型以事物的共同價值為基本蘊涵，體現(xiàn)了價值同一性。一個“中心價值”決定一個類型，“中心價值”是類型構(gòu)建不可缺少的核心。行政命令是行政權(quán)行使的具體形式之一，考察行政命令的“中心價值”應(yīng)以權(quán)力為切入點。

對于權(quán)力，馬克斯·韋伯認為它是“一個人或一些人在某一社會行動中甚至不顧其他參與這種行動的人的情況下實現(xiàn)自己意志的可能性”。②x蘇國勛：《理性化及其限制——韋伯思想引論》，上海人民出版社1988年版，第189頁。伯特蘭·羅素認為，權(quán)力的行使可以表現(xiàn)為不同的形態(tài)，為了說明權(quán)力的形態(tài)，他用人們對待動物的方式予以說明：一頭豬尖叫著被吊起時，它是受制于直接行使在它肉體上的有形的權(quán)力；當毛驢追逐前面的胡蘿卜時，它相信它的行為對自己有利，從而愿意按人們的意圖行動；馬戲團的動物按要求行動，是因為賞與罰使它們養(yǎng)成了若干習性；通過把頭羊拖過跳板，可以引導羊群上船。③[美]伯特蘭·羅素：《權(quán)力論》，吳友三譯，商務(wù)印書館1991年版，第23-24頁。權(quán)力可以以不同的形式行使，不同的權(quán)力行使形式會對權(quán)力相對人的行為產(chǎn)生不同的影響。行政命令行為是行政命令權(quán)的具體表現(xiàn)，與其他行政行為類型共同承擔著實現(xiàn)行政任務(wù)的功能。行政命令的功能不同于行政獎勵、行政許可等賦權(quán)行為，其主要內(nèi)容是為行政相對人設(shè)定作為或不作為義務(wù)，屬于負擔行為。然而行政命令也不同于行政處罰、行政強制等負擔行為。行政命令是通過命令來迫使行政相對人自覺履行義務(wù)來維護行政秩序。行政命令通過為行政相對人設(shè)定義務(wù)的方式，由行政相對人自行完成相關(guān)義務(wù)，而不是由行政機關(guān)通過實力上的強制或者行政處罰等懲罰性措施來實現(xiàn)。這種“柔中帶剛”的行政措施，在實現(xiàn)管理目標的同時，最大程度地減少了行政相對人的抵觸情緒，有利于促進良好社會秩序的形成。

在構(gòu)建行政權(quán)形式體系及行政行為類型體系的背景下，結(jié)合行政命令所含有的法律效果及意義，行政命令類型所蘊含的價值逐漸顯現(xiàn)。但是在確定行政命令“中心價值”之前，有必要再次深入挖掘命令的本質(zhì)。哈特曾用劫匪搶劫銀行事例來說明命令，劫匪對銀行職員說“把錢交給我，不然我要開槍了”，在這種情形下，命令存在兩個典型特征，一是命令者對被命令者存在某種優(yōu)勢或支配地位；二是不服從會導致制裁。④參見[英]哈特：《法律的概念（第二版）》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版，第18-24頁。雖然“劫匪情境”與行政權(quán)的行使有本質(zhì)的不同，但是兩者在反映命令的本源意義上有相同之處。命令的本源意義是確定行政命令的“中心價值”必須予以考慮的要素。

基于以上討論，可以將行政命令類型的“中心價值”確定為：“通過指令迫使相對人履行義務(wù)來維護行政秩序”。如果將行政命令類型進一步具體分為“規(guī)則命令”和“補救命令”兩個子類型，則它們的“中心價值”也可作進一步劃分：“規(guī)則命令”的“中心價值”是“通過指令迫使相對人履行義務(wù)來預防行政秩序的破壞”；“補救命令”的“中心價值”是“通過指令迫使相對人履行義務(wù)來補救被破壞的行政秩序”。

（三）行政命令類型的基本要素

類型不能定義，只能描述。類型的描述主要通過構(gòu)成類型的基本要素來實現(xiàn)的?；疽匾部梢苑Q為“典型要素”或“特征”。類型思考的第一個步驟與抽象思考并無不同，兩者均需要從有關(guān)的具體事物中區(qū)分出一般的特征、關(guān)系及比例。①同前注⑨，卡爾·拉倫茨書，第338頁。類型的基本要素在數(shù)量或強度上的結(jié)合程度，是判斷某一事實在“整體看來”是否符合類型的形象表現(xiàn)。在將事實歸屬于某一類型時，不需要類型基本要素的同時具備，它們可以以多少不同的程度出現(xiàn)。行政命令的類型的基本要素如此。對于行政命令的特征或要素，國內(nèi)學者從不同角度進行了概括。借鑒學者的研究成果，結(jié)合類型構(gòu)建理論，筆者認為行政命令包括但不限于以下基本要素。

第一，行政命令由行政主體作出。行政主體是依法擁有獨立的行政職權(quán)，能代表國家，以自己名義行使行政職權(quán)以及獨立參加行政訴訟，并能獨立承受行政行為效果與行政訴訟效果的組織。行政命令只能由行政主體作出，其他機構(gòu)或組織作出的命令行為不屬于行政命令。司法機關(guān)作出的“執(zhí)行死刑”、“退出法庭”、“具結(jié)悔過”、“提供擔保”等命令，均屬于司法命令；全國人民代表大會或其常務(wù)委員會授予國務(wù)院或者地方人大制定法律文件的授權(quán)令，屬于立法命令；中華人民共和國主席根據(jù)全國人民代表大會的決定和全國人民代表大會常務(wù)委員會的決定，作出公布令、任免令、嘉獎令、特赦令、戒嚴令、動員令的行為，屬于國家命令；企事業(yè)單位內(nèi)部上級對下級的命令，屬于私行政命令。上述機構(gòu)或組織作出的命令均不屬于行政命令，行政命令必須由行政主體作出。

第二，行政命令是設(shè)定義務(wù)或者規(guī)則的行為。行政命令是一種限權(quán)性行政行為，它要求行政相對人履行一定的作為或不作為義務(wù)。從義務(wù)內(nèi)容來看，行政命令有兩種表現(xiàn)形式，一種是要求相對人進行一定作為的命令，即“令”，如“責令改正”、“責令停止違法行為”、“命令解散”等；另一種是要求相對人進行一定不作為的命令，即“禁（止）令”，如“禁止通行”、“禁止攜帶危險品旅客上車”、“禁止船舶進港”等。

第三，行政命令是一種單方意思表示行為。意思表示是指向外部表明意欲發(fā)生一定法律效果之意思行為。單方意思表示行為是行政主體基于特定的行政目的，形成相應(yīng)的效果意思，并通過書面、口頭或者動作表示出來，即對行政相對人產(chǎn)生法律約束力。行政命令是行政主體單方意思表示，不是行政主體與行政相對人雙方的合意。行政相對人對于行政主體作出的行政命令，必須無條件地予以執(zhí)行，否則會承擔相應(yīng)的不利后果。

第四，行政命令會對行政相對人形成剛性的拘束力。行政命令以實現(xiàn)特定的行政秩序為目的，是國家意志和權(quán)威的直接體現(xiàn)。行政命令的剛性拘束力不僅是行政命令得以存在的根基，也是法律賦予行政命令的特有屬性。行政命令的剛性拘束力來源于兩個方面：一方面，行政命令設(shè)定的作為或不作為義務(wù)，行政相對人必須無條件地執(zhí)行，對于不履行設(shè)定義務(wù)的行政相對人，行政主體可以給予行政處罰或者予以強制執(zhí)行，筆者認為可以稱其為顯性的拘束力；另一方面，行政命令的剛性拘束力還來自行政主體掌握的調(diào)控社會資源的權(quán)力，不履行基于命令所產(chǎn)生義務(wù)的行政相對人特別是企業(yè)或其他組織將難以獲得來自行政主體掌控的社會資源的支持，由此形成對行政相對人的拘束，可以稱其為隱性的拘束力。

第五，行政命令是一種依職權(quán)的行政行為。行政命令的作出不是基于行政相對人的申請，屬典型的職權(quán)行政行為。依職權(quán)作出的行政命令包括兩種情形：一是行政命令基于法律的直接規(guī)定作出；二是行政命令基于憲法或者組織法賦予的職權(quán)作出。

有必要進一步明確的是，事物的要素或特征對于類型來說從來不是必不可少的。類型的精華是在抽象的、超物性、超形骸的“意義性”上的相同，因此本來就不排除有完全無物理特征項目之相同的事物或事態(tài)也可顯示出同一意義。行政命令類型亦如此。

五、結(jié)語

行政命令的型式化著力于實現(xiàn)行政命令事實特征和法律效果的固定化、規(guī)范化，解決行政命令行為在理論研究、行政執(zhí)法、司法實務(wù)中事實認定和法律適用的難題。行政命令相關(guān)行為的屬性認定是理論和實務(wù)中常見的難題，在行政命令類型構(gòu)建后，這些問題便迎刃而解。如“責令改正”的立法價值不在于對違法行為的懲戒，而在于對違法行為的補救，這一點契合了行政命令類型中“補救命令”子類型的中心價值，即具有“通過指令迫使相對人履行義務(wù)來補救破壞的行政秩序”的價值。因此“責令改正”屬于行政命令，應(yīng)具有行政命令相應(yīng)的法效果。而“責令賠償”所保護的利益是因侵權(quán)行為而破壞的私權(quán)關(guān)系，不是行政命令“中心價值”所要求的“維護行政秩序”，因此，“責令賠償”不符合行政命令的價值，立法中應(yīng)取消“責令賠償”這一體現(xiàn)公權(quán)對私權(quán)介入的命令行為。

基于類型理論的行政命令型式化，以行政命令行為所蘊含的核心價值為基礎(chǔ)構(gòu)建行政命令類型，有利于克服概念涵攝體系的不足，對行政命令行為進行精確化、具體化的適法性控制，有利于規(guī)范行政命令行為，保障公民的合法權(quán)益。以“中心價值”為核心、以基本要素為補充的行政命令類型體系為行政命令的法律控制奠定了理論和制度基礎(chǔ)。在此基礎(chǔ)上，遵循類型理論的基本原理，以行政命令類型“中心價值”為核心，構(gòu)建行政命令法律規(guī)范體系，才能實現(xiàn)對行政命令的有效控制。具體而言，就是圍繞行政命令類型的價值追求，對行政命令的設(shè)定權(quán)限、實施主體、實施依據(jù)、實施程序、法律效果、救濟途徑等予以規(guī)范，形成完善的行政命令法律制度。

（責任編輯：姚魏）

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胡曉軍，浙江警官職業(yè)學院副教授、基層司法行政研究所所長，法學博士。

*本文系司法部預防犯罪研究所2013年度重點課題“社區(qū)矯正監(jiān)管措施的法律屬性及規(guī)制”（項目編號：2013-1）的階段性研究成果。