淺析德國推定承諾與消極安樂死的司法實(shí)踐

文◎趙 康 胡 芃

近些年，安樂死問題一直是法學(xué)界、醫(yī)學(xué)界、倫理學(xué)界共同關(guān)注的焦點(diǎn)問題。出于對人類生命權(quán)的尊重，盡管有部分國家認(rèn)可安樂死的合法化，但總體而言，多數(shù)國家對安樂死，特別是積極安樂死持審慎態(tài)度。對于消極安樂死，是否可以依據(jù)推定而非明示的承諾，認(rèn)定安樂死的合法效力，則存在探討的空間。

本文結(jié)合德國聯(lián)邦最高法院1994年審理的一樁安樂死案件（刑一庭1994年第357號）來探討推定承諾與消極安樂死的相關(guān)問題。

一、基本案情［1］

70歲的伊斯由于心臟停搏不可逆地嚴(yán)重傷及了大腦，醫(yī)生特納對她進(jìn)行治療。伊斯根本無法完成吞咽動(dòng)作，需要通過胃管來喂食以維持生命。到1990年底，伊斯就沒法說話了，無法表達(dá)疼痛的感覺。盡管一直給伊斯做康復(fù)操，但她的四肢還是完全喪失了感覺。1993年初，特納醫(yī)生找到伊斯的兒子施拉普，建議他結(jié)束伊斯目前的狀態(tài)，中止給伊斯灌食，代之喂水。但施拉普很疑惑，伊斯真的沒辦法康復(fù)了嗎？這樣的行為合適嗎？特納醫(yī)生答復(fù)在法律上此行為沒有問題。于是伊斯的兒子施拉普同意了，但跟特納醫(yī)生提示說，八年前他媽媽曾看過一個(gè)護(hù)理肢體僵化和得褥瘡病人的電視節(jié)目，說她不想這樣結(jié)束生命。但是特納醫(yī)生在沒有事先和護(hù)理人員說明的情況下，在醫(yī)囑簿上寫道：“在和特納醫(yī)生達(dá)成一致意見后，自1993年3月15日起，一旦現(xiàn)有的瓶裝營養(yǎng)品用完，我希望只喂我母親水”。特納醫(yī)生和施拉普都在上面簽了字。兩人認(rèn)為護(hù)理人員會(huì)遵守該決定，伊斯不久會(huì)死去。但護(hù)理組的護(hù)士長卻將此事告訴了監(jiān)護(hù)法院，法院拒絕批準(zhǔn)他們的計(jì)劃。隨后，伊斯的治療看護(hù)被轉(zhuǎn)給了其他醫(yī)生。1993年12月29日，伊斯因肺氣腫去世。

州法院判決特納醫(yī)生和施拉普兩位被告的行為是故意殺人的未遂。但在上訴審中，法院撤銷了一審判決，發(fā)回重審。

德國聯(lián)邦最高法院在對該案的評析中認(rèn)為，若病人已經(jīng)無法醫(yī)治，而且失去了決策能力，即便不具備聯(lián)邦醫(yī)師協(xié)會(huì)頒行的安樂死準(zhǔn)則的前提條件，也應(yīng)允許例外地中斷醫(yī)生的治療或救護(hù)措施。因?yàn)榇藭r(shí)死亡的過程尚未開始，起關(guān)鍵作用的仍是病人的推定意志。但在認(rèn)定推定同意時(shí)，需要嚴(yán)格審查其前提條件，這時(shí)起決定作用的主要是病人以前說過和寫過的話、他的宗教信仰、世界觀、對年齡的期待或者所遭受的痛苦。如果依照要求謹(jǐn)慎地進(jìn)行了審查，仍無法找到能確定病人個(gè)人推定意志的具體情況，那么就可以按照符合一般世界觀的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判定。但對此應(yīng)當(dāng)采取克制的態(tài)度。在有疑問的情況下，病人的生命要優(yōu)先于醫(yī)生、親屬或其他有關(guān)人員的個(gè)人想法。本案中，由于被告施拉普未能取得監(jiān)護(hù)法庭的批準(zhǔn)，所以他在1993年3月向醫(yī)生特納表示同意中斷伊斯的人工喂養(yǎng)，是無效的。同時(shí)，1993年初特納醫(yī)生究竟是出于何種原因建議中斷治療，他是否確信存在推定承諾，合議庭并不能排除是否有其他事實(shí)。因而，需要從整體上撤銷原判決。

二、推定承諾與消極安樂死的司法實(shí)踐

大陸法系刑法多將安樂死分為 “純粹的安樂死”、“間接的安樂死”、“消極的安樂死”、“積極的安樂死”四種類型［2］。消極安樂死是指為不增加患者的痛苦，不采取延長其生命的積極措施。積極安樂死則是一種殺害型安樂死。如注射足以致死量的麻醉藥或者足以致死的毒藥等。

上述案例中，從死亡結(jié)果發(fā)生時(shí)間來看，患者在9個(gè)月后才去世，說明被告商議采取不作為方式終止患者生命時(shí)，患者并未處于死亡開始的過程中；且從被告的行為方式來看，也不是采取積極的方式來終結(jié)患者的生命，故不屬于積極安樂死。因此，判決最終發(fā)回重審的決定，意味著還有諸多需要核實(shí)的案情細(xì)節(jié)。盡管如此，本案判決還是表明了德國聯(lián)邦法院對消極安樂死中認(rèn)定推定承諾的三個(gè)基本立場：第一，推定承諾可以在死亡過程尚未開始時(shí)，例外地允許治療措施的中斷。第二，認(rèn)定推定承諾存在時(shí)，要優(yōu)先根據(jù)患者的相關(guān)情況進(jìn)行嚴(yán)格把握，在無法確定病人個(gè)人推定意志的情況時(shí)，依照符合一般人的世界觀的情形來認(rèn)定。第三，在存在有疑問的情況下，應(yīng)當(dāng)否定推定承諾的有效性。對此，德國著名刑法學(xué)家羅克辛教授認(rèn)為，該判決體現(xiàn)了可以在部分特殊案件中，“在不可逆轉(zhuǎn)的意識(shí)喪失中——不同于對生命和死亡的其他決定——在嚴(yán)格的條件下，把讓死亡發(fā)生中所作的一種推定同意，看成是可以正當(dāng)化的”［3］。

（一）適用安樂死的時(shí)間起點(diǎn)

一般情況下，消極安樂死要求是在死亡過程中。但在德國刑法理論中，還存在廣義上的安樂死，即“幫助死亡”，“依照病人意志中斷治療時(shí)，這在原則上可以視為是一般的決策自由和身體不受侵犯之權(quán)利的表現(xiàn)”［4］。而這種廣義的安樂死和一般的安樂死不同之處，就在于其并非處于死亡過程中。盡管如此，一般可以將“病人已經(jīng)無法醫(yī)治，而且失去了決策能力”作為安樂死的關(guān)鍵。

安樂死從刑法體系上來說，屬于一種特殊的被害人承諾。一般認(rèn)為，“生命的個(gè)人專屬法益是不可放棄的，因?yàn)檫@里也同時(shí)牽連到了最基本的公共利益”［5］，所以處分自己生命權(quán)的承諾，應(yīng)該是無效的。但之所以安樂死具有作為一種例外的可能，就在于安樂死較之于一般的處分生命權(quán)而言，是承諾人處于生命垂危狀態(tài)下。醫(yī)學(xué)界論證安樂死的正當(dāng)性，多從緩解患者痛苦的角度出發(fā)，但并非只有瀕臨死亡的患者才有痛苦。例如有學(xué)者指出：“如果以解除痛苦為安樂死的倫理依據(jù)，并非只有臨終病人才存在痛苦。如果以生命質(zhì)量極低或喪失為安樂死的倫理依據(jù)，也并非只有臨終病人的生命質(zhì)量極低或喪失。高位截癱、持續(xù)性植物狀態(tài)的病人、重殘新生兒往往能生存較長時(shí)間。瀕臨死亡不是安樂死的必要條件。國外已出現(xiàn)允許非垂危病人的被動(dòng)安樂死案例”［6］。有法學(xué)家認(rèn)為“安樂死作為人道與有尊嚴(yán)地結(jié)束瀕臨死亡的生命的優(yōu)死方法，與優(yōu)生優(yōu)育共同構(gòu)成了生命科學(xué)提升人類生命質(zhì)量的三大篇章,具有科學(xué)性；此外,主張安樂死的人往往也會(huì)暗示，明知患者已經(jīng)無可救藥仍然做無謂的治療，也加重了家庭和社會(huì)的負(fù)擔(dān)，浪費(fèi)了醫(yī)療資源，不具有經(jīng)濟(jì)性”［7］。根據(jù)上述標(biāo)準(zhǔn)，我們沒有理由對在醫(yī)學(xué)上無法治愈且忍受巨大痛苦的患者，僅僅因?yàn)槠渖形丛跁r(shí)間上處于死亡過程中，就將其排除于安樂死的范圍之外。因?yàn)檫@類患者和處于死亡過程中的患者一樣，忍受巨大痛苦，而且也不斷加重家屬和患者的負(fù)擔(dān)。因此，尚未處于死亡過程中的絕癥患者在不得不忍受巨大病痛折磨的情況下，就已經(jīng)具備了適用安樂死的時(shí)間條件。

在認(rèn)為具備了適用安樂死的時(shí)間條件下，接下來的問題就在于，是適用積極安樂死，還是消極安樂死？換言之，究竟何種類型的安樂死可以成為違法阻卻事由？對此，德國刑法理論進(jìn)行了嚴(yán)格區(qū)分：“對于通過放棄生命延長治療的安樂死（被動(dòng)安樂死），對于不給或者撤除醫(yī)療措施，不構(gòu)成犯罪，不給或者撤除生命維持措施應(yīng)同等看待。因?yàn)閺闹委煹恼麄€(gè)過程來看，不給醫(yī)療措施是一種放棄，而撤除醫(yī)療措施同樣也是一種放棄。所以，是從一開始就放棄治療，還是以后停止治療，都是一樣的，應(yīng)該給予相同的刑法評價(jià)，即都屬于消極的安樂死，都不構(gòu)成犯罪……通過旨在縮短生命的行為的安樂死（積極的安樂死），德國法學(xué)界堅(jiān)持給予否定性評價(jià)：給病人注射致命的針劑或過量的安眠藥，構(gòu)成犯罪，即使該病人患有不治之癥且痛苦不堪”［8］。而之所以采取這種區(qū)分的態(tài)度，還是和德國刑法對安樂死的審慎態(tài)度有關(guān)：消極安樂死之所以具有合法性，并非是因?yàn)樗梢越K結(jié)病人的痛苦，而在于后期的撤除治療，和不給治療具有相當(dāng)性，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行相同的刑法評價(jià)。而積極安樂死則不具備這種相當(dāng)性，故不能稱為違法阻卻事由。

總之，從時(shí)間起點(diǎn)上，可以認(rèn)為是否處于死亡過程中，并非適用安樂死與否的時(shí)間要素，而只要病人處于巨大的病痛之中、無法醫(yī)治，且給家庭和社會(huì)帶來沉重負(fù)擔(dān)，就具備了適用安樂死的時(shí)間條件。但考慮到對生命權(quán)的保護(hù)，只對消極安樂死予以承認(rèn)。

（二）推定承諾的認(rèn)定

然而，即便具備了準(zhǔn)用消極安樂死的時(shí)間條件，關(guān)鍵問題依然在于被害人是否有承諾，以及是否可以推定承諾。在一般承諾中，由于承諾人通過明示的方式表達(dá)承諾意愿，故可以根據(jù)承諾人的實(shí)際意思來認(rèn)定承諾的效力。然而，由于推定承諾中，承諾人并未真實(shí)作出承諾，故對于推定的結(jié)論，是否視為符合承諾人的意思，可能存在疑問。對此，大陸法系刑法存在兩種不同立場：“主觀說以被害人的主觀心態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)，客觀說則認(rèn)為，這里的推定不以被害人的實(shí)際意思為準(zhǔn)，而是以客觀的如果處于同一情狀中的第三人是否會(huì)同意為標(biāo)準(zhǔn)，即對于在現(xiàn)實(shí)上無法獲得被害人同意的推定承諾，應(yīng)當(dāng)考慮假設(shè)存在有深思熟慮者，其會(huì)實(shí)施何種適當(dāng)行為”［9］?？陀^說強(qiáng)調(diào)“行為者的這種推測是否恰當(dāng)，有必要以社會(huì)一般人是否都會(huì)認(rèn)為被害者也會(huì)這樣想或者這樣做為基準(zhǔn)”［10］，這也是目前大陸法系的主流學(xué)說。

兵團(tuán)工會(huì)黨組高度重視這次培訓(xùn)班的舉辦，專門邀請自治區(qū)總工會(huì)領(lǐng)導(dǎo)和專家為大家授課，希望大家能夠珍惜這次難得的機(jī)會(huì)，認(rèn)真學(xué)習(xí)思考，在有限的時(shí)間里學(xué)有所獲，學(xué)有所得，并緊緊聯(lián)系本單位、本行業(yè)的工作實(shí)際，邊學(xué)習(xí)、邊思考、邊交流，切實(shí)將學(xué)習(xí)成果轉(zhuǎn)化為推動(dòng)工會(huì)幫扶工作的有力措施，提高幫扶工作能力和水平，在綜合素質(zhì)上有新的提高，把學(xué)習(xí)的理論業(yè)務(wù)知識(shí)盡快運(yùn)用到工作實(shí)踐中去。希望大家珍惜這次培訓(xùn)學(xué)習(xí)的機(jī)會(huì)，做到自覺遵守培訓(xùn)班的有關(guān)規(guī)定，認(rèn)真學(xué)習(xí)，相互交流，深入研究，共同提高，以更加高昂的斗志和嶄新的姿態(tài)，開創(chuàng)兵團(tuán)工會(huì)幫扶工作的新局面，為發(fā)揮兵團(tuán)特殊作用，維護(hù)新疆社會(huì)穩(wěn)定和長治久安貢獻(xiàn)力量?！?/p>

在上述案例中，德國聯(lián)邦最高法院首先考慮的是根據(jù)病人以前說過的和寫過的話、宗教信仰等因素來推定，在無法確定病人的個(gè)人推定意志的具體情況時(shí)，才根據(jù)符合一般世界觀的標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定。這似乎就意味著一般世界觀的標(biāo)準(zhǔn)，對于被害人意思而言，是補(bǔ)充適用而非優(yōu)先適用，不同于傳統(tǒng)的客觀說。但也有學(xué)者提出和上述觀點(diǎn)都不同的看法，即“首先需要考慮的是，如果受害人在行為時(shí)有能力表達(dá)觀點(diǎn)，那么他會(huì)作出怎樣的選擇……如果受害人可能很不理性，其意志明顯與侵犯行為相左，那么就不能因?yàn)橥贫ㄍ舛鑵s違法”［11］。這里的“理性”在判斷時(shí)，是基于社會(huì)一般人遇到此種情境時(shí)的反應(yīng)來判斷的。因此，這種觀點(diǎn)實(shí)際是在肯定根據(jù)被害人意思來認(rèn)定承諾的情況下，將社會(huì)一般人標(biāo)準(zhǔn)作為例外；而這種例外，可能會(huì)推翻被害人的承諾而優(yōu)先適用。

上述觀點(diǎn)中，究竟哪種更為適合類似安樂死案件的承諾推定呢？筆者認(rèn)為，盡管患者在幾年前曾經(jīng)對消極安樂死表達(dá)過否定態(tài)度，但那時(shí)被害人的態(tài)度未必就能視為在行為人行為時(shí)，患者所持或者應(yīng)當(dāng)會(huì)堅(jiān)持的態(tài)度。正如羅克辛教授所言，“在真正走向死亡時(shí)，許多人是會(huì)改變自己過去的觀點(diǎn)而愿意繼續(xù)活下去的”［12］。因此，過分拔高被害人的主觀心態(tài)，處理安樂死案件是不恰當(dāng)?shù)?。同時(shí)，還有一個(gè)現(xiàn)象值得我們注意：盡管說德國等國對消極安樂死持認(rèn)可態(tài)度，但這是通過判例而非成文法的方式加以確定的。之所以如此，一方面考慮到此類案件數(shù)量少，沒有上升為立法的必要，另一方面也考慮到“消極安樂死系違法阻卻事由”的規(guī)則應(yīng)當(dāng)是裁判規(guī)范，而非行為規(guī)范。判例中確定這一原則，是為了避免對患者實(shí)施消極安樂死的行為人免受刑法制裁，而絕非是通過這一規(guī)則，鼓勵(lì)消極安樂死的擴(kuò)大適用。因此，既然是裁判規(guī)范，就更應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)的廣泛認(rèn)同性。具體而言，下列因素可以視為認(rèn)定是否構(gòu)成推定承諾的社會(huì)一般人因素：當(dāng)時(shí)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展條件下社會(huì)普遍的倫理、宗教、法律觀念和既往多數(shù)判例對同類情形的處理情況等。相對而言，強(qiáng)調(diào)社會(huì)一般觀念的客觀說更為可取。但也有學(xué)者提出質(zhì)疑：“法益的刑法保障的范圍和程度，雖說容易取決于社會(huì)一般觀念上是否值得保護(hù)，以及作為理性人，其選擇是否具有價(jià)值，但如此的話，自律權(quán)的目的到底何在？”［13］從目前的司法實(shí)踐來看，以保護(hù)自律權(quán)為由擴(kuò)大消極安樂死的適用范圍，無論是在法律上還是在倫理上，都是難以接受的。因此，還是應(yīng)在推定被害人有自愿放棄生命的意愿時(shí)，持謹(jǐn)慎態(tài)度。這種謹(jǐn)慎表現(xiàn)在不能僅憑之前口頭順帶表露的話語，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合多種證據(jù)，特別是書證進(jìn)行全面審查。

（三）推定承諾的效力

由于對消極安樂死所持的謹(jǐn)慎態(tài)度，在有的案件中，無法根據(jù)推定承諾來實(shí)現(xiàn)違法阻卻，而這和是否有證據(jù)存疑的情形并無關(guān)系。那么，在推定承諾不具備違法阻卻功能時(shí)，是否就意味著應(yīng)當(dāng)追究行為人的刑事責(zé)任？對此，上述案例判決的裁判理由并未明確。筆者認(rèn)為，雖然說推定承諾有時(shí)未必可以作為違法阻卻事由存在，但并不意味著其不能作為責(zé)任阻卻事由，也就是期待可能性（期待不可能）來實(shí)現(xiàn)出罪。實(shí)踐中，不排除可能在部分極端的消極安樂死案件中，醫(yī)生通過消極安樂死的方式終結(jié)患者生命，也是在不得已的方式下實(shí)施的。法律不能強(qiáng)人所難，對醫(yī)療行為同樣適用：面對已經(jīng)毫無治療可能且需要支付巨額治療費(fèi)用和其他社會(huì)成本的重癥病人，也不能期待醫(yī)護(hù)人員和患者家屬繼續(xù)延續(xù)患者的生命。當(dāng)然，由于期待可能性在觀念上，就并非常用的責(zé)任阻卻事由，因此也無需擔(dān)心將推定承諾作為期待不可能的情形，就會(huì)導(dǎo)致此類案件非罪化范圍的不當(dāng)擴(kuò)大。

三、對我國的啟示

上文所述的有關(guān)安樂死和推定承諾的相關(guān)討論，不禁讓我們感受到了大陸法系、特別是德國刑法學(xué)研究的精深。相比較西方國家在安樂死和被害人承諾問題上的深入討論，我國學(xué)者的研究起步較晚。

對于安樂死，我國的主流司法判例依然堅(jiān)持安樂死非法化：“在現(xiàn)行法律法規(guī)下，沒有任何規(guī)定允許醫(yī)療工作者可以對絕癥患者實(shí)行安樂死”［14］；但實(shí)務(wù)部門“已經(jīng)在有意識(shí)地將安樂死與一般故意殺人罪進(jìn)行區(qū)別對待”［15］。而我國刑法學(xué)界雖然開始逐步接受被害人承諾理論，從而開始對推定承諾有所關(guān)注，但因我國刑法并未明確規(guī)定推定承諾以及安樂死；在犯罪構(gòu)成理論中，目前通說僅僅認(rèn)可正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)兩種法定的正當(dāng)化事由，因此對于安樂死和推定承諾問題缺乏深入研究。但值得我們注意的是，對安樂死和推定承諾均有著較深研究的西方國家，也存在立法上對二者不予明確的問題。例如有德國學(xué)者指出：“特定范圍內(nèi)，被害人的同意可以作為符合構(gòu)成要件行為的阻卻違法事由，《刑法典》對此并未作出一般化的規(guī)定……但司法界和學(xué)術(shù)界認(rèn)為，其他很多針對個(gè)人利益的犯罪也可以因?yàn)槭芎θ说耐舛懦洳环?，這種觀點(diǎn)其實(shí)與一項(xiàng)已有一百多年的傳統(tǒng)十分一致，以至于完全可以被稱為習(xí)慣法”［16］。德國對于上述問題的深入，除了理論推演，均是依靠判例來實(shí)現(xiàn)的。

筆者認(rèn)為在我國的安樂死或推定承諾是否能作為出罪事由，不是邏輯判斷，而是價(jià)值判斷，因此即便對二者均不認(rèn)可，也無可厚非。因此無需要求我國的理論和實(shí)踐必須同西方國家保持一致。通過對本案的討論，我們感受到的是以德國為代表的刑事法治發(fā)達(dá)的國家，基于刑法謙抑的基本思想構(gòu)建起日益豐富和精細(xì)的出罪事由體系。安樂死和推定承諾僅是其中的兩種出罪類型而已。在此過程中，對判例的高度重視和對理論的開放態(tài)度起了很大作用。這也是我國當(dāng)前發(fā)展判例指導(dǎo)制度、深化刑法理論研究值得借鑒之處。

注釋：

［1］參見［德］克勞斯·羅克辛：《德國最高法院判例·刑法總論》，何慶仁、蔡桂生譯，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第79-81頁。

［2］詳見陳子平：《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第203-204頁。

［4］同［1］，第 80 頁。

［5］［德］約翰內(nèi)斯·韋賽爾斯：《德國刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008年版，第201頁以下。

［6］朱紅梅：《安樂死的對象及其倫理問題》，載《醫(yī)學(xué)與哲學(xué)（人文社會(huì)醫(yī)學(xué)版）》2006年第7期。

［7］參見梁根林：《爭取人道死亡的權(quán)利——世界范圍內(nèi)的安樂死運(yùn)動(dòng)》，載《比較法研究》2004年第3期。更多論述參見溫靜芳：《安樂死權(quán)研究》，吉林大學(xué)2008年法學(xué)理論專業(yè)博士學(xué)位論文，第二、三章。

［8］王瑀：《刑法視野中的安樂死問題研究》，吉林大學(xué)2012年刑法學(xué)專業(yè)博士學(xué)位論文，第19-20頁。

［9］周光權(quán)：《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第162頁。

［10］鄭澤善：《刑法總論爭議問題研究》，北京大學(xué)出版社2013年版，第104頁。

［11］［德］岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫：《刑法總論I——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第156頁。

［12］同［3］，第 539 頁。

［13］［日］曾根威彥：《刑法學(xué)基礎(chǔ)》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第64頁。

［14］高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版，第464頁。

［15］劉建利：《死亡的自我決定權(quán)與社會(huì)決定權(quán)——中國安樂死問題的比較研究》，載《法律科學(xué)》2013年第5期。

［16］同［11］，第 143 頁。